第一章 临时仲裁的概念与法理基础
中文“临时仲裁”一词是由拉丁文“Ad Hoc Arbitration”翻译而来的。“Ad hoc”字面上可以翻译为“专门、专项”，因此也有学者将其翻译为“特设仲裁”或“特别仲裁”[1]。临时仲裁、特设仲裁、特别仲裁、Ad Hoc Arbitration等诸多表述，实际属于同一概念。
关于这一概念的定义，《布莱克法律大词典》将“Ad Hoc Arbitration”定义为“没有仲裁机构管理仲裁程序的仲裁”[2]。在Gary B.Born所著的《国际商事仲裁》一书中，这一概念被定义为“不依托也不受仲裁机构监管的仲裁活动”[3]。在《国际商事仲裁法律与实践》一书中，提及临时仲裁与机构仲裁的区分：“临时仲裁是依据当事人自己约定的规则或仲裁庭规定的规则进行的仲裁，机构仲裁是由专业的仲裁机构依其自身的仲裁规则管理的仲裁。”[4]
综合上述定义情况可见，外国学者主要是从两个维度对这一概念进行定义，即按照是否有仲裁机构的参与，将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁；或是按照适用当事人约定的仲裁规则还是适用现有的仲裁机构规则，将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。当然，这两个维度是有交叉、重合的。我国学者对“临时仲裁”的定义，基本上也沿袭了外国学者所适用的这两个维度，对临时仲裁的概念进行概括。以我国韩德培先生所下定义为例：“临时仲裁是指由仲裁庭或仲裁员自己管理的仲裁，机构仲裁是指由常设仲裁机构管理的仲裁。”[5]
虽然上述定义将“仲裁”做了二元划分，即分为“临时仲裁”和“机构仲裁”。但在大多数商事仲裁发展成熟的国家，这些国家的仲裁法并不对“临时仲裁”和“机构仲裁”作区别对待，二者不存在法律性质、（仲裁结果）效果上的根本区别。从法律性质上看，无论是临时仲裁还是机构仲裁，均属于特殊的合同行为，仲裁程序对当事人的约束力、仲裁员（庭）的权力，都是源于当事人之间的仲裁协议[6]。此外，大多数国家的仲裁法都是将仲裁程序中的各项权力赋予了仲裁庭而非仲裁机构。因此，临时仲裁和机构仲裁二者仅仅是因为实践形式不同，即是否由仲裁机构对案件进行管理而被加以区分。二者在本质上呈现出很多共性特征，两者并非对立关系，相反，在一定的范围和程度上，二者还存在相互促进的关系。
值得注意的是，在当今仲裁相对发达的国家和地区的仲裁实践中，临时仲裁和机构仲裁呈现出长期共存、共同发展的发展态势，其表现形式也并不是非此即彼、界限分明。在一些机构仲裁案件中，当事人会选择不适用该机构的仲裁规则。而在一些临时仲裁案件中，当事人又委托仲裁机构提供一些辅助性的服务。这两种类型的仲裁在商事仲裁发达的国家和地区大量存在，一些专家将其分别称为“混合程序型仲裁”（Hybrid Procedure Arbitration）[7]和“半管理型仲裁”（Semi-administrated Arbitration）[8]这两个概念勾画了机构仲裁与临时仲裁相互融合的仲裁形式，这两类混合仲裁的范畴本身并没有泾渭分明的严格区分，大体上前者属于机构仍行使案件管理职能，但此管理需按照当事人决定的规则进行。而后者则是当事人未授权仲裁机构对案件进行全面管理，缩减了仲裁机构的管理权限，使其介于全面管理的机构仲裁和无机构管理的临时仲裁之间。
以美国为例，美国的很多行业协会，如体育行业[9]，处理业内纠纷时常会选择临时仲裁，这些行业协会往往会自行制订符合行业特点的仲裁规则，由行业内具有丰富行业争议解决经验、具有相关知识背景的专家出任仲裁员、组建仲裁庭，但同时又依托仲裁机构处理仲裁送达、排期、记录、档案管理等辅助性的事务性工作。NBA联盟在与球员的劳资协议（Collective Bargaining Agreement）中就设有仲裁专章，[10]协议项下的争议全部按照合同约定的仲裁规则进行处理。至于仲裁员，首先是由球员工会（而非球员个人）和NBA联盟共同从联盟仲裁员（System arbitrator）中选定。但在工会和联盟无法就此达成一致时，则由当事人共同委托CPR（the International Institute for Conflict Prevention and Resolution）或其他仲裁机构提供仲裁员名单，并按劳资协议约定的方式从中选定仲裁员。
此外，按照机构对案件的参与管理的程度不同，有学者将仲裁机构分为全面管理型仲裁机构和促进型仲裁机构。当然，这种区分并不绝对，也不体现为二者作为仲裁管理机构在法律性质上的区别，更多的还是体现在具体案件上其提供服务、进行管理的内容和程度的不同。以新加坡国际仲裁中心（SIAC）为例，新加坡国际仲裁中心被认为是较为典型的“促进型仲裁机构”，其职能侧重于宣传仲裁和适度管理，在适当时候给予仲裁案件当事人以协助，机构收取的仲裁管理费用占比较少，主要的仲裁费用都支付给了仲裁员，仲裁裁决也是以仲裁庭名义作出，无须中心认可、签发。[11]因此，有学者认为，与传统仲裁机构相比，在促进型仲裁机构中进行的仲裁，在某种程度上与临时仲裁或常设机构下临时仲裁有很多相似性。[12]
不同于全面管理型仲裁机构对于仲裁案件的较深入和较广范围的管理，在一定程度上，促进性仲裁机构更多借鉴了临时仲裁灵活性和案件当事人主导性的优点，呈现出“非必要而不管”的仲裁案件管理风格。还有一些仲裁案件，虽然机构的参与使其具备了机构仲裁的某些外观，但由于仲裁机构仅在此类案件中起辅助性的作用，并未实质性地参与仲裁案件的管理，所以这类案件甚至从性质上应该被归类为临时仲裁而非机构仲裁。以伦敦海事仲裁员协会（LMAA）为例，因该机构不参与案件管理、不对案件进行监督，故社会公认其受理的案件（适用其格式仲裁规则）本质上仍然是属于临时仲裁案件。对于参与案件仲裁管理的仲裁机构而言，其受理的案件也可能属于临时仲裁案件。例如，斯德哥尔摩商会仲裁院的一项统计中可见：“2015年、2016年、2017年案件处理量为例，该机构在此三个年度内，分别处理了181、199、200 件仲裁案中，临时仲裁案分别有12、4、7件。”[13]即便是具有管理和监督职能的仲裁机构参与的仲裁案件，也不能一概归为机构仲裁。有比例不低的仲裁案件，因机构仅提供了辅助性的服务，不宜被直接归类为机构仲裁。
综上所述，在临时仲裁和机构仲裁二元分类上，二者并非绝对的对立关系，在一定范畴里存在一定程度的交叉和融合，并在实践上具有相互促进的关系，以混合程序仲裁和半管理型仲裁为典型。从本质上看，机构仲裁与临时仲裁的主要差别在于机构是否提供实质性管理还是仅提供程序性的辅助服务。换言之，一个仲裁程序究竟应在分类上归属于机构仲裁还是临时仲裁，主要取决于仲裁机构是按当事人委托、为具体的仲裁程序提供一些流程性的、辅助性服务，还是享有对仲裁程序管理的主导权。如果仲裁机构并未实质性的对案件程序进行管理，那么即便机构为仲裁程序提供了辅助性的服务，此种类型的仲裁仍应被归类为临时仲裁。[14]
[1] 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实际》（修订版），法律出版社2000年版。
[2] Bryan A.Garner，Black’s law dictionary（11th edition），Thomson Reuters，2019.
[3] Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2014.
[4] [英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等：《国际商事仲裁法律与实践》（第4版），林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版。
[5] 韩德培：《国际私法》（第3版），高等教育出版社2014年版。
[6] Rene David， Arbitration in International Trade，Kluwer Law and Taxation Publications，1985.
[7] Anthony Cheah Nicholls and Christopher Bloch，“ICC Hybrid Arbitrations Here to Stay：Singapore Courts Treatment of the ICC Rules Revisions in Articles 1（2）and 6（2）”，Journal of International Arbitration，Vol.31，Issue 3，2014.
[8] “Administered or unadministered arbitration：what is the difference？”，Newsletter News，30-04-2019.
[9] 比如美国的四大联赛都有自己的仲裁规则和专业仲裁员，但案件的部分事务性、辅助性的事务通常交由AAA负责。
[10] NBA Collective Bargaining Agreement，Chapter 32-SYSTEM Arbitration，June.30th，2017.
[11] 曾诚：《试论机构仲裁框架下的临时仲裁制度》，《法制与社会》2008年第2期。
[12] 张月明：《新加坡与香港国际仲裁中心仲裁规则修改之比较》，《广西社会科学》2009年第10期。
[13] 肖灵敏：《论我国临时仲裁制度建立的必要性与可行性》，《哈尔滨职业技术学院学报》2019年第3期。
[14] 刘晓红、周祺：《我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择》，《南京社会科学》2012年第9期。