第一章 商法

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一、单项选择题

1. 关于商法的概念可以解释为: (　　)

A. 调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系的法律规范的总称

B. 调整商行为的法律规范的总称

C. 调整公司、企业日常商业活动的法律规范的总称

D. 调整一切微观经济活动的法律规范的总称

2. 不属于商法与经济法主要区别的是: (　　)

A. 调整对象上, 商法着重于平等主体之间的交易活动, 经济法着重于国家权力干预经济活动

B. 调整方法上, 商法着重于意思自治, 经济法着重于国家统治原则

C. 法律属性上, 商法以强行性规范为主, 经济法以任意规范为主

D. 体系构成上, 商法主要以公司、票据、证券、海商、保险法为主, 经济法以金融、税收、竞争法、贸易管制等为主

二、名词解释

1. 商法

2. 商法的渊源

3. 公平交易原则

4. 商事交易迅捷安全原则 (西北政法大学2007年考研真题)

三、简答题

1. 外观主义一般被视为商法的原则之一, 试举若干具体制度说明外观主义之意义。 (武汉大学2010年、华东政法大学2013年考点)

2. 简述交易便捷原则在我国民商事立法中的体现。

3. 简述商事法律关系的特点。

4. 简述商法的基本原则。

5. 简述商法的特点及其意义。

6. 商法的渊源及其适用。 (复旦大学2014年考研真题)

7. 商法的概念和特征。 (昆明理工大学2014年考研真题)

四、论述题

1. 试述大陆法系民商关系的立法体制。 (西北政法大学2005年、华东政法大学2013年考研真题)

2. 试论经济法与商法的关系。

3. 试述主观标准的商事立法体系。 (西北政法大学2006年考研真题)

4. 试论商法与民法的区别。 (吉林大学2013年考研真题)

5. 论商主体法定原则的内容和价值。 (中国人民大学2008年考研真题)

6. 试述商法的“私法公法化”性质。 (中南财经政法大学2006年考研真题)

参考答案

一、单项选择题

1. 答案: A。

2. 答案: C。

二、名词解释

1. 答案: 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系, 即商事关系的法律规范的总称。它通常可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上, 商法仅仅指商法典及其附属法规, 如商法典及其施行法等。在广义上, 商法包括全部商事法律部门, 它不仅包括商法典, 即商人身份法和商行为法等内容, 而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律, 如公司、票据等法律。

2. 答案: 商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源, 是商事经营活动的重要法律依据。在我国, 商法的渊源可以分为以下几种:(一) 法律;(二) 行政法规;(三) 地方性法规;(四) 国际条约、国际惯例; (五) 立法解释;(六) 司法解释;(七) 商事自治规则。

3. 答案: 公平交易原则是指商主体应本着公平的观念从事商行为, 正当行使权利和履行义务; 在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。公平交易原则的内容主要体现为以下两个方面:

其一, 商事交易主体的地位平等, 在交易过程中, 任何一方不得享有法律上的特权。

其二, 诚实信用, 即商事交易主体在从事商行为时应该讲诚实、守信用, 以善意的方式互为交易、履行义务, 不得规避法律和合同的约定,以维护交易之公平。

4. 答案: 商事交易迅捷安全原则, 又称商行为迅捷安全原则, 指依据商事交易的特点, 使商法制度特别是商行为制度的建构与实施, 重在为商事交易提供安全保障的规则, 主要体现在交易简便、短期时效和定型化交易规则三个方面。

三、简答题

1. 答案: 作为商法的原则之一, 外观主义是指以交易当事人行为的外观为标准, 而确定其行为所产生的法律效果。根据这一主义, 公示于外表的事实, 纵与真实的情形不符时, 对于依该外表事实所进行的商行为, 亦需加以保护, 以维持交易的安全。对此, 法国学者称其为外观法理, 英美法系则称其为禁反言。

外观主义在商法中的具体体现如下: 公司法规定, 公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者, 不得以其事项对抗第三人; 隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示, 纵有相反的约定,对于第三人仍应负出名营业人的责任。票据上所载的出票地和出票日, 即使和真实的出票地和出票日不符时, 也不影响票据行为的效力。同样,对于有价证券, 法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。另外, 如各国商事法上关于不实登记的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和类似股东者责任, 票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等规定, 都体现了外观主义的要求, 均赋予行为外观之优越效果, 以确保交易之安全。

2. 答案: 按照商法学者们的普遍认识, 商法中的保障交易迅捷原则主要体现为交易简便性原则、短期时效主义和定型化交易规则三个方面。

商法规则不同于民法规则的一个重要特征,在于强调商事行为的简便性。按照世界各国商事法的规定, 相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式, 这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定,仅将少部分特殊内容留待交易当事人约定, 由此形成法律行为文件的证券化和标准化, 这对于简便交易手续、保障交易迅捷所起的作用是显而易见的。例如, 现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。实际上, 就是对于许多非证券化的商事契约而言, 其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定, 由此形成商事契约的简便性特征。例如, 各国商法中对于商事买卖、交互计算、商业租赁、商业借贷、商业承揽、商事居间等契约内容往往设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款, 并且认许商事习惯的推定效力; 这与民法中对于买卖、租赁、借贷、承揽、居间等契约内容所采取的充分意思自治原则形成鲜明的对比, 由此体现了商法重交易迅捷而忽略个别约定的立法宗旨。

现代商法通常采取短期时效主义。按照这一立法主义, 商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。例如, 各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效; 对于票据请求权多适用6个月、4个月、甚至60日的短期消灭时效; 海商法上对于船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效, 保险法上对于保险补偿请求权通常也适用短于民事时效期限的短期时效。例如, 我国《合同法》规定的合同当事人申请调解书或仲裁的时效为1年; 我国《铁路货物运输合同实施细则》规定托运人请求赔偿的诉讼时效期为180日;又如, 我国目前唯一的地方性票据法规规定的票据持有人对出票人的追索时效为“票据到期日起6个月”, 而持票人对其前手的追索权则“自拒绝证书作成日起3个月”。 ( 《上海市票据暂行规定》第18条) 商法上的短期时效主义旨在推动商业交易纠纷的迅速解决, 它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益, 由此体现了现代商事法的价值取向。

商法保障交易迅捷的另一法律体现是定型化交易规则。按照现代商法学者的认识, 所谓交易定型化包括交易形态的定型化与交易客体的定型化两方面内容。交易形态定型化, 是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式,使商事交易的方式定型化。它使得任何个人或组织, 无论何时从事购买, 均可获得同样的法律效果。例如, 销售商依法先行陈列各种定型货物并标明其价格, 使得买受人得以迅速决定承诺与否,由此促进了交易的敏捷。所谓交易客体的定型化则是指交易对象的商品化与证券化。例如, 各国商标法通过强行法或任意法令制造商对其产品负有使用特定标识的义务, 使消费者易于识别不同类型的商品, 从而促进了交易之迅捷。当交易客体为无形财产或权利财产时, 商法则通过权利证券化规则, 极大简化了权利转让程序, 形成证券的流通。例如, 公司法上的股票及公司债券, 票据法上的各种票据, 保险法上的保险单、海商法上的载货证券均为权利证券化之典型。

3. 答案: 商事关系的特征是在与民事关系的比较中显现出来的:

(1) 从总体上看, 民事关系大多以自然人为基本主体; 商事关系则以公司法人为基本主体。

(2) 从客观上看, 民事关系的客体一般为特定物; 而现代社会化的商品生产以批量和规模的极大化为基本追求, 各类商品普遍采用行业、国家甚至国际标准, 所以商事关系的客体具有明显的种类化趋势。

(3) 从目的性上看, 民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的; 商事关系则以营利为目的, 具有营利性。

(4) 从对价关系上看, 民事关系受市场波动影响较小, 对价关系基本上由价值决定; 而商事关系完全受市场的操纵, 其对价关系主要受供求关系决定。

(5) 从交易链上看, 民事关系以消费为目的,追求使用价值, 交换一经完成, 便进入消费过程,所以民事关系一般形不成交易链; 而商事关系以营利为目的, 追求交换价值, 买进是为了卖出营利, 一宗商品往往要几经转手, 从而形成一定的交易链。

(6) 从交易形式上看, 民事交易具有个别的和偶然的性质; 而商事交易则表现为同种交易大量反复进行, 从而具有集团交易和个性丧失的特点。

综上, 商事关系可以描述成主体公司化、客体种类化, 以营利为目的、供求决定对价、商业化和交易链拉长的商品交换关系。从以上特点可以看出, 商事关系主要是高度发达的商品经济关系, 而民事关系则主要是简单的商品经济关系。

4. 答案: 商法的基本原则应当确立为: 规范、保障、促进营利原则。

1. 规范营利原则

商主体制度规范营利主体, 商行为制度规范营利行为。无论是关于商主体的制度, 还是关于商行为的制度, 无一不是通过对营利的规范以维护交易秩序和保障交易相对人的利益, 因此规范营利应成为商法基本原则的重要内容。它具体包括如下规则:

(1) 商主体严格法定规则。商事主体严格法定规则应主要包括对商主体类型、标准、程序进行严格法定。

商主体类型法定是指商法对商事主体的类型作出明确规定, 投资者只能按法定类型来设立商主体, 而不能任意创设法律未规定的商主体。

商主体标准法定是指商法要对商主体的实质条件作出明确规定, 投资者只能在完全具备这些实质条件时, 才能成立相应商主体。商主体程序法定是指商法要对商主体设立时的程序作出明确规定, 投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行, 否则, 无法达到预期法律后果。

(2) 商事交易条件严格法定规则。商事交易条件的严格法定体现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统一。

强制主义又称“干预主义” “要式主义”, 它是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。公示主义是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实, 负有公示告知义务。这一规定的目的, 在于保护交易相对人或不特定第三人。

外观主义指以交易当事人行为的外观为准,而认定其行为所产生的法律效果。

严格责任主义即在商事交易中, 债务人无论是否有过错, 均应对债权人负责。

(3) 维护交易公平规则。商事交易活动追求的是利润, 因而体现的是利己主义, 凡进行商事交易活动者大都凭着一己之力自由竞争, 以达到其营利之目的。商法维护商事交易公平的规则,主要体现在商事交易活动中对平等交易、诚实信用等方面的要求。

2. 保障营利原则

规范商主体和商行为的商法始终渗透着确认营利、保障营利的原则。需要强调的是, 商法承认和保障的营利必须是通过合法交易、正当手段, 在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润,商法不仅不予以承认和保护, 还要予以相应的法律制裁。

3. 促进营利原则

商事交易以营利为目的, 为实现营利目的,必须力求交易迅捷。因为只有交易迅捷, 从事商事交易之人才能多次反复交易而达到其营利目的。对交易迅捷的追求, 体现了商法促进营利的原则。

促进营利原则具体体现在: 在商事交易之时效期间方面, 采取短期消灭时效主义; 在交易形态和客体方面, 采取交易定型化规则, 以促进和达成交易之迅捷。

商事交易的短期消灭时效主义, 是指使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短, 从而迅速确定其行为之效果。

交易定型化是保障迅捷交易的前提, 包括交易方式定型化和交易客体定型化两个方面。所谓交易方式定型化是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式, 使得任何人或组织,无论何时从事购买, 均可以获得同样的法律效果。交易客体定型化, 就是指交易客体的商品化和证券化。

5. 答案: 商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志, 是商法本质的外在表现形式。商法的特征主要有以下几种:

(1) 商法调整行为的营利性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则, 无不与营利有关。此外, 商法所特有的一些法律原则和法律规定, 如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定, 也无不以营利之特性为出发点。

(2) 商法调整对象的特定性

商法作为一个特殊的法律部门, 其调整的对象不是一般人, 其法律规则的适用也不是一般和普通的, 而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人, 或者仅适用于商行为。多数国家法律规定, 非商人和商行为者,不得适用商法。

(3) 商法规范较强的技术性和易变性

商法是一个实践性极强的法律, 它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、翔实的规定, 具有可操作性和技术性。同时, 由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之需求, 而商事交易活动的内容和形式都是发展变化的, 因而, 商法与一般法律相比, 其修改更为频繁。

(4) 商法的公法性

在大陆法系国家, 法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律, 作为民法的特别法, 从根本上说属于私法范畴。但是,它又是具有不同于普通私法的一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中, 私法规范是核心,同时包含有大量的公法性条款, 即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范, 如商事登记等。

(5) 商法的国际性

20世纪以来, 随着资本主义的进一步发展和贸易全球化日益发展, 商法国际化呼声日益高涨。导致两种倾向: 其一, 国际商事立法得到加强,制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约和国际惯例; 其二, 各国不断修改本国商法规则,使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。正由于此, 今天各国商法都带有较强的国际性色彩。

商法的意义, 主要是通过商法规则的具体设计来实现的, 这些商法规则的设计并不表现为直接指导人们如何营利, 而在于以法律制度构建起一个自身营利的统一有机体或以法律制度来规范营利性的行为。各国商法规范主要从以下几方面体现着商法的价值:

(1) 确认商事主体的地位和自由的规则

商事主体是商事交易的中心, 商事法律关系的内容——商事权利和商事义务, 要靠商事主体来享有和履行, 商事法律关系的客体——商事行为, 也必须从属于特定的商事主体。故对商事主体地位的确认并给其商事自由是实现效益的前提。商法以具体的商法条文确认了商事主体的法律地位。商事主体的法律地位的确认还只是一个前提,要实现商事效益, 关键还要赋予商事主体充足的商事活动自由。我国原来实行的是计划经济, 商事主体的活动自由极其有限。通过多年的改革、完善, 商事主体的自由空间越来越大, 商事自由又为效益创造提供可能。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由等。当然, 商事主体的这种自由也不是绝对的,在某些方面要受到必要的限制, 比如缔约自由的缔约人虽然可以选择缔约的对象和种类, 但订立契约的内容和形式都不能违反国家的强制性规定等。

(2) 促进商事交易便捷

商法的各项规则都在围绕着如何促进交易便捷而努力。对商事交易技术手段的规定即交易方式的定型化是常见的方式, 即商法通常将交易的方式预先规定为若干类型, 使任何商事主体在任何时候都可以获得同等的效果。其包含两种方式,即对交易客体的商品化和证券化: 若交易的客体是有形的物品, 则使之商品化, 予以划一的规格或特定的商标; 若交易的客体是无形的权利, 则使之证券化, 如股票、公司债券、支票等。这种方式使得烦琐的交易程序简捷化, 极大地提高了商事交易的速度。

短期时效制度也是促进商事交易便捷的一种有效制度。在我国, 商事交易中采用短期时效主义的较多。例如, 我国票据法规定了严格的票据权利期限; 保险法中规定了保险金请求权的时效限制; 海商法中还以专章的篇幅规定了短期时效的内容等。

(3) 保障交易秩序

秩序和安全是效益持续实现的有效保障, 尤其是在大力主张“可持续发展”的今天, 商事效益的实现更需要交易的秩序化和安全性。商事登记、保险制度等都以此为目的。商业登记制度强制要求商事主体申报自身信息, 其所坚持的公示主义有助于维护未来交易的安全, 其对于各种违法行为赋予的严格的责任同样也达到了维护交易秩序和安全的目的; 同时, 商事登记制度还有效地维护了商事主体的信誉, 使商事主体获得了一种无形的资产, 为其取得商事效益打好了基础。保险法律规范作为商法中不可缺少的一部分, 其制度的设计使商事主体间的信任感加强、不安全感减少, 使交易秩序稳定持续, 这样就使得那些可能面临风险的商事主体敢于知难而进, 发挥社会资源的最大可利用的效率, 因为保险制度的存在使他们相信, 即使遇到了风险、遭受了损失,也会得到补偿。正因如此, 我国的企事业单位和其他一些商事主体在遭受财产毁灭时, 及时得到了补偿, 从而带来整个商事领域的效益。

6. 答案: (一) 商事制定法

法律渊源是法律的表现形式。各国商法的法律渊源通常首先表现为本国立法机关制定的商事制定法。在我国, 商事制定法包括宪法中有关商法的规定、商事法律、商事行政法规与地方性法规等多个层级, 这些制定法构成了我国商法最主要的渊源。

宪法是国家的根本大法, 只在极少数情况下直接适用于商事活动。但宪法的规定是我国其他法律, 也是商法的统帅, 因此对商法也有重要影响, 是商事根本法。我国的一般商事立法都不得违背宪法的规定。宪法之下是商事法律, 即由全国人民代表大会或其常务委员会通过的法律, 大体又可分为两部分。一部分是对商法基本问题进行规范的法律, 如对商法的宗旨、概念、调整范围、地位和作用、商事主体制度、商事行为制度等进行的规定。这部分内容在民商分立的国家主要规定在商法典中, 在民商合一的国家则主要规定在民法典中。我国当前既没有商法典, 也没有民法典, 关于商法的这部分规定, 有些散见于单行立法中, 有些则可在《民法通则》 《合同法》等法律中找到依据。另一部分是对特定商事领域进行规范的法律, 即各种商事特别法或商法的部门法。传统上认为属于商事特别法的包括公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等法律。这些法律可能被包含在商法典中, 也可能以单行法的形式存在于商法典之外, 我国都是以单行立法的形式规定的。无论如何处理, 商事特别法都应该受商事一般性制度的约束。

商事法律之外, 我国还存在大量的商事行政法规以及地方法规。行政法规是由国务院颁行的规范性文件。例如, 国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》 《关于股份有限公司境外上市外资股的规定》, 等等。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件。例如, 深圳人大于1999年发布的《深圳经济特区商事条例》。依据宪法和商事法制定的各种商事规章等规范性文件也是商法制定法渊源的组成部分。

不论是在民商合一还是民商分立的国家, 作为商法渊源的法律, 一般都认为既包括商法的规定, 也包括民法的规定。这是因为民法是私法的一般法, 民法规定适用于商事法律没有特别规定的所有私法问题。但对这个问题, 商法学理论上也存在着不同看法。在我国, 最高人民法院的司法解释不属于立法范围, 不构成法律渊源。但最高人民法院对法律有解释权, 其发布的有关商事规则的解释意见或者指示对商事案件的处理有着非常重要的指导作用。

(二) 商事惯例

在多数国家, 商事惯例或商事习惯都被承认为商法的一种法律渊源。我国没有专门的《商法典》, 但在单行的商事立法中, 一般都有肯定惯例的法律渊源地位的相关条款。例如, 我国《海商法》第268条第2款规定: “中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”我国《票据法》第95条规定: “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的, 适用国际条约的规定。但是, 中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”我国《民法通则》第142条也规定, 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。由于我国《海商法》与《票据法》, 包括《民法通则》等都只规定了“国际惯例”的法律效力, 而且都规定在“涉外关系的法律适用”部分中, 因此一般商事关系中,惯例或习惯居于何种地位仍然缺乏规定, 需要法律进一步明确。

习惯或惯例虽然是各国公认的商法渊源, 但何为“习惯”, 各国规定却很不明确, 也不一致。许多国家将习惯分为两种, 一种是“习惯”, 另一种是“习惯法”。习惯是事实上存在的, 通常在某个地区的范围内流行的商事做法; 习惯法则是法律确认的, 通常在全国范围内通行的商事做法。习惯的权威性来自合同, 通常只在当事人相约排除法律任意性规定而适用习惯时才产生拘束力,习惯法的效力来自法律规定, 在当事人之间具有强制性, 可以不依当事人的意思表示而适用。但对“习惯”与“习惯法”的这种划分标准并不十分准确, 不同国家之间的差异性也很明显。即使承认这种划分的国家, 也多半同时承认, 这种刻意的区分并不容易, 也并无太大的实际意义。

我国只承认“国际惯例”是商法的渊源。这种渊源的效力是补充性的, 即其效力低于商事制定法。只有在制定法对某一问题没有规定时, 才可以援引惯例。而且制定法可以废除一项先前的惯例, 而惯例却不能抵触制定法。但惯例的补充效力只是相对于商事法律而言, 在对某一商事问题商事法律没有规定, 却存在一项商事惯例, 以及一条民法的相关规定时, 应该适用惯例而非民法的规定。惯例的确认是一个困难的问题。我国法律规定了“国际惯例”的法律渊源地位 , 却没有规定其判断标准。

(三) 商事国际条约

商事国际条约是国家与国家之间签订的有关商事内容的国际条约。在商法领域存在大量的国际条约, 但并非所有商事国际条约都是我国法律的渊源。只有我国缔结或参加的国际条约, 经过我国立法机关核准后, 才能对我国生效, 从而成为我国法律的组成部分。我国缔结或参加的国际商事条约作为我国法律体系的一部分, 与我国立法机关制定的国内商法都是商法的渊源, 但二者效力并不完全相同。

商事国际条约对我国生效, 并不表明必然在我国直接适用。国际条约能否在国内适用, 主要是指国内公民、企业能否直接依据条约的规定在国内法院提起诉讼, 以及国内法院能否直接依据条约的规定审理和裁断案件。

从我国当前适用商事国际条约的立法和司法现状分析, 我国对商事国际条约适用大致遵循两条原则: 一是“内外有别”, 即主要只在具有涉外因素的国际商事纠纷中直接适用国际条约, 在不具有涉外因素的商事纠纷中虽然也曾出现过适用条约的情形, 但数量很少, 而且判决后多遭到各方的批判。二是“公私有别”, 即并非对所有条约一视同仁地对待, 而是要分析具体条约的性质决定适用或不适用。

我国已经参加大量的商事国际条约, 司法实践中也已经比较频繁地在根据我国缔结或参加的国际条约审理案件。不仅如此, 我国法院在司法实践中, 还出现了直接适用我国并未参加的国际公约的情况, 如直接适用我国并未参加的《海牙规则》审理海上货物运输合同纠纷案件。

(四) 其他商法渊源

(1) 商事判例。在英美法系国家, 判例是法律的主要渊源。大陆法系国家一般不承认判例的法律地位, 法院的判决只对本案有拘束力。但大陆法系对于判例的传统观点近年正在发生某种转变。一些国家开始承认法院判决对于法律的修改和完善所能起到的作用, 判例实际上取得了法律渊源的地位。我国从来不承认判例具有法律渊源的地位, 法院不能直接援引先例裁断案件。但上级法院的判例往往对下级法院起指导作用。

(2) 商法学说。一般而言, 学说不是法律渊源, 并不具有强制性。但学说通过对商法的解释、说明、批评、建议, 不仅可能影响立法者, 也可能对法院起引导作用。很多判例制定的规则来自学理。由于长期以来, 我国商法研究比较落后,商法学说没有像民法学说那样形成完整的体系,但学说仍然在商事立法、司法中起着积极活跃的作用。

(3) 一般法律原则。有些国家还承认“一般法律原则”的渊源地位。例如, 美国《统一商法典》第1-103条的题目就是“一般法律原则应作为本法的补充”。有学者主张, 在我国商法实践中, 由于没有独立的商法典, 部门商事法也不够完善, 在这种情况下, 将一般法律原则作为商法的法源, 对于解决目前商事规范内的不周延性有着更为突出的作用。就具体实践而言, 可以以民法中的一些基本原则作为解决商事纠纷的直接法律依据。

(4) 商事自治法。有的国家, 如日本, 还承认“商事自治法”的法律渊源地位。所谓“商事自治法”, 是指各个单位、团体为了规范其内部成员而自主制定的规则。在企业关系方面, 自治规则只要为法律法规所认可, 就与法律一样产生拘束力。而且, 在这些团体范围内, 它比任何法律都处于优先地位, 是首先适用的规范。商事自治法的起源被认为可追溯到古代商人组成的基尔特的组织规则。现代生活中的公司章程, 是根据公司法的相关规定制定的, 一般被作为典型的商事自治法。其他像票据交易所规则、商业行会规约,也常常被视为商事自治法, 但由于对其属性法律并未明确规定, 因而日本商法学界没有统一的认识。此外, 标准合同范本或标准合同条款等在商事交易中大量使用。例如, 银行业、保险业、证券业、运输业、仓储业等行业中, 相关企业大多使用格式条款或者一般交易条款与用户签约。法学界通常认为这些标准合同范本或合同条款也属于商事自治法的一部分, 但内容显著不当者无效。在我国, 是不承认所谓“商事自治法”的法律渊源地位的。

7. 答案: (一) 商法的概念

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系, 即商事关系的法律规范的总称。

我们通常从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上, 商法仅指商法典及附属法规, 如商法典极其施行法等。在广义上, 商法包括全部商事法律部门, 它不仅包括商法典, 还包括与商事经济活动密切相关的各种法律, 如公司、证券、保险等法律。

(二) 商法的特征

商法的特征是指商法区别于其他法律的根本标志, 是商法本质的外在表现, 主要有以下几个特征:

(1) 商法调整行为的营利性特征。商行为顾名思义与利益有关, 营利性是商事活动的主要特征, 如商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法原则, 无不与营利有关,商法的制度也亦如此。

(2) 商法调整对象的特定性。商法作为民法的特别法, 在调整对象上区别于民法。民法的调整对象具有普遍性, 而商法调整的对象是确定的,它仅适用于履行商事登记而具有商主体资格的人,或者说, 仅适用于商行为。

(3) 商法规范较强的技术性和易变性。商法是一门实践性较强的法, 它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、翔实的规定, 具有可操作性和技术性。商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之所需求, 商事交易的内容和形式都是发展变化的, 因而商法与其他法律相比, 其修改更为频繁。

(4) 商法的公法性。大陆法系国家把法律分为公法和私法, 商法作为民法的一部分本质上应该属于私法, 但里面含有大量的公法性条款, 如国家通过立法形式干预商事交易活动的规范。

(5) 商法的国际性。商法最初起源于商事交易习惯, 而商事交易本身是一种跨国界的活动。因此, 在人类社会早期阶段, 商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例, 这种状况一直延续到中世纪。后来各国都制定了国内法, 国内法的制定对国际贸易产生了一定的阻碍, 20世纪以来, 随着资本主义进一步发展和贸易全球化趋势加强,商法国际化呼声日益高涨, 最终导致下列结果,国际商事立法得以加强, 各国的国内法与国际商事法律、惯例之间更为协调。

四、论述题

1. 答案: 大陆法国家的商事立法体例, 可首先分为民商分立体例和民商合一体例两类。从大陆国家民商法的现状来看, 多数国家采取了民商分立的立法体例, 在民法典之外另制定了独立的商法典。从一定意义上说, 民商分立与民商合一的立法体例之别仅仅限于, 是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的商法典的问题上;而对于实质意义上的商事普通法之存在以及商事特别法之存在, 大陆法理论与实践中并无争议,均采取肯定制度。也就是说, 民商合一体例从来不意味着要否定实质意义上的商事普通法, 离开了确认商事普通法存在这一前提, 也就无所谓合分问题。

归纳起来说, 大陆法国家的商事立法主要可分为商人法立法体系、商行为立法体系、折衷商法立法体系和民商合一立法体系四种。

现代商法意义上的商人法立法体系又称为“主观标准的商法体系”, 这一体系由《德国商法典》所首创, 并以德国法为典型, 其基本特点表现在以下三个方面: 第一, 这一立法体系强调商主体的资格确定, 并将其作为商法适用的一般前提。根据《德国商法典》所作的定义: “为本法所设定之目的而从事商业经营活动的人都是商人。”在对商主体资格确定上, 商人法立法体系实际上采用双重确认标准: 其一是主要依据商行为(营利性营业行为) 确定, 同时要求行为人负有商业登记义务; 其二是主要依据商业登记标准(并辅之以不同层次的商业范围) 来确定, 并根据外观公示原则推定其从事商行为。( 《德国商法典》依此原则将商主体分为五类: ( 1) 法定商人, 指从事商法典规定的固有商行为而属于“从事商业经营活动的人”; 此类商人的身份具有公示性, 故必须履行商业登记, 否则将构成实质违法……) 第二, 这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括, 并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。在《德国商法典》之前, 法国商法理论与实践虽然已经提出了商行为观念, 但在立法中并没有概括出商行为的一般定义, 并且这一观念也并不具有系统的理论化内涵。实际上, 现代商法中所普遍采用的固有商行为、营业商行为、辅助商行为、乃至双方商行为与单方商行为等概念均始自德国的商法理论与实践。根据《德国商法典》一般意义上的商行为是指“具有营利性营业性质的经营活动”, 即包括了 (1) 商事法依行为内容所直接认定的固有商行为; (2) 由商法典列举的营业商行为; (3) 虽不在列举范围之内但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为; (4) 与商人的基本商行为有牵连关系的 (或当事人表示有牵连关系的) 营业行为、服务行为等也视为商行为。故可知商人法立法体系中的商行为概念具有层次性, 并且这一概念的结构是为了确定商主体的概念而设计的。第三, 这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则之抽象, 由此形成了商事基本法或商法总则的内容。不过学者们通常的认识是:由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备, 因此商法典的体系化和系统化发展始终是一个悬而未解的问题。近年来, 德国学者多致力于商法赖以存在的条件和商事企业概念等问题的研究, 试图构建出更具一般性的商法理论体系, 以统辖各类具体的商事特别法, 他们中大多数人倾向于保留商人法主义的立法体系和《德国民法典》原有的体系结构。

商行为法立法体系又称为“客观标准的商法体系”, 这一立法体系由《法国民法典》所首创,但后来转向折衷商法主义立场。目前仍采取这一立法体系的典型代表为《西班牙商法典》。其基本特征是: 首先, 这一立法体系强调商行为概念的基础作用, 并试图主要以此概念来确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系,作出较商人法体系更为明确的界定。但由于在现代商品经济活动不断发展的条件下, 商行为概念本身的范围就具有变动性和不确定性, 这就决定了, 采取此立法体系所确定的商行为范围仅能狭于或大体趋近于现实商业活动的范围。其次, 这一立法体系强调商主体资格对于商行为的依存性。但西班牙商法在公司和企业组织商主体问题上没有单纯依据商行为确定商主体资格的客观标准,从而有效避免了商主体身份的不确定性。可对于商个人的确定却留下了三方面的含混或疑问。其一, 商个人从事商业行为必须履行商业登记, 这时的商个人的资格何时取得, 商事能力范围如何,何时须履行登记等一系列问题均处于含混状态。其二, 商个人资格的不确定使得其代理人代行的营业活动究竟属于代理人的商行为还是本人的商行为成为疑问。其三, 由无行为能力人通过代理人从事的营利性营业活动以及由自然人从事的某些法定范围外的营利性营业行为, 均被排除在商行为之外, 而不受商法控制。这些疑问实际是客观商法体例下所无法避免的基本问题。

折衷主义商法体系又称为“混合标准的商法体系”。这一立法以现代《法国商法典》为代表。商人的概念与商行为的概念被共同作为商法体系的基础, 即以商行为概念作为商人定义的基础,而商人概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。这种混合特征是折衷主义商法体系的基础。这种体系并没有关于商行为的一般定义, 而是通过列举方式明确了商行为的基本范围, 明确将某些行为排除在商行为范围之外。

民商合一立法体系的主要代表是瑞士, 是基于商法中一系列概念, 特别是商行为概念之陈旧性与社会商事活动扩展趋势间的矛盾, 提出了民商合一的立法主张, 但其本质在于主张民法普遍商化。这一体系中商法规则仍然有其独立的位置和体系; 民商法典仍须确认商主体特别法上的资格, 并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则; 而商事公法和商事特别法仍须对商事主体的营业性商行为加以特殊控制。但从理论上说, 商事法为对营利性主体的营业行为实施特别法控制, 必须在法律上将商主体与其他民事主体区别开, 这主要靠商业登记制度, 依商行为标准所作的推定则退居次要地位。试图通过民商合一而使民事主体普遍地适用商法是不切实际的幻想。

2. 答案: 由于在调整范围、立法目的上有诸多不同, 因此, 商事法和经济法在有关部门的法律理念、法律机能上也是明显不同的。商法以个别经济主体的利益为基础, 主要调整的是经济主体之间的利益关系; 经济法则以社会经济利益为基础,着眼于整体经济利益的协调和保护, 即着重于所有商事主体利益的全局性调整。因此, 商事法和经济法应作为两个不同的法域而存在。两者的区别主要体现在以下几个方面:

(1) 商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系; 经济法则调整的是国家与公民、国家与企业 (商人) 之间的社会关系,这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。

(2) 商法和经济法调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等, 经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整, 以维护正常的经济运行环境和运行条件。

(3) 商法和经济法的作用内容和作用基点不同。商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人的 (经营者) 合法地位和利益, 侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系, 以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的矛盾,其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。

(4) 商法和经济法的法律性质和法律理念不同。商法是属于具有公法因素的私法, 其自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从个体方面来理解和阐释。即强调个体的自由, 个体之间的平等, 个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法, 自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念, 被侧重于从社会的角度去理解和阐释, 强调社会整体效益和交易安全。

3. 答案: 从主观主义立法例来看, 它是以商人观念为基础来构建商法体系的, 以大陆法系中的《德国商法典》为代表。现行《德国商法典》采用了民商分立的立法体系, 其具体内容可分为五编:第一编为商人的身份, 下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权、商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章。第二编为公司和隐名合伙。第三编为商业账簿。第四编为商行为。第五编为海商。

现代商法意义上的商人法立法体系又称为“主观标准的商法体系”, 这一体系由《德国商法典》所首创, 并以德国法为典型。所谓主观主义,又称商人法主义, 指法律先定商人概念, 然后从中导出商行为概念, 依此标准, 商行为就是商人所为的行为。由商行为发生的关系都是商事关系,如果行为主体不是商人, 其行为就不是商行为,其发生的关系也就不是商事关系。其基本特点表现在以下三个方面:

第一, 这一立法体系强调商主体的资格确定,并将其作为商法适用的一般前提。在对商主体资格确定上, 商人法立法体系实际上采用双重确认标准: 其一是主要依据商行为 (营利性营业行为) 确定, 同时要求行为人负有商业登记义务;其二是主要依据商业登记标准 (并辅之以不同层次的商业范围) 来确定, 并根据外观公示原则推定其从事商行为。但应当注意, 德国新商法上所谓的商人, 与商人法中的商人有所不同。商人法中的商人实际上是一个阶层或者阶级, 其商人法只适用于这个阶层或者阶级。而德国商法典中所谓的商人, 是指凡是经营商业的人均为商人。这种商人概念具有普遍性。

第二, 这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括, 并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。根据《德国商法典》一般意义上的商行为是指“具有营利性营业性质的经营活动”, 即包括了: (1) 商事法依行为内容所直接认定的固有商行为; ( 2) 由商法典列举的营业商行为;(3) 虽不在列举范围之内但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为; (4) 与商人的基本商行为有牵连关系的 (或当事人表示有牵连关系的) 营业行为、服务行为等也视为商行为。故可知商人法立法体系中的商行为概念具有层次性,并且这一概念的结构是为了确定商主体的概念而设计的。

第三, 这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则之抽象, 由此形成了商事基本法或商法总则的内容。不过学者们通常的认识是: 由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备,因此商法典的体系化和系统化发展始终是一个悬而未解的问题。近年来, 德国学者多致力于商法赖以存在的条件和商事业概念等问题的研究, 试图构建出更具一般性的商法理论体系, 以统辖各类具体的商事特别法, 他们中大多数人倾向于保留商人法主义的立法体系和《德国民法典》原有的体系结构。

4. 答案: 商法与民法的区别:

5. 答案: 商主体法定原则即商主体资格由国家强行法予以严格控制, 其内容包括商主体类型法定、内容法定、公示法定。

商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体的类型由法律予以明确设定, 当事人不得在法定类型之外创设商主体。关于商主体的类型,法律往往从财产责任性质角度、组织形式角度或经济性质角度进行确定。按照大陆法系国家的商事法规定, 商主体通常包括商事公司、非公司型企业、个体商人三类。其中商事公司又可分为股份有限公司、有限责任公司、无限责任公司和两合公司等类型。商主体类型法定原则适用的前提是商事立法对商主体类型做出合理、准确而严格的类型划分, 而且立法已经对实践中行之有效的经营组织形式进行了全面的法律概括, 从而为商事法实践提供了充分可供选择的主体类型。

商主体内容法定是指商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制, 禁止当事人创设或变更为非规范性财产关系和组织关系的具体商主体。同一类型的商事主体依法具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资产规模、商业税收标准以及内部组织关系, 从而保障了同类型的商主体具有相同的法律性质, 维护了商事法律关系主体方面的定性。商主体公示法定是指商主体的成立时以及存续期间必须按照法定程序公示重大事项, 以便第三人及时知晓, 作出理性的交易决策, 维护交易安全。商主体公示法定原则构成了商事登记制度。遵循商主体法定原则有利于对商主体的管理,促进商主体内部组织设立以及运作的科学性, 维护交易安全和秩序。

法定原则在确保商主体的统一性、独立性、稳定性与继续性方面, 以及为交易相对人提供便利和保护, 维护商事安全秩序等方面都具有非常重要的意义, 而且对于涉及国家安全、公共利益及关乎国计民生的一些特定行业如金融业、证券业的商主体设立还采取严格的行政审批制度。经登记并公告而公示之后, 该公示事项具有对抗第三人的效力, 非经法定公示者, 不得用以对抗善意第三人。正是商主体公示法定原则构成了商事登记制度。法律做出这样规定, 一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制和管理; 另一方面也有利于保证商事组织自身的健康发展。

6. 答案: (一) 商法性质: 商法的定位应当是私的,它的本质是私法:

(1) 商法源于私法, 为调解商事交易产生;

(2) 商法的自治性凸显商法的私法本质;

(3) 商事活动主体的平等性, 体现了商法的私法性质。

(二) 私法公法化是私法自近代向现代转变过程中出现的一种趋势, 有其经济和社会原因。私法自治实为尊崇私法主体的意思自治。只有在私法主体之间存在平等性和互换性的时候, 私法中的意思自治才能天然地导致私法中的公平、正义。如果一旦在双方主体之间的这种平等互换关系因双方实力、地位的改变而丧失时, 意思自治就不再必然导致平等的后果。

私法公法化在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府社会间的经济关系,维护社会公共利益的内容, 这些内容体现了公法的明显属性。商法开始调整国家与商主体间的特定法律关系, 在原有的平权关系基础上加入了对不平权关系的调整, 在私法规范中注入了公法性规范使商法的强制性增强了。商法的公法化就是由商法中的强制性规范体现出来的。

商法的强行法性具体体现如下:

在商主体法中, 一般均贯彻商主体法定原则。法律规定了商主体的类型, 不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。“从事商业交易的当事人, 如果要借助组织形式, 就必须选择法定的商主体形式进行, 一旦选择了某个组织形式,他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。”商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现, 这也是作为私法的商法中公法性最明显、最直观的表现。对于商主体消灭的事由, 程序法律也有规定, 如商合伙的解散、企业法人的破产。此外, 除对主体资格的得丧作规定之外, 商法也规制商事组织的内部组织规则、外部关系规则。其典型为公司法, 对公司章程的法定记载事项法律有明确规定, 对于商业账簿也有规定。

在商行为法中, 强制性规范更为广泛。这些规范主要包括两大类: 一是体现国家对经济活动的一般性管理的强制规范, 比如消费者保护、环境保护、产业管理, 所有商行为都必须遵守; 二是国家对证券票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范, 诸如票据行为必须贯彻要式主义原则, 而法律对证券交易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面的大量的强制性要求。

在商事交易活动引发的责任方面, 商法中除了规定有私法上的责任之外, 还增加了对行政责任、刑事责任承担的规定。例如, 票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款, 证券交易中对证券欺诈犯罪的规定。

商法中之所以具有强制性并非全部因为国家干预。商法本身的技术性、交易安全效率的要求也使其存有强制性规范。但是随着国家对私权的干预在传统商法领域中体现为刑法、社会法等与经济活动相关的公法规范的输入, 这些公法性规范均为强行性的。