第四章 商事登记
基础知识图解
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一、单项选择题
1. 下列各项中, 一般不属于商事登记的限制内容的是 ( )。
A. 主体的限制
B. 行为符合法律规定的一般要求
C. 行为符合法律规定的具体要求
D. 商主体住所的限制
2. 我国商事登记的主管机关是 ( )。
A. 国家税务机关
B. 国家社团管理机关
C. 国家工商行政管理机关
D. 各级人民政府
3. 下列各项中, 不属于我国《企业法人登记管理条例》中规定的登记种类的是 ( )。
A. 开业登记
B. 变更登记
C. 注销登记
D. 分公司的设立登记
4. “李老汉私房菜”是李甲投资开设的个人独资企业。关于该企业遇到的法律问题, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考2017. 3. 30)
A. 如李甲在申请企业设立登记时, 明确表示以其家庭共有财产作为出资, 则该企业是以家庭成员为全体合伙人的普通合伙企业
B. 如李甲一直让其子李乙负责企业的事务管理,则应认定为以家庭共有财产作为企业的出资
C. 如李甲决定解散企业, 则在解散后5年内, 李甲对企业存续期间的债务, 仍应承担偿还责任
D. 如李甲死后该企业由其子李乙与其女李丙共同继承, 则该企业必须分立为两家个人独资企业
二、多项选择题
1. 甲、乙、丙三人欲向工商行政管理部门申请设立登记一公司, 工商行政管理部门对其进行了审查, 下列选项中属于工商行政部门必须进行审查的有 ( )。
A. 甲等二人是否在近3年内受过刑事处罚
B. 是否有足够数量的专业人员
C. 是否已有名称和组织机构
D. 是否有公司住所
2. 上海某经营运动健身器材的股份有限公司, 决定在沿海经济发达的城市设立分公司, 根据我国公司法的规定, 该股份有限公司设立分公司应当按照法律规定办理以下哪些手续?( )
A. 向分公司所在地的沿海城市的市、县公司登记机关申请公司登记, 由公司登记机关核准登记, 发给营业执照
B. 向公司所在地的市登记机关申请法人登记, 由公司登记机关核准登记, 发给营业执照, 取得法人资格
C. 分公司的经营范围应与公司的经营范围一致,即必须继续经营健身器材
D. 分公司的经营范围可与公司的经营范围不一致, 但必须向分公司登记注册机关备案
3. 关于商事登记, 下列哪些说法是正确的? ( ) (司考2010. 3. 75)
A. 公司的分支机构应办理营业登记
B. 被吊销营业执照的企业即丧失主体资格
C. 企业改变经营范围应办理变更登记
D. 企业未经清算不能办理注销登记
三、名词解释
2. 开业登记
3. 变更登记
4. 商业登记 (西北政法大学2006年考研真题)
四、简答题
1. 简述商业登记的性质及效力。
2. 简述我国商事登记的审查原则。 (清华大学2015年考研真题)
五、论述题
1. 试论商事登记的法律性质。
2. 试述商事登记目的、体系和我国商事登记制度的完善。
1. 商事登记
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: D。本题考查的是商事登记的限制。商事登记的限制可为主体之限制和行为之限制两方面把握。前者包括主体职务上的限制和主体能力上的限制; 后者主要包括行为符合法律规定的一般要求和特殊要求。
2. 答案: C。本题考查的是商事登记的主管机关。在我国商事登记的主管机关为国家工商行政管理机关。
3. 答案: D。本题考查的是商事登记的种类, 我国《企业法人登记管理条例》规定的登记种类是:开业登记、变更登记、注销登记。
4. 答案: C。 《个人独资企业法》第18条规定: “个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的, 应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”在此, 以家庭共有财产对企业债务承担无限责任, 并不表明家庭成员全部成为合伙人, 李甲所设立的企业依然是个人独资企业, 故A项错误。
《个人独资企业法》第19条第1款规定: “个人独资企业投资人可以自行管理企业事务, 也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。”据此, 李甲可以委托他人 (包括自己的儿子李乙) 管理个人独资企业事务, 不能因此认定李甲是以家庭共有财产出资, 故B项错误。
《个人独资企业法》第28条规定: “个人独资企业解散后, 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任, 但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的, 该责任消灭。”据此,个人独资企业出资人对企业债务承担无限责任的期限为企业依法解散后5年内, 故C项正确。
《个人独资企业法》第26条规定: “个人独资企业有下列情形之一时, 应当解散; (一) 投资人决定解散;(二) 投资人死亡或者被宣告死亡, 无继承人或者继承人决定放弃继承;(三) 被依法吊销营业执照;(四) 法律、行政法规规定的其他情形。”据此, 在投资人死亡后, 如果有人继承, 个人独资企业可以继续存在, 故D项错误。
二、多项选择题
1. 答案: B、 C、 D。 《企业法人登记管理条例》第7条规定:“申请企业法人登记的单位应当具备下列条件:(一) 名称、组织机构和章程; (二) 固定的经营场所和必要的设施; (三) 符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员;(四) 能够独立承担民事责任; (五) 符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。” 根据《公司法》第23条、第76条关于设立公司条件的规定, 可知本题的正确答案为B、 C、 D。
2. 答案: A、 C。根据《公司登记管理条例》第 47条的规定, 公司设立分公司的, 应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记; 法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的, 应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。设立分公司, 应当向公司登记机关提交下列文件: (一) 公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书; (二)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;(三) 营业场所使用证明; (四) 分公司负责人任职文件和身份证明; (五) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准, 或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的, 还应当提交有关批准文件。分公司的公司登记机关准予登记的, 发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内, 持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。故 A对,B错。第46条规定: “……分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”故C对, D错。
3. 答案: A、 C、 D。选项A正确。 《公司法》第14条第1款规定, 公司可以设立分公司。设立分公司, 应当向公司登记机关申请登记, 领取营业执照。分公司不具有法人资格, 其民事责任由公司承担。
选项B错误。企业被吊销营业执照后, 并没有立即丧失主体资格, 应当先进行清算, 清算后要办理注销登记, 注销登记之后才丧失主体资格。
选项C正确。 《公司法》第12条第1款规定,公司的经营范围由公司章程规定, 并依法登记。公司可以修改公司章程, 改变经营范围, 但是应当办理变更登记。
选项D正确。企业未经清算的, 相关的债权债务关系并没有解决, 不能办理注销登记。
三、名词解释
1. 答案: 商事登记是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格, 依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序, 由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出, 经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为。
2. 答案: 开业登记又称设立登记, 是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请, 并由登记机关办理登记的法律行为。商主体开业登记通常涉及以下内容: (1) 名称登记; (2) 出资人登记; (3) 住所登记; (4) 法定代表人登记;(5) 注册资金登记; (6) 章程登记; (7) 企业的类型和经济性质; (8) 经营范围登记。
3. 答案: 变更登记是指商事登记机关对已成立之商主体, 因其自身情况发生变化, 变更已登记事项的法律行为。通常商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数、非公司企业上级主管部门等发生变化, 都直接导致其变更登记。
4. 答案: 商业登记是指当事人旨在设立、变更或终止商事主体资格, 依照法律规定向主管机关提出申请, 并被主管机关核准予以注册登记为目的的一系列法律行为的总称。
四、简答题
1. 答案: 现代商法意义上的商业登记是指商业筹办人为设立、变更或中止商主体资格, 依照法律规定的内容和程序向主管机关申请登记并被主管机关核准注册登记的法律行为。商业登记就其性质而言具有三个特征, 首先, 商业登记是创设、变更或中止商主体资格的法律行为, 其基本目的和意义在于创设、变更或中止商主体的资格和能力。其次, 商业登记是一要式法律行为, 这一行为须依法定程序向法定主管机关履行, 其登记注册的事项和内容往往也由商事特别法以强行性条款规定。最后, 商业登记本质上是一公法行为, 现代多数国家往往将商业登记制度纳入商统治法或行政法之范畴。
商业登记行为的基本法律效果在于发生、变更或消灭商主体的资格和具体的商事能力。已登记事项与未登记事项对第三人各具有何种效力,各国立法不尽一致。从我国的规定来看, 登记注册是企业与经营单位取得法人资格的前提条件,也是不具备法人条件的企业与经营单位从事商业经营活动的前提, 严禁商业主体无照经营。商业登记及公告, 一方面可以使政府对商业实施监督和保护, 另一方面是社会公众得以明了商业经营状况, 以期商业交易之安全, 因此大多数国家都规定已登记注册事项有对抗善意第三人的效力。我国现行企业登记立法着重于企业经营资格的取得以及国家对企业经营活动的管理, 关于登记注册事项对第三人的效力未有明确规定, 但从对企业经营活动采取强制登记主义及对登记申请进行实质性的审查来看, 已登记注册事项应具有对抗第三人的法律效力。
2. 答案: 商事登记是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或者终止其主体资格, 依照商事登记法规定的内容和程序, 向登记机关提出申请,经登记主管机关审查核准, 并将登记事项记载于登记簿的法律行为。由于立法基点的差异, 各国商事法对商事登记采取了不同的原则。目前, 我国立法所采用的原则如下:
1. 强制登记原则。其含义有二: 其一, 商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。非经登记者不具有商事权利能力和行为能力, 不得从事任何种类的商事活动, 否则构成非法商事行为。其二, 商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记, 未经登记不发生效力。
2. 全面审查原则。即登记主管机关, 对登记注册并不是简单地履行手续, 而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体,是否可以取得法人资格, 德、法、瑞士等国和我国均实行此原则。其审查内容主要是: (1) 经营项目是否符合法律规定; (2) 经营管理人员是否有经营管理的能力; (3) 审查资本是否符合规定的最低限额; (4) 审查机构是否健全; (5) 审查公司的名称是否符合有关规定等。
3. 登记公开原则。即商人登记后, 不论是开业登记、变更登记或注销登记, 所有登记事项都要向社会公开, 每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容, 便之做到众所周知。公开登记要通过以下渠道进行: (1) 要在指定的报刊上由核准的法人公告; (2) 在股东大会公开公司的经营状况;(3) 登记机关要向公众提供咨询服务。
五、论述题
1. 答案: 商事登记的法律性质主要有以下几个方面:
(1) 商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为, 其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。
(2) 商事登记是一种要式法律行为, 它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理。
(3) 商事登记从本质上说, 是国家利用公权力干预商事活动的行为, 是一种公法上的行为,它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。
(4) 由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化, 登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素, 因此它又是商法体系中不可缺少的部分。
2. 答案: 商事登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。商事登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。对生产者来说, 有了商事登记, 即可与商人进行商品交易, 期货交易或现货交易均可, 无须为其营业的合法性担忧; 对商人来说, 有了商事登记, 即取得商法上的主体资格, 可以使自己的合法经营受到法律保护。商事登记是商事主体取得合法主体资格的必要和唯一的途径。
我国目前尚无统一的商事登记法, 调整商事登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。如《民法通则》 《公司法》及《公司登记管理条例》等。
与其他国家的商事登记制度相比, 我国目前的工商登记制度具有以下几个方面的特点: 第一,我国的工商登记制度已明显表现出商事登记普遍适用于一切营利性营业主体 (商主体) 的统一特征。按照现行法的规定, 无论是法人企业还是联营、合伙企业, 或是独资企业、个体经营者, 无论是公司企业还是非公司企业, 无论是国内投资者设立的企业还是中外合资企业、外资企业, 凡欲在我国境内取得经营性主体资格或商事能力的,均须履行工商登记手续, 并且其登记内容和程序在诸多方面都有明显的相同处。这表明我国法律已经接受了商主体和商事登记的基本法律原则,并使之区别于非企业性民事主体的设立规则。第二, 我国的工商登记制度已经表现出对“企业”或“工商业”更趋近于现代商法对于“商业”的理解。根据现行法的规定, 无论是直接从事商业贸易的主体, 还是从事加工、制造、采矿、运输、金融、保险、仓储的主体, 或是从事饮食、服务、修理、旅游、广告等“第三产业”的主体, 实际上均受到工商登记制度的统一支配。这就是说,我国法律上的所谓企业或工商业登记本质上是指各种具有营利性质的营业行为 (商行为) 之总称。
但我国的商事登记目前尚有很多不完善的地方, 事实上仍处在不统一的单行法状态。一方面,有关商事登记的一般规则和普遍性规则尚未得到统一的归纳和抽象; 另一方面, 对不同类型商主体的登记注册和备案公示规定间又含有大量的重复和相悖之处。因此迫切要求尽快制定出一部适用于一切商事主体的商事登记法。