第十一章 股东与股权
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一、单项选择题
1. 汪某为兴荣有限责任公司的股东, 持股 34%。2017年5月, 汪某因不能偿还永平公司的货款,永平公司向法院申请强制执行汪某在兴荣公司的股权。关于本案, 下列哪一选项是正确的? ( ) (司考2017. 3. 28)
A. 永平公司在申请强制执行汪某的股权时, 应通知兴荣公司的其他股东
B. 兴荣公司的其他股东自通知之日起1个月内,可主张行使优先购买权
C. 如汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务, 则永平公司不得强制执行其全部股权
D. 如在股权强制拍卖中由丁某拍定, 则丁某取得汪某股权的时间为变更登记办理完毕时
2. 甲乙丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司,注册资本为八万元, 甲以一辆面包车出资, 乙以货币出资, 丙以实用新型专利出资。对此, 下列哪一表述是正确的?( ) (司考2010. 3. 26)
A. 甲出资的面包车无须移转所有权, 但须交公司管理和使用
B. 乙的货币出资不能少于二万元
C. 丙的专利出资作价可达到四万元
D. 公司首期出资不得低于注册资本的30%
3. 以下关于公司财务会计报告公布的说法正确的是 ( )。
A. 股份有限公司的财务会计报告应当按照公司章程规定的期限内送交各股东
B. 以发起设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告
C. 有限责任公司的财务会计报告应当在召开股东会前20日置备于该公司供股东查询
D. 以募集方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告
4. 公司法中关于保护债权人利益有一系列规定, 在下列的规范中, 哪一个的目的主要不是在于保护债权人的利益? ( )
A. 有限责任公司在公司登记成立后, 不得抽回出资
B. 在公司弥补亏损和提取法定公积金前, 不得向股东分配利润
C. 公司应当自作出减资决议之日起10日内通知债权人, 并于30日内在报纸上公告
D. 股份公司应该将财务会计报告置备于本公司
5. 上市公司必须按照法律、行政法规的规定, 公开其财务状况, 在每会计年度内 ( )。
A. 半年公布一次财务会计报告
B. 1年公布一次财务会计报告
C. 1个季度公布一次财务会计报告
D. 1个月公布一次财务会计报告
6. 关于股东的表述, 下列哪一选项是正确的?( )
A. 股东应当具有完全民事行为能力
B. 股东资格可以作为遗产继承
C. 非法人组织不能成为公司的股东
D. 外国自然人不能成为我国公司的股东
7. 甲与乙为一有限责任公司股东, 甲为董事长。2014年4月, 一次出差途中遭遇车祸, 甲与乙同时遇难。关于甲、乙股东资格的继承, 下列哪一表述是错误的?( ) (司考2014. 3. 26)
A. 在公司章程未特别规定时, 甲、乙的继承人均可主张股东资格继承
B. 在公司章程未特别规定时, 甲的继承人可以主张继承股东资格与董事长职位
C. 公司章程可以规定甲、乙的继承人继承股东资格的条件
D. 公司章程可以规定甲、乙的继承人不得继承股东资格
8. 甲乙丙是某有限公司的股东, 各占52%、 22%和26%的股份。乙欲对外转让其所拥有的股份, 丙表示同意, 甲表示反对, 但又不愿意购买该股份。乙便与丁签订了一份股份转让协议, 约定丁一次性将股权转让款支付给乙。此时甲表示愿以同等价格购买, 只是要求分期付款。对此各方发生了争议。下列哪一选项是错误的? ( ) (司考2007. 3. 30)
A. 甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让
B. 甲后来表示愿意购买, 则乙只能将股份转让给甲, 因为甲享有优先购买权
C. 乙与丁之间的股份转让协议有效
D. 如果甲丙都行使优先购买权, 就购买比例而言, 如双方协商不成, 则双方应按照2 ∶1的比例行使优先购买权
9. 甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后, 在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项, 但在办理公司登记时遗漏了丙, 使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的? ( ) (司考2012. 3. 26)
A. 丙不能取得股东资格
B. 丙取得股东资格, 但不能参与当年的分红
C. 丙取得股东资格, 但不能对抗第三人
D. 丙不能取得股东资格, 但可以参与当年的分红
10. 严某为鑫佳有限责任公司股东。关于公司对严某签发出资证明书, 下列哪一选项是正确的? ( ) (司考2014. 3. 27)
A. 在严某认缴公司章程所规定的出资后, 公司即须签发出资证明书
B. 若严某遗失出资证明书, 其股东资格并不因此丧失
C. 出资证明书须载明严某以及其他股东的姓名、各自所缴纳的出资额
D. 出资证明书在法律性质上属于有价证券
11. 某市房地产主管部门领导王大伟退休后, 与其友张三、李四共同出资设立一家房地产中介公司。王大伟不想让自己的名字出现在公司股东名册上, 在未告知其弟王小伟的情况下, 直接持王小伟的身份证等证件, 将王小伟登记为公司股东。下列哪一表述是正确的?( ) (司考2011. 3. 26)
A. 公司股东应是王大伟
B. 公司股东应是王小伟
C. 王大伟和王小伟均为公司股东
D. 公司债权人有权请求王小伟对公司债务承担相应的责任
12. 2014年5月, 甲、乙、丙三人共同出资设立一家有限责任公司。甲的下列哪一行为不属于抽逃出资行为?( ) (司考2014. 3. 29)
A. 将出资款项转入公司账户验资后又转出去
B. 虚构债权债务关系将其出资转出去
C. 利用关联交易将其出资转出去
D. 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配
13. 张某是红叶有限公司的小股东, 持股 5%; 同时, 张某还在枫林有限公司任董事, 而红叶公司与枫林公司均从事保险经纪业务。红叶公司多年没有给张某分红, 张某一直对其会计账簿存有疑惑。关于本案, 下列哪一选项是正确的? ( ) (司考2016. 3. 26)
A. 张某可以用口头或书面形式提出查账请求
B. 张某可以提议召开临时股东会表决查账事宜
C. 红叶公司有权要求张某先向监事会提出查账请求
D. 红叶公司有权以张某的查账目的不具正当性为由拒绝其查账请求
14. 唐宁是沃运股份有限公司的发起人和董事之一,持有公司15%的股份。因公司未能上市, 唐宁对沃运公司的发展前景担忧, 欲将所持股份转让。关于此事, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考2016. 3. 29)
A. 唐宁可要求沃运公司收购其股权
B. 唐宁可以不经其他股东同意对外转让其股份
C. 若章程禁止发起人转让股份, 则唐宁的股份不得转让
D. 若唐宁出让其股份, 其他发起人可依法主张优先购买权
15. 李桃是某股份公司发起人之一, 持有14%的股份。在公司成立后的两年多时间里, 各董事之间矛盾不断, 不仅使公司原定上市计划难以实现,更导致公司经营管理出现严重困难。关于李桃可采取的法律措施, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考2015. 3. 27)
A. 可起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务
B. 可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼
C. 在提起解散公司诉讼时, 可直接要求法院采取财产保全措施
D. 在提起解散公司诉讼时, 应以公司为被告
二、多项选择题
1. 国有独资公司股东权由 ( )。
A. 国有独资公司股东会行使
B. 国有资产监督管理机构亲自行使
C. 国有独资公司董事会经过授权也可以行使部分股东的职权
D. 国有独资公司监事会行使
2. 关于有限责任公司股东名册制度, 下列哪些表述是正确的?( ) (司考2014. 3. 69)
A. 公司负有置备股东名册的法定义务
B. 股东名册须提交于公司登记机关
C. 股东可依据股东名册的记载, 向公司主张行使股东权利
D. 就股东事项, 股东名册记载与公司登记之间不一致时, 以公司登记为准
3. 甲为某有限公司股东, 持有该公司15%的表决权股。甲与公司的另外两个股东长期意见不合, 已两年未开成公司股东会, 公司经营管理出现困难,甲与其他股东多次协商未果。在此情况下, 甲可以采取下列哪些措施解决问题?( )
A. 请求法院解散公司
B. 请求公司以合理的价格收购其股权
C. 将股权转让给另外两个股东退出公司
D. 经另外两个股东同意撤回出资以退出公司
4. 甲持有硕昌有限公司69%的股权, 任该公司董事长; 乙、丙为公司另外两个股东。因打算移居海外, 甲拟出让其全部股权。对此, 下列哪些说法是错误的?( ) (司考2015. 3. 70)
A. 因甲的持股比例已超过 2/3, 故不必征得乙、丙的同意, 甲即可对外转让自己的股权
B. 若公司章程限制甲转让其股权, 则甲可直接修改章程中的限制性规定, 以使其股权转让行为合法
C. 甲可将其股权分割为两部分, 分别转让给乙、丙
D. 甲对外转让其全部股权时, 乙或丙均可就甲所转让股权的一部分主张优先购买权
5. 胡铭是从事进出口贸易的茂福公司的总经理, 姚顺曾短期任职于该公司, 2016年年初离职。 2016年12月, 姚顺发现自己被登记为贝达公司的股东。经查, 贝达公司实际上是胡铭与其友张莉、王威共同设立的, 也从事进出口贸易。胡铭为防止茂福公司发现自己的行为, 用姚顺留存的身份信息等材料, 将自己的股权登记在姚顺名下。就本案, 下列哪些选项是错误的? ( ) (司考2017. 3. 69)
A. 姚顺可向贝达公司主张利润分配请求权
B. 姚顺有权参与贝达公司股东会并进行表决
C. 在姚顺名下股权的出资尚未缴纳时, 贝达公司的债权人可向姚顺主张补充赔偿责任
D. 在姚顺名下股权的出资尚未缴纳时, 张莉、王威只能要求胡铭履行出资义务
三、不定项选择题
1. A公司与几家公司于2002年10月采用发起设立的方式成立了B有限责任公司。其中A公司投资500万元, 占全部股份的25%。 2003年5月, B公司股东会经研究决定, 与C有限责任公司组成一个普通合伙企业, 双方对该企业的债务承担连带责任。决议作出之后,A公司认为, 如果与 C公司成立合伙企业, 将导致A公司承担无限责任, 而且由于多方关系无法理顺, 该合伙企业的经营前景并不看好。于是A公司向法院起诉, 要求撤销与C公司进行合伙的股东会决议。
(1) 下列关于B有限责任公司对外投资权的说法哪项是最正确的?( )
A. 公司股东会有权决定公司的投资计划
B. 公司董事会有权决定公司的投资方案
C. 公司总经理有权组织实施公司投资方案
D. 上述说法均正确
(2) B有限责任公司股东会作出的上述合伙决议效力如何?( )
A. 该合伙的决议合法有效
B. 该合伙的决议无效
C. 该合伙的决议需履行必要的手续后方为有效
D. 上述说法都不正确
2. 高才、李一、曾平各出资40万元, 拟设立“鄂汉食品有限公司”。高才手头只有 30 万元的现金,就让朋友艾瑟为其垫付10万元, 并许诺一旦公司成立, 就将该10万元从公司中抽回偿还给艾瑟。而李一与其妻闻菲正在闹离婚, 为避免可能的纠纷, 遂与其弟李三商定, 由李三出面与高、曾设立公司, 但出资与相应的投资权益均归李一。公司于2012年5月成立, 在公司登记机关登记的股东为高才、李三、曾平, 高才为董事长兼法定代表人, 曾平为总经理。 (司考2012. 3. 92～94)
(1) 公司成立后, 高才以公司名义, 与艾瑟签订一份买卖合同, 约定公司向艾瑟购买10万元的食材。合同订立后第2天, 高才就指示公司财务转账付款, 而实际上艾瑟从未经营过食材, 也未打算履行该合同。对此, 下列表述正确的是 ( )。
A. 高才与艾瑟间垫付出资的约定, 属于抽逃出资行为, 应为无效
B. 该食材买卖合同属于恶意串通行为, 应为无效
C. 高才通过该食材买卖合同而转移10万元的行为构成抽逃出资行为
D. 在公司不能偿还债务时, 公司债权人可以在10万元的本息范围内, 要求高才承担补充赔偿责任
(2) 关于李一与李三的约定以及股东资格, 下列表述正确的是 ( )。
A. 二人间的约定有效
B. 对公司来说, 李三具有股东资格
C. 在与李一的离婚诉讼中, 闻菲可以要求分割李一实际享有的股权
D. 李一可以实际履行出资义务为由, 要求公司变更自己为股东
(3) 2012年 7 月, 李三买房缺钱, 遂在征得其他股东同意后将其名下的公司股权以42万元的价格, 出卖给王二, 并在公司登记机关办理了变更登记等手续。下列表述正确的是 ( )。
A. 李三的股权转让行为属于无权处分行为
B. 李三与王二之间的股权买卖合同为有效合同
C. 王二可以取得该股权
D. 就因股权转让所导致的李一投资权益损失, 李一可以要求李三承担赔偿责任
3. 紫霞股份有限公司是一家从事游戏开发的非上市公司, 注册资本 5000 万元, 已发行股份总额为1000万股。公司成立后经营状况一直不佳, 至2015年年底公司账面亏损3000 万元。 2016 年年初, 公司开发出一款游戏, 备受玩家追捧, 市场异常火爆, 年底即扭亏为盈, 税后利润达7000万元。 (司考2017. 3. 92～94)
(1) 2016年年底, 为回馈股东多年的付出, 紫霞公司决定分配利润。此时公司的法定公积金余额仅为5万元。就此次利润分配行为, 下列选项正确的是:( )
A. 公司应提取的法定公积金数额为400万元
B. 公司可提取法定公积金的上限为税后利润的一半, 即3500万元
C. 经股东会决议, 公司可提取任意公积金1000万元
D. 公司向股东可分配利润的上限为 3605万元
(2) 如紫霞公司在2016年年底的分配利润中, 最后所提取的各项公积金数额总计为 2800 万元, 关于该公积金的用途, 下列选项正确的是 ( )。
A. 可用于弥补公司2016年度的实际亏损
B. 可将其中的1500万元用于新款游戏软件的研发
C. 可将其中1000万元的任意公积金全部用于公司资本的增加
D. 可将其中1000万元的法定公积金用于公司资本的增加
(3) 进入2017 年, 紫霞公司保持良好的发展势头。为进一步激励员工, 公司于8月决定收购本公司的部分股份, 用于职工奖励。关于此问题, 下列选项正确的是 ( )。
A. 公司此次可收购的本公司股份的上限为100万股
B. 公司可动用任意公积金作为此次股份收购的资金
C. 收购本公司股份后, 公司可在两年内完成实施对职工的股份奖励
D. 如在2017年年底公司仍持有所收购的股份, 则在利润分配时不得对该股份进行利润分配
四、名词解释
1. 股东
2. 股份与股权
3. 股东直接诉讼与股东派生诉讼 (西南政法大学2005年考研真题)
4. 少数股东权 (宁波大学2014年考研真题)
五、简答题
1. 简述股东权利和义务的内容。
2. 简述什么是股东代表诉讼? (武汉大学2007年考研真题)
3. 股份有限公司的法律含义和特征。 (中南财经政法大学2006年考研真题)
4. 股份派生诉讼制度的相关规定。 (宁波大学2014年考研真题)
5. 股东异议权的相关规定。 (宁波大学2014年考研真题)
六、论述题
简述我国的股权分置结构。
七、案例分析题
1. 案情: 昌顺有限公司成立于2012年4月, 注册资本5000万元, 股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵,持股比例依次为40%、 28%、 26%与6%。章程规定设立时各股东须缴纳30%的出资, 其余在两年内缴足; 公司不设董事会与监事会, 刘昌担任董事长, 钱顺担任总经理并兼任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。因该商厦商业地理位置优越, 承租商户资源充足, 租金收入颇为稳定, 公司一直处于盈利状态。
2014年4月, 公司通过股东会决议, 将注册资本减少至3000万元, 各股东的出资额等比例减少, 同时其剩余出资的缴纳期限延展至2030年12月。公司随后依法在登记机关办理了注册资本的变更登记。
公司盈利状况不错, 但2014年6月, 就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策, 刘昌与钱顺爆发严重冲突。后又发生了刘昌解聘钱顺的总经理职务, 而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长的情况, 虽经潘平与程舵调和也无济于事。受此影响, 公司此后竟未再召开过股东会。好在商户比较稳定, 公司营收未出现下滑。
2016年5月, 钱顺已厌倦于争斗, 要求刘昌或者公司买下自己的股权, 自己退出公司, 但遭到刘昌的坚决拒绝, 其他股东既无购买意愿也无购买能力。钱顺遂起诉公司与刘昌, 要求公司回购自己的股权, 若公司不回购, 则要求刘昌来购买。一个月后, 法院判决钱顺败诉。后钱顺再以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反对, 法院仍于2017年2月作出解散公司的判决。
判决作出后, 各方既未提出上诉, 也未按规定成立清算组, 更未进行实际的清算。在公司登记机关, 该昌顺公司仍登记至今, 而各承租商户也继续依约向公司交付租金。 (司考2017. 4. 五)问:
1. 昌顺公司的治理结构, 是否存在不规范的地方? 为什么?
2. 昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤?
3. 刘昌解聘钱顺的总经理职务, 以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位是否合法? 为什么?
4. 法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求”是否合理? 为什么?
5. 法院作出解散公司的判决是否合理? 为什么?
6. 解散公司的判决生效后, 就昌顺公司的后续行为及其状态, 在法律上应如何评价? 为什么?
2. 张军等兄弟五人为某食品有限公司全体股东, 该公司为兄弟五人所共同出资建立。公司股东会由兄弟五人组成, 张军为公司法定代表人。公司成立并经营若干年时间之后, 兄弟五人析产, 于是协议减少公司资本。该公司工商登记上的公司资本为170万元。公司的实际资产则有: ①现金9. 3万元; ②存料 91 万元; ③制成品盘存 86 万元;④厂房机器设备 82 万元; ⑤运输设备 65 万元;⑥盈利 19. 7 万元, 加上其他财产, 共计 550 万元。此外, 公司还拥有商标专用权, 价值 70 万元。按张军兄弟五人的协议, 从上述公司资产中剥离出280万元, 由5位股东平均分配, 并将公司注册资本变更为70万元。但是, 该公司经理及监事认为股东此项减资协议违法, 因为这样做实际上是已将公司的资产分配殆尽。但是, 张军兄弟五人认为, 上述行为是经公司全体股东协议同意的, 也就是公司股东会的决议, 公司必须执行。并且, 将280万元资产分配给股东之后, 公司仍有近70万元, 超过了公司资本的法定最低限额,因此该项减资行为, 符合《公司法》规定减资的条件, 是合法有效的。
问:
(1) 张军等股东的行为是否合法? 为什么?
(2) 公司的经理和监事的不同意见有无法律依据?
(3) 公司如果要分配财产应当按照什么法律程序?
3. 甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司 (以下简称新雨公司), 由乙任执行董事并负责公司经营管理, 甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司 (以下简称东风公司) 的总经理, 该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定: 若3个月后仍不能还款, 乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司, 并表示愿就此设质。届期, 东风公司未还款, 白云公司请求乙履行协议, 乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞, 白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。
东风公司需要租用仓库, 乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。
乙的好友丙因向某银行借款需要担保, 找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函, 允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿, 该银行接受了保函且未提出异议。
甲知悉上述情况后, 向乙提议召开一次股东会以解决问题, 乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。
公司成立三年, 一次红利也未分过, 目前亏损严重。甲向乙提出解散公司, 但乙不同意。甲决定转让股权, 退出公司, 但一时未找到受让人。(司考2007. 4. 五)
问:
(1) 白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷, 应如何提出诉讼请求?
(2) 白云公司如想实现股权质权, 需要证明哪些事实?
(3) 针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为, 甲可以采取什么法律措施?
(4) 乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何? 为什么?
(5) 针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况, 甲可采取什么法律对策?
4. 2009年1 月, 甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司 (以下简称鑫荣公司), 从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元, 各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、 13%、 6%、 5%。其中, 丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式, 经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人, 乙任公司总经理。
鑫荣公司成立后业绩不佳, 股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日, 该公司召开股东会,在乙的策动下, 乙、丙、丁、戊一致同意, 限制甲对外签约合同金额在100万元以下, 如超出100万元, 甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。
2010年12月, 甲认为产品研发要想取得实质进展, 必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量, 即以鑫荣公司法定代表人的身份,与隆泰公司签订了金额为 200 万元的技术转让合同。
2011年5月, 乙为资助其女赴美留学, 向朋友张三借款50万元, 以其对鑫荣公司的股权作为担保, 并办理了股权质权登记手续。
2011年9 月, 大都房地产公司资金链断裂,难以继续支撑, 不得不向法院提出破产申请。经审查, 该公司尚有资产3000万元, 但负债已高达3亿元, 各股东包括丙的股权价值几乎为零。
2012年1月, 鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾, 小股东丁与戊欲退出公司, 以避免更大损失。 (司考2012. 4. 四)
问:
(1) 2009年12月18日股东大会决议的效力如何? 为什么?
(2) 甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何? 为什么?
(3) 乙为张三设定的股权质押效力如何? 为什么?
(4) 大都房地产公司陷入破产, 丙是否仍然对鑫荣公司享有股权? 为什么?
(5) 丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?
5. 案情: 2012年5月, 兴平家装有限公司 (以下简称兴平公司) 与甲、乙、丙、丁四个自然人, 共同出资设立大昌建材加工有限公司 (以下简称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段, 兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人, 全面负责设立事务,马玮又委托甲协助处理公司设立事务。
2012年5月25日, 甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同, 以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。
2012年6月5日, 大昌公司登记成立, 马玮为公司董事长, 甲任公司总经理。公司注册资本1000万元, 其中, 兴平公司以一栋厂房出资; 甲的出资是一套设备 (未经评估验资, 甲申报其价值为150万元) 与现金100万元。
2013年2月, 在马玮知情的情况下, 甲伪造丙、丁的签名, 将丙、丁的全部股权转让至乙的名下, 并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月, 在马玮、甲均无异议的情况下, 将登记在其名下的全部股权作价300万元, 转让给不知情的吴耕, 也办理了登记变更等手续。
现查明: 第一, 兴平公司所出资的厂房, 其所有权原属于马玮父亲; 2011年5月, 马玮在其父去世后, 以伪造遗嘱的方式取得所有权, 并于同年8月, 以该厂房投资设立兴平公司, 马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人, 是马玮的弟弟马岏。第二, 甲的100万元现金出资, 系由其朋友满钺代垫, 且在2012年6月10日, 甲将该100万元自公司账户转到自己账户, 随即按约还给满钺。第三, 甲出资的设备, 在 2012 年 6 月初, 时值130 万元; 在2013 年1 月, 时值80 万元。 (司考2013. 4. 五)
问:
(1) 甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同, 其效力如何? 为什么?
(2) 在2013年1月, 丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元, 进而要求甲承担相应的补足出资责任? 为什么?
(3) 在甲不能补足其 100 万元现金出资时,满钺是否要承担相应的责任? 为什么?
(4) 马岏能否要求大昌公司返还厂房? 为什么?
(5) 乙能否取得丙、丁的股权? 为什么?
(6) 吴耕能否取得乙转让的全部股权? 为什么?
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: C。 《公司法》第72条规定: “人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东, 其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的, 视为放弃优先购买权。”据此, 在强制执行公司股权时, 应当由法院通知其他股东而不是由债权人通知其他股东,故A项错误。B项, 其他股东行使优先购买权的时间是20天而不是1个月, 故B项错误。
C项表述正确, 公司股权在数额上可以分割,如果汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务,则永平公司不得强制执行其全部股权。
《公司法》第32条第3款规定: “公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记; 登记事项发生变更的, 应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人。”据此, 工商变更登记仅仅是股权变动的对抗要件而不是生效要件。在股权强制拍卖的情况下, 因为人民法院事先已经通知了公司及其他股东, 只要法院作出股权拍卖的裁定, 即发生股权变动的效果, 故D项错误。
2. 答案: C。根据《公司法》第28条的规定, 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的, 应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户; 以非货币财产出资的, 应当依法办理其财产权的转移手续。本题中甲以一辆面包车出资, 应当转移面包车的所有权于公司, 而并非仅交公司管理和使用, 故选项A 错误。根据 2013 年修订的《公司法》, 公司实收资本不再作为工商登记事项, 实行由公司股东 (发起人) 自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等, 并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度。相应的, 《公司法》第26、27条取消了对公司注册资本最低限额、股东首次出资比例、货币出资比例等的限制。其中, 第26条修改为:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的, 从其规定。”第27条删除了原第3款: “全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”据此, 本题选项BD是错误的。新《公司法》对货币外出资比例没有限制, 因此丙的专利出资作价可以达到4万元。故选项C正确。
3. 答案: D。 《公司法》第165条规定: “有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅; 公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。”
4. 答案: D。将公司财务会计报表备置于公司备查,主要目的在于维持信息公开化, 保护股东的利益。D错。
5. 答案: A。根据《公司法》第 145 条的规定, 上市公司必须按照法律、行政法规的规定, 公开其财务状况、经营情况及重大诉讼, 在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
6. 答案: B。法律对股东并无行为能力的要求, 所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时, 由其法定代理人代理其行使股东权利。因此, A项错误。
《公司法》第75条规定, 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格; 但是, 公司章程另有规定的除外。因此,B项正确。
股东可以是自然人, 可以是法人, 可以是非法人组织, 还可以是国家, 当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织, 如国有资产监督管理机构。因此, 法律没有对股东的形式和国籍进行限制, C、 D项错误。
7. 答案: B。 《公司法》第75条规定, 自然人股东死亡后, 其合法继承人可以继承股东资格; 但是,公司章程另有规定的除外。据此, 公司章程可以对股东资格的继承作出特别规定, 若无特别规定,则由已故股东的继承人继承股东资格。据此, A、C、 D三项正确。需要说明的是, 股东资格的继承不是普通的继承法问题, 而是公司法问题, 而且属于公司自治的范畴, 可以由公司章程对此进行特别的规范。因为股权不仅包含财产权内容, 而且包含非财产权内容如表决权等, 事关公司治理,股东资格的变动对股东人数不多的有限责任公司影响尤其重大, 所以《公司法》特别对有限责任公司的股权转让作出特别规范, 并授权公司章程对股东资格的继承进行规范。鉴于有限责任公司的人合性质, 公司章程可以规定在自然人股东死亡之后, 公司其他股东可以出资购买已故股东的股权份额或者通过减资程序返还已故股东的出资现值。即便公司章程认可股东资格的继承, 已故股东的继承人也不能当然取得股东资格, 还需要公司重新签发出资证明书、修改公司章程与股东名册, 并且要变更工商登记。所以, 股权的继承与一般财产权的继承不同, 而类似于合伙企业份额的继承。
《公司法》第44条第3款规定, 董事会设董事长一人, 可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。因为董事长是公司机关中的重要职位, 并非财产权, 不产生继承问题, 故B项错误, 当选。
8. 答案: B。本题考查的是有限公司的股权转让。《公司法》第71条第2、 3款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的, 视为同意转让。经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例; 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”据此, 甲最初表示不愿意购买, 依法应当视为同意转让, 因此A项正确; 由此, 乙与丁之间的股份转让协议符合其他股东过半数同意的要件, 是合法有效的,C项也正确;D项对甲丙同时行使优先购买权情形的处理也是符合法律规定的。但是本题中甲提出购买并未达到丁的同等购买条件 (丁为一次性付清价款, 而甲提出分期付款), 因此其优先购买权不发生效力,B项错误。本题为选非题, 故选B项。
9. 答案: C。 《公司法》第32条第3款规定: “公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的, 应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人。”据此,登记仅仅是股东资格的对抗要件而不是取得要件,没有登记不影响股东资格的认定和股东权的行使,故C项正确, A、 B、 D三项错误。
10. 答案: B。 《公司法》第29条规定, 股东认足公司章程规定的出资后, 由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件, 申请设立登记。《公司法》第31条第1款规定, 有限责任公司成立后, 应当向股东签发出资证明书。可见, 公司在成立之后才能向股东签发出资证明书, 不可能在个别股东认缴出资之后当即向其签发出资证明书, 故A项错误。
《公司法》第32条第2款规定, 记载于股东名册的股东, 可以依股东名册主张行使股东权利。据此, 公司股东名册是股东资格的法定证明文件。相比之下, 出资证明书只是认定股东资格的证明文件之一, 并非法定证明文件, 更非唯一文件, 所以出资证明书遗失通常不影响股东资格的认定, 更不会导致股东资格丧失, 故 B 项正确。
《公司法》第31条第2款规定, 出资证明书应当载明下列事项: (1) 公司名称; (2) 公司成立日期; (3) 公司注册资本; (4) 股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期; (5) 出资证明书的编号和核发日期。据此, 严某的出资证明书上只需要记载严某的姓名与出资额, 不需要记载其他股东的姓名与出资额, 股东名册上才需要记载所有股东的姓名与出资额, 故 C 项错误。
关于有价证券, 我国现行法律并未给出法律上的定义, 通说认为有价证券包括票据、股票、债券、证券投资基金券, 其中并不包括有限责任公司的股东出资证明书。有价证券自身代表着一定的财产权利, 可以自由流通。而有限责任公司的股东出资证明书仅仅是证明股东资格的众多文件之一, 自身并无财产价值, 也无法通过转让出资证明书来转让相应的股权。就此, 《公司法》第73条规定, 依照本法第71条、第72条转让股权后, 公司应当注销原股东的出资证明书, 向新股东签发出资证明书, 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。可见, 股东的出资证明书并无有价证券表彰权利、交易流通的功能, 因而并非有价证券, 故D项错误。
11. 答案: A。本题考查股东资格的取得和认定, 涉及委托持股和冒名入股。首先需要辨明的是, 本题不属于委托持股的情形。 《公司法解释三》第24条第1款规定: “有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, 约定由实际出资人出资并享有投资权益, 以名义出资人为名义股东, 实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形, 人民法院应当认定该合同有效。”该款明确规定委托持股合同有效, 应当按照合同约定处理相关纠纷。第24条第2款规定: “前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议, 实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的, 人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的, 人民法院不予支持。”该款规定明确了委托持股时的股权归属, 即实际股东享有股权,名义股东不享有股权。 《公司法解释三》第24条第1款和第2款有关实际股东与名义股东的规定为解决出资人与名义股东不一致的纠纷提供了指南。
《公司法解释三》第28条规定: “冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的, 冒名登记行为人应当承担相应责任; 公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由, 请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。”该条规定冒名入股时, 被冒名的人并不是股东, 不承担股东的出资义务,从侧面肯定冒名入股时的股权归属冒名者, 即实际出资人或者认缴出资人。
依据《公司法解释三》第28条, 参照《公司法解释三》第24条关于实际股东与名义股东的认定规则, 并结合民法中冒名行为的处理规则, 应当认为冒名者是投资入股的行为人, 而被冒名者并不是出资人, 被冒名者既不承担出资义务, 也不能主张股东权。故王大伟是股东, 而王小伟不是股东。A项正确,B、C、D三项错误。
12. 答案: A。关于抽逃出资的认定, 修改前的《公司法解释 (三) 》第 12 条规定, 公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由, 请求认定该股东抽逃出资的, 人民法院应予支持: (1) 将出资款项转入公司账户验资后又转出; (2) 通过虚构债权债务关系将其出资转出; (3) 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配; (4) 利用关联交易将出资转出; (5) 其他未经法定程序将出资抽回的行为。 2014年2月《公司法解释 (三) 》修改后删去原第12条第1项, 并将该条修改为:公司成立后, 公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由, 请求认定该股东抽逃出资的, 人民法院应予支持: (1) 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配; (2) 通过虚构债权债务关系将其出资转出; (3) 利用关联交易将出资转出; (4) 其他未经法定程序将出资抽回的行为。据此, 将出资款项转入公司账户验资后又转出不再属于抽逃出资的行为, 故A项当选。
13. 答案: D。 《公司法》第33条第2款规定: “股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的, 应当向公司提出书面请求, 说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的, 可能损害公司合法利益的, 可以拒绝提供查阅, 并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的, 股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”据此, 张某要求查阅公司会计账簿时,应当以书面方式提出请求, 故A项错误。股东要求查阅公司会计账簿, 通常是向公司经营层提出,C项没有法律依据, 错误。
根据《公司法》第33条第2款规定, 股东是否有权查阅公司会计账簿的关键在于股东查阅会计账簿是否有“正当目的”。一方面, 股东对公司的财务状况享有知情权; 另一方面, 公司享有保护自身商业秘密 (其中包括公司财务信息)的权利, 公司法需要在两者之间进行平衡。就本题而言, 一方面, 红叶公司多年未分红, 张某对红叶公司会计账簿存有疑惑, 其查阅公司会计账簿具有正当目的; 另一方面, 张某又是红叶公司竞争对手枫林公司的董事, 其查阅红叶公司会计账簿可能具有获取红叶公司商业秘密的不正当目的。根据《公司法》第33条第2款规定, 只要公司有合理根据认为股东查阅公司会计账簿可能存在不正当目的, 即可以拒绝其查阅公司会计账簿, 故D项正确。
《公司法》第39条规定: “股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东, 三分之一以上的董事, 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的, 应当召开临时会议。”本题中, 股东张某持有红叶公司5%的股权, 没有权利提议召开临时股东会会议,故B项错误。
14. 答案: B。 《公司法》第142条第1款规定: “公司不得收购本公司股份。但是, 有下列情形之一的除外:(一) 减少公司注册资本; (二) 与持有本公司股份的其他公司合并; (三) 将股份用于员工持股计划或者股权激励; (四) 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份; (五) 将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券; (六) 上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。”本题中并不存在股东要求公司回购股份的情形, 故唐宁不得要求沃运公司收购其股权,A项错误。
《公司法》第71条第2款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的, 视为同意转让。”这是《公司法》对有限公司股东转让股权的特别限制, 类似规定在股份公司中并不存在。 《公司法》第137条规定: “股东持有的股份可以依法转让。”其中并未规定股份公司股东转让股权需要经过其他股东同意, 故B项正确。
针对股份公司的股权转让, 《公司法》第141条规定: “发起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份, 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况, 在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五; 所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”据此, 股份公司发起人的股权转让、公司高管的股权转让受到《公司法》的法律限制, 至于发起人的股权转让是否受到公司章程的限制, 学界存在争议。鉴于转让股权属于公司发起人的基本权利, 《公司法》第137条对此有明文确认, 即便认为公司章程可以“限制”发起人转让股权, 公司章程也不能“禁止”发起人转让股权。如果存在章程条款禁止发起人转让股权, 这样的章程条款也会因为违反法律规定而无效, 唐宁可以转让其股权,故C项错误。
根据《公司法》第71条第3款规定, 有限责任公司股东向股东以外的人转让股权时, 其他股东享有优先购买权。在股份公司股东转让股权时,《公司法》中并无类似规定, 故在唐宁转让股权时, 其他发起人不享有优先购买权, D 项错误。
15. 答案: D。股东派生诉讼有严格的前提条件与程序要求。 《公司法》第148条第1款规定: “董事、高级管理人员不得有下列行为: (一) 挪用公司资金; (二) 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; (三) 违反公司章程的规定, 未经股东会、股东大会或者董事会同意, 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; (四) 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意, 与本公司订立合同或者进行交易; (五) 未经股东会或者股东大会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会, 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六) 接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七) 擅自披露公司秘密; (八) 违反对公司忠实义务的其他行为。” 《公司法》第149条规定: “董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。”根据《公司法》第151条规定, 在公司高管存在《公司法》第149条规定的情形时, 公司股东才有权提起股东派生诉讼。本题中, 公司董事之间矛盾不断, 可能是对公司的发展方向或者经营策略存在争执, 未必违反对公司的忠实义务, 公司股东不一定有权提起股东派生诉讼。即便股东有权提起股东派生诉讼, 也应当按照《公司法》第151条规定的程序进行, 先要求公司的监事会或者监事采取行动, 在公司监事会或者监事不作为时, 公司股东才有权提起股东派生诉讼, 故A项错误。
《公司法》第182条规定: “公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。” 《公司法解释 (二) 》第1条第1款规定: “单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 以下列事由之一提起解散公司诉讼, 并符合公司法第一百八十三条规定的, 人民法院应予受理: …… (三) 公司董事长期冲突, 且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的……”本题中, 公司董事之间矛盾不断, 且连续两年多无法解决,导致公司经营严重困难, 李桃持有公司14%的股份, 有权提起解散公司之诉。
《公司法解释 (二)》第2条规定: “股东提起解散公司诉讼, 同时又申请人民法院对公司进行清算的, 人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告, 在人民法院判决解散公司后, 依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定, 自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”据此, B项错误。
《公司法解释 (二)》第3条规定: “股东提起解散公司诉讼时, 向人民法院申请财产保全或者证据保全的, 在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下, 人民法院可予以保全。”据此, 股东如果要求财产保全, 必须向法院提供担保且不影响公司正常经营, 而不能“直接”要求法院采取保全措施, 故C项错误。
《公司法解释 (二) 》第4条第1款规定:“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。”据此,D项正确。
二、多项选择题
1. 答案: B、 C。根据《公司法》第 66 条的规定,国有独资公司不设股东会, 由国家资产监督管理机构行使股东会职权, 也可授权公司董事会行使股东会的部分职权。
2. 答案: A、 C。 《公司法》第32条第1款规定, 有限责任公司应当置备股东名册, 记载下列事项:(1) 股东的姓名或者名称及住所; (2) 股东的出资额; (3) 出资证明书编号。据此, 置备股东名册属于公司的法定义务, 故A项正确。
《公司法》第32条第2款规定, 记载于股东名册的股东, 可以依股东名册主张行使股东权利。据此,C项正确。
《公司法》第32条第3款规定, 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记; 登记事项发生变更的, 应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人。本条规定仅要求公司向公司登记机关提交股东的姓名或者名称, 并未要求提交股东名册, 故B项错误。
D项, 关于股东名册与公司登记的效力问题,应当区分情况考虑。就股东事项, 如果股东与公司、其他股东之外的第三人发生纠纷, 为了维护交易安全, 应当以公司登记为准; 如果股东与公司或者其他股东发生纠纷, 则应当以股东名册为准, 毕竟股东名册属于股东资格的法定证明文件。故D项错误。
3. 答案: A、 C。 《公司法》第182条规定, 公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。本题中, 公司经营管理出现了困难, 且股东之间无法达成一致意见来解决,这样继续下去会给股东的利益造成重大损失。另外, 股东甲已经持有公司15%的表决权, 超过了法定的10%的标准, 可以请求法院解散公司。因此,A项正确。
《公司法》第74条规定, 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一) 公司连续五年不向股东分配利润, 而公司该五年连续盈利, 并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二) 公司合并、分立、转让主要财产的;
(三) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内, 股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第142条规定, 公司不得收购本公司股份。但是, 有下列情形之一的除外:(一) 减少公司注册资本; (二) 与持有本公司股份的其他公司合并; (三) 将股份用于员工持股计划或者股权激励;(四) 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份;(五) 将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券; (六) 上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
根据上述规定可知, 本题中给出的情况不满足法定的可以请求公司以合理的价格收购其股权的条件。因此,B项错误。
《公司法》第71条第1款规定, 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此,C项正确。
《公司法》第91条规定, 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后, 除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外, 不得抽回其股本。因此,D项错误。
4. 答案: A、 B、 D。股东“对外转让”股权分为两种情形, 可能是转让给其他股东, 也可能是转让给股东之外的人。 《公司法》第71条第1款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”如果甲将股权转让给某个股东, 则完全可以自行决定, 并不需要其他股东同意。 《公司法》第71条第2款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的, 视为同意转让。 ”据此, 股东向股东以外的人转让股权时, 需要经过“其他”股东过半数同意。所以, 如果甲将股权转让给股东之外的人, 必须征得乙、丙的同意方可, 故A项错误。
《公司法》第71条第4款规定: “公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定。” 《公司法》第37条规定: “股东会行使下列职权: …… (十) 修改公司章程……”据此, 修改公司章程的主体是股东会而非个别股东, 甲无权直接修改公司章程,而应当召开股东会修改公司章程。根据《公司法》第43条第2款规定, “股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”因为甲持股达到69%, 其可以通过召开股东会修改公司章程, 但无权直接修改公司章程, 故 B 项错误。
《公司法》第71条第1款规定: “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”据此, 在股东之间转让股权时, 转让股权的股东受到的限制很少, 甲可以自由决定将股权分别转让给乙、丙, 故C项正确。
如前所述, 股东“对外转让”股权分为两种情形, 可能是转让给其他股东, 也可能是转让给股东之外的人。如果股东将股权转让给某个股东,则其他股东并不享有优先购买权。比如, 甲将股权转让给乙, 则丙并无优先购买权。在股东将股权转让给股东以外的人时, 根据《公司法》第71条第3款规定:“经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例; 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”注意, 其他股东行使优先购买权的前提是“在同等条件下”。如果甲要转让其“全部”股份, 乙、丙不能对甲所转让的“一部分”股权行使优先购买权, 故D项错误。
5. 答案: A、 B、 C。 《公司法解释 (三) 》第28条规定: “ 冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的, 冒名登记行为人应当承担相应责任; 公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由, 请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的, 人民法院不予支持。”据此, 其他股东可以要求冒名出资的胡铭履行出资义务,D项正确。
冒名股东与股份代持不同, 在冒用他人名义出资的情形下, 冒名者是负有出资义务的股东,而被冒名者与公司没有任何关系。因为姚顺并非股东, 不享有股东的任何权利, 既不能向贝达公司主张分配利润, 也不能参与贝达公司股东会,故A、 B两项错误。因为姚顺并非公司股东, 所以不负有出资义务, 贝达公司的债权人不能向其主张任何权利, 故C项错误。
三、不定项选择题
1. 答案: (1) D。 A对, 《公司法》第37条规定:“股东会行使下列职权: (一) 决定公司的经营方针和投资计划……” B对, 《公司法》第46条规定:“董事会对股东会负责, 行使下列职权: ……(三) 决定公司的经营计划和投资方案……” C对, 《公司法》第49条规定: “有限责任公司可以设经理, 由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责, 行使下列职权: …… (二) 组织实施公司年度经营计划和投资方案……”故D项最符合, 应选。
(2) B。 《公司法》第15条规定, 公司可以向其他企业投资; 但是, 除法律另有规定外, 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。普通合伙企业的合伙人须对公司债务承担无限连带责任, 故本题中的合作协议无效。
2. 答案: (1) B、 C、 D。垫付出资的本质在于股东向第三人借款用作出资, 本身并无违法之处。本题中, 高才让艾瑟垫付出资时, 许诺一旦公司成立, 就将该10万元从公司中抽回偿还给艾瑟。其中, 有关抽回出资偿还垫付款的许诺无疑具有违法性, 问题在于该许诺是否影响垫付出资的约定。高才与艾瑟之间的约定包括两部分内容: 一为有关垫付出资的约定, 二为有关抽回出资偿还垫付款的约定。如果将有关垫付出资的约定与抽回出资偿还垫付款的约定视为不可分割的整体, 垫付出资以日后抽回出资为前提, 垫付出资的约定完全是为了欺骗其他股东、公司未来的债权人以及公司登记机关, 可以认为高才与艾瑟之间的约定属于恶意串通损害第三人利益的行为, 则该约定无效。如果认为垫付出资的约定与日后抽回出资的许诺是可分的, 高才许诺日后从公司抽回出资偿还垫付款仅仅是对一种可能的还款方式的说明,则许诺抽回出资的违法性并不影响垫付出资的合法性。考虑到垫付出资本身具有合法性, 而许诺抽回出资偿还垫付款本身并不构成垫付出资的对价, 应当认为垫付出资的约定与许诺抽回出资是可分的, 高才有义务以合法的方式偿还艾瑟为其垫付的出资。无论如何, 高才与艾瑟间垫付出资的约定本身并非抽逃出资行为, 垫付出资的约定有效, 故A项错误。
高才以公司名义与艾瑟签订虚假的食材买卖合同, 完全以抽逃出资损害第三人利益为目的,属于恶意串通行为。 《合同法》第52条规定: “有下列情形之一的, 合同无效: …… (二) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益……”据此,该食材买卖合同无效,B项正确。
《公司法解释三》第12条规定: “公司成立后, 公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由, 请求认定该股东抽逃出资的, 人民法院应予支持:(一) 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二) 通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三) 利用关联交易将出资转出; (四) 其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据此, 高才通过该食材买卖合同而转移10万元的行为属于虚构债权债务关系而抽逃出资, 故C项正确。《公司法解释三》第13条第2款规定: “公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的, 人民法院应予支持; 未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任, 其他债权人提出相同请求的, 人民法院不予支持。”本题中, 高才抽逃出资, 属于未全面履行出资义务的情形, 应当在10万元的本息范围内对公司债权人承担补充赔偿责任, 故D项正确。
(2) A、 B。最高人民法院《公司法解释三》第24条第1款规定: “有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, 约定由实际出资人出资并享有投资权益, 以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形, 人民法院应当认定该合同有效。”本题中, 李一与李三之间的委托持股协议并无违法之处, 合同有效, 故A项正确。
《公司法》第32条规定: “有限责任公司应当置备股东名册, 记载下列事项: (一) 股东的姓名或者名称及住所;(二) 股东的出资额; (三) 出资证明书编号。记载于股东名册的股东, 可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记; 登记事项发生变更的, 应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人。” 对公司而言, 股东资格以出资证明书、股东名册和工商登记为准, 李三以自己的名义完成出资并被登记为股东, 自然被公司视为股东。故,B项正确。
C项存在一定的合理之处, 但在表述上存在重大问题。题目中并未交代李一与其妻闻菲之间是法定财产制还是约定财产制, 即便是法定财产制, 也无法判断李一用来投资入股的财产是夫妻共同财产还是个人财产, 从而难以判断李一实际享有的股权是否属于夫妻共同财产。即便李一实际享有的股权属于夫妻共同财产, 闻菲要求分割该股权也存在重大困难。首先, 李一仅仅是实际出资人而不是名义股东, 只有当李一将自己变更为股东后, 闻菲才有可能分割李一实际享有的股权。其次, 最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第16条第1款规定: “人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额, 另一方不是该公司股东的, 按以下情形分别处理: (一) 夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶, 过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东; (二) 夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后, 过半数股东不同意转让, 但愿意以同等价格购买该出资额的, 人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让, 也不愿意以同等价格购买该出资额的, 视为其同意转让, 该股东的配偶可以成为该公司股东。”据此,闻菲要求分割李一实际享有的股权, 需要夫妻双方协商一致, 还需要过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权。所以, 不能笼统地说闻菲可以要求分割李一实际享有的股权, 故C项错误。
D项, 李一将自己变更为股东存在重大困难。《公司法解释三》第24条第2款规定: “前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议, 实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的, 人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的, 人民法院不予支持。”据此, 在实际出资人与名义股东之间, 法律特别保护了实际出资人。但是, 《公司法解释三》第24条第3款规定: “实际出资人未经公司其他股东半数以上同意, 请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的, 人民法院不予支持。”据此, 在实际出资人与公司之间, 法律特别保护了公司的利益。只有当经过其他股东半数以上同意的, 李一才能将自己变更为股东,D项简单地声称“李一可以实际履行出资义务为由, 要求公司变更自己为股东”, 表述欠妥, 故D项错误。
(3) B、 C、 D。 《公司法解释三》第25条第1款规定: “名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分, 实际出资人以其对于股权享有实际权利为由, 请求认定处分股权行为无效的, 人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”据此, 名义股东转让股权是无权处分行为,A项应当是正确选项, 当选。但需要说明的是: 名义股东仍然是股东, 对于公司而言就是法律上的股东, 根据股东名册和工商登记享有股东权, 因此很难说名义股东转让股权是无权处分。关于名义股东转让股权, 向来存在实质主义和形式主义之争, 实质主义认为名义股东仅仅是名义上的股东, 股权属于实际出资人, 名义股东转让股权是无权处分; 而形式主义则认为名义股东就是股东, 享有股权, 其处分股权行为属于有权处分。实质主义和形式主义之间的争议持续多年, 但《公司法解释三》第25条第1款明确采纳了实质主义, 将名义股东转让股权界定为无权处分行为, 故A项正确。
B项涉及股权买卖合同的效力问题。如果将名义股东转让股权理解为有权处分, 则李三与王二之间的买卖合同自然不会因为无权处分不获追认而无效。如果认为名义股东转让股权属于无权处分, 则需要慎重考虑股权买卖合同的效力问题。《合同法》第51条规定: “无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。”该条认为无权处分的合同效力待定。但是,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的, 人民法院不予支持。”该司法解释第45条第1款进一步规定:“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的, 依照其规定; 没有规定的, 人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定, 参照适用买卖合同的有关规定。”据此, 司法解释从根本上改变了《合同法》第51条, 无权处分的合同不再是效力待定, 而是完全有效, 效力待定的仅仅是权利变动而已。所以, 无论是认为李三转让股权是有权处分还是无权处分, 李三与王二之间的股权买卖合同确定有效, 故B项正确。
C项考查股东变动。如果认为李三转让股权是有权处分, 王二自然可以获得股权。如果认为李三转让股权是无权处分, 题目中没有说明王二知情, 王二同样可以基于善意取得而获得股权。故无论如何理解,C项都是正确的。
《公司法解释三》第25条第2款规定: “名义股东处分股权造成实际出资人损失, 实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的, 人民法院应予支持。”据此, D项正确。
3. 答案: (1) A、 C、 D。 《公司法》第166条第1款规定:“公司分配当年税后利润时, 应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。”同时, 《公司法》第166条第2款规定:“公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的, 在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。”根据上述规定, 结合会计规则与实务, 在公司存在往年亏损的情况下, 公司应当是先用当年利润弥补亏损, 然后再按照弥补往年亏损之后的剩余利润计提法定公积金,而不是按照当年税后利润计提法定公积金。如此,公司2016年税后利润7000万元, 减去弥补往年亏损的3000万元, 还有剩余利润4000 万元, 计提10%的法定公积金, 即400万元。故公司应提取的法定公积金数额为400万元, A项正确。
《公司法》第166条第3款规定: “公司从税后利润中提取法定公积金后, 经股东会或者股东大会决议, 还可以从税后利润中提取任意公积金。”法定公积金即公司法强制要求公司提取的公积金数额为税后利润的10%, 超过该数额之外的公积金为任意公积金而非法定公积金, 所以不存在一次性提取法定公积金超过当年税后利润10%的做法或者说法。至于累计提取的法定公积金数额, 如果超过公司注册资本的50% ( 2500万元)以上, 可以不再提取法定公积金, 但是不存在提取法定公积金的数额不超过税后利润的50%这样的规定, 故B项错误。因为公司法对任意公积金的提取数额没有要求或者限制, 公司可以提取任意公积金1000万元, C项正确。
根据《公司法》第166条第4款规定: “公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润, 有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配; 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配, 但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”据此, 公司在分配2016年税后利润7000万元之前,应当先弥补往年亏损3000万元, 再计提400万元的法定公积金, 如此还剩下3600万元利润可供分配。同时, 根据《公司法》第168条第1款规定:“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是, 资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”公司2016年年底的公积金余额为5万元, 如果以该5万元公积金弥补往年亏损, 则公司2016年税后利润中用来弥补亏损2995万即可, 如此弥补亏损加上计提法定公积金之后的剩余利润为3605万元。所以, 公司向股东可分配利润的上限为 3605 万元, D 项正确。
(2) B、 C。 《公司法》第168条第1款规定:“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是, 资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”据此, 公司公积金可以用于弥补公司日后经营中的亏损, 但是不可能用于弥补公司当年的亏损, 因为只有在弥补了2016年当年的亏损之后, 才有公司利润可言, 才可能提取公积金, 不可能再用公积金去弥补当年的亏损, 故A项错误。公积金可以用于扩大生产,故B项正确。公积金可以用于转增资本, 故C项正确。
《公司法》第168条第2款规定: “法定公积金转为资本时, 所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”本题中, 转增前公司注册资本为5000万元, 公司转增注册资本后其法定公积金留存不得少于1250万。因为公司2016年的法定公积金数额只有405万元, 少于转增前公司注册资本的25%, 故不能用于转增注册资本,D项错误。
(3) D。 《公司法》第 142 条第 1 款规定:“公司不得收购本公司股份。但是, 有下列情形之一的除外:(一) 减少公司注册资本; (二) 与持有本公司股份的其他公司合并; (三) 将股份用于员工持股计划或者股权激励; (四) 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份的……”据此, 公司为了实施股权激励, 可以回购本公司的股份。
《公司法》第142条第3款规定: “公司依照本条第一款规定收购本公司股份后, 属于第(一) 项情形的, 应当自收购之日起十日内注销;属于第 (二) 项、第 (四) 项情形的, 应当在六个月内转让或者注销; 属于第 (三) 项、第(五) 项、第 (六) 项情形的, 公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十, 并应当在三年内转让或者注销。”据此, 公司为实施股权激励而回购股份的上限为1000万股的10%, 即100万股, 故A项错误。公司用于回购股份的资金来源是税后利润而不能是公积金, 故B项错误。同时, 公司回购的股份应当在一年内转给职工, 故C项错误。
《公司法》第166条第6款规定: “公司持有的本公司股份不得分配利润。”据此, 紫霞公司所持有的本公司股票不得分配利润, 故D项正确。
四、名词解释
1. 答案: 股东是指向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人。有限责任公司的股东是指在公司成立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人; 股份有限公司的股东就是在公司成立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。
2. 答案: 股份有着丰富的内涵, 对股份的理解应当从股份有限公司的制度框架中去把握。其最基本的含义是指股份有限公司股东所持有的公司资本的基本单位。除此之外, 股权还有其他内涵, 如从股东与公司之间的关系角度去理解, 股份则是股东权存在的基础和股东权的计量单位; 从股份与股票的关系看, 股份则是股票的价值内涵, 股票是股份的存在形式。准确地说, 股份是指以股票这种有价证券的形式表现的、股份有限公司的最基本的资本构成单位, 也是股东权的最小计量单位。
3. 答案: 西方国家股东对公司诉讼一般可以分为直接诉讼和派生诉讼两种类型。股东直接诉讼是指股东基于股权, 对公司的受信托人对其个人范围内造成的损害提起的诉讼。股东派生诉讼, 指的是当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉, 或者说公司的控制者, 包括控股股东、董事、经理等高级管理人员, 拒绝公司以自己的名义起诉时,股东则以自己的名义起诉, 所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。
两种诉讼的区别在于: ( 1) 两种诉讼制度设计的理念不同; ( 2) 提起诉讼的原因不同;(3) 诉讼中的当事人的地位不同; (4) 诉讼的形式不同; ( 5) 诉讼继续进行附加条件不同;(6) 对撤诉和进行诉讼和解的要求不同; (7) 诉讼终止后的结果不同; (8) 诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。
4. 答案: 少数股东权是指持有已发行股份的一定比例以上的股东才能行使的权利。行使少数股东权的股东既可是自己持股数达到一定比例的股东,也可是其所持股份合并达到一定比例的数名股东。
五、简答题
1. 答案: 就各国公司法的规定来说, 股东一般具有以下权利: (1) 出席或委托代理人出席股东会并行使表决权, 但无表决权股除外。 ( 2) 按照公司法及公司章程的规定转让出资或股份。 (3) 查阅公司章程、股东会会议纪要、会议记录和会计报告, 监督公司的经营, 提出建议或质询。 ( 4) 按其出资或所持股份取得股利, 即公司盈余分配的请求权。 (5) 公司终止后依法取得公司的剩余财产, 即剩余财产的分配请求权。 ( 6) 公司章程规定的其他权利。为切实保障股东的合法权利, 某些大陆法系国家和英美法系国家的公司法, 还赋予股东个人诉权, 即当董事、监事或职员对公司应负责任而公司未予追究时, 可由股东为公司提起追究其责任的诉讼。此外, 当股东会的召集程序及其决议内容或方法违法或违反章程时, 股东亦可就此提起诉讼。
各国公司法对股东义务的规定大同小异, 基本上共同确认了股东应承担以下义务: (1) 向公司缴纳股款的义务。该义务又称出资义务, 即股东应按其所承诺的出资额或所认购的股份金额,向公司缴纳股款。这一义务的履行, 是认股人取得股东资格的前提条件。在不允许分期缴纳股款的情况下, 该义务事实上只是认股人的义务, 而非股东义务; 在允许分期缴纳股款的情况下, 认股人只要缴纳了首期出资, 即取得了股东资格,他此后所负的出资义务, 则为股东义务。 ( 2) 对公司所负债务的义务。无限公司的股东及两合公司中的无限责任股东, 对公司所负的债务承担无限责任, 即不以股东的出资为限。有限责任公司及股份有限公司的股东对公司的债务则仅以其出资额或认缴的股款为限, 此外不负其他财产责任。股东除应履行上述义务外, 还要承担遵守公司章程的义务, 在公司登记后不得抽回出资的义务等。
2. 答案: 股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼,是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时, 具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。其特征是:
(1) 股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的, 这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权, 而是由公司本身的权利传来的, 由股东行使的。
(2) 股东代表诉讼的原告须是公司的股东,一人或多人联合提起诉讼均可, 但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼, 不同的国家对此均有限制, 以防某些恶意的股东进行滥诉。
(3) 作为名义上的诉讼方, 股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益, 法院的判决结果直接归于公司承担。
(4) 股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下, 也就是说, 若公司不通过诉讼手段行使其权利时, 则可以发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下, 才可发生股东代表诉讼。
3. 答案: 股份有限公司是指将公司的全部资本划分为等额股份, 股东以其所持股份为限对公司承担责任, 公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其法律特征如下:
(1) 公司组织的资合性。其表现为公司对外信用的基础为公司资本以及公司股份可自由转让方面。
(2) 资本募集的公开性。这也是设立股份公司的重要原因之一, 即面向社会, 广泛集资。
(3) 公司资本的股份性。股份有限公司的资本分为股份, 股份则不可以再分。它是资本构成的最小单位。但股份的不可分性并不是排除某一股份可以为数人“合手共有”。当股份为数人共有时, 股权一般应由共有人推选一人行使。共有人对股份利益的分享, 不是对股份本身的分割。
(4) 股东责任的有限性。其股东仅以其所认购的股份为限对公司负责。
(5) 公司经营的独立性。
4. 答案: 股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害, 特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任的诉讼制度。
我国《公司法》第151条规定了股东派生诉讼制度, 赋予股东提起派生诉讼的权利。股东派生诉讼的规定, 将对提高我国公司治理水平、保护中小股东利益起到重要作用。 《公司法》第151条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼; 监事有本法第一百四十九条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
股东派生诉讼包括以下主要内容: ( 1) 股东派生诉讼的原告必须是股东, 即原告在提起和维护派生诉讼时必须始终具有股东身份。 (2) 诉讼的被告为有《公司法》第149条规定情形的董事、监事、高级管理人员。 (3) 我国新《公司法》对该种诉讼的前置条件亦规定了对公司提出正式请求或通知的原则: 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到请求之日起30日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
5. 答案: 我国《公司法》中对异议股东股权回购请求权适用于有限责任公司、股份有限公司的情形均有规定。根据《公司法》第74条与第142条之规定, 可以看出: 异议股东股权回购请求权适用于股份有限公司的情形, 比适用于有限责任公司的情形更严格。股份有限公司在合并、分立情形下异议股东才享有股份回购请求权。而有限责任公司中异议股东股权享有回购请求权的情形, 除了公司合并、分立, 还有在公司连续五年盈利而且不分配红利、公司届满后的存续, 以及转让主要财产。
《公司法》第74条规定: “有下列情形之一的, 对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: (一) 公司连续五年不向股东分配利润, 而公司该五年连续盈利, 并且符合本法规定的分配利润条件的; (二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
《公司法》第142条第1款规定: “公司不得收购本公司股份。但是, 有下列情形之一的除外: …… (四) 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议, 要求公司收购其股份……”
六、论述题
答案: 所谓股权分置, 是指上市公司的一部分股份上市流通, 另一部分暂不上市流通。 (1) 按出资人身份不同, 将公司股份划分为国有股、法人股和个人股、外资股。 (2) 按股份可否公开流通将公司股份划分为公众流通股和非公众流通股。股权分置问题是由于我国证券市场建立初期, 改革不配套和制度设计上的局限所形成的制度性缺陷。股权分置造成上市公司的股权结构极不合理、不规范, 表现为: 上市公司股权被人为地割裂为非流通股和流通股两部分, 非流通股股东持股比例较高, 约为三分之二, 并且通常处于控股地位。其结果是, 同股不同权, 上市公司治理结构存在严重缺陷, 容易产生“一股独大”, 甚至“一股独霸”现象, 使流通股股东特别是中小股东的合法权益遭受损害。
股权分置问题一直都是困扰着股市健康发展的最主要问题。股权分置不对等、不平等基本包括三层含义: 一是权利的不对等, 即股票的不同持有者享有权利的不对等, 集中表现在参与经营管理决策权的不对等、不平等; 二是承担义务的不对等, 即不同股东 (股票持有者的简称) 承担的是为企业发展筹措所需资金的义务和承债的义务不对等、不平等; 三是不同股东获得收益和所承担的风险的不对等、不平等。股权分置使产权关系无法理顺、企业结构治理根本无法进行和有效, 企业管理决策更无法实现民主化、科学化,独裁和内部人控制在所难免, 甚至成为对外开放、企业产权改革和经济体制改革深化的最大障碍。因此, 解决股市问题, 股权分置问题必须解决。
关于股权分置的提法。最开始提的是国有股减持, 后来提全流通, 现在又提出解决股权分置,其实三者的含义是完全不同的。国有股减持包含的是通过证券市场变现和国有资本退出的概念;全流通包含了不可流通股份的流通变现概念; 而解决股权分置问题是一个改革的概念, 其本质是要把不可流通的股份变为可流通的股份, 真正实现同股同权, 这是资本市场基本制度建设的重要内容。而且, 解决股权分置问题后, 可流通的股份不一定就要实际进入流通, 它与市场扩容没有必然联系。明确了这一点, 有利于稳定市场预期,并在保持市场稳定的前提下解决股权分置问题。
七、案例分析题
1. 答案: 1. 存在。 (1) 昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合《公司法》第50条规定, 但此时刘昌的职位不应是董事长, 而应是执行董事。(2) 昌顺公司股东人数较少不设监事会符合《公司法》第51条第1款规定。但是按该条第4款规定, 董事、高级管理人员不得兼任监事, 而钱顺不得兼任监事。
2. (1) 要形成2/3多数议决的关于减资的股东会决议, 即符合《公司法》第 43 条第 2 款要求, 形成有效的股东会决议。 ( 2) 编制资产负债表及财产清单。 (3) 按照《公司法》第177条第2款的规定, 减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。 (4) 应向公司登记机关提交相关文件, 办理变更登记。登记后才发生注册资本减少的效力。 (5) 还应修改公司章程。
3. (1) 钱顺罢免刘昌不合法。钱顺兼任公司监事不符合公司法规定, 即使在假定钱顺监事身份合法, 根据《公司法》第53条, 监事对公司高管, 只有罢免建议权, 而无决定权。因此, 刘昌的执行董事地位不受影响。
(2) 答案一: 刘昌解聘钱是符合公司法规定。在不设董事会的治理结构中, 执行董事即相当于董事会。而按照《公司法》第49条第1款, 由董事会决定聘任或解聘经理, 从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为, 符合公司法规定。
答案二: 刘昌行为不合法。因本案中存在两个事实情节, 第一, 钱顺任职总经理已规定于公司章程中, 从而对钱顺的解聘会涉及是否符合公司章程修改程序的判断; 第二, 刘昌解聘行为,是二人间矛盾激化的结果, 而在不设董事会的背景下, 刘昌的这一行为确实存在职权滥用的嫌疑。
4. 合理。依《公司法》第74 条第 1 款, 股东回购请求权仅限于该款所列明的三种情形下对股东会决议的异议股东 (即公司连续5年不分红决议、公司合并分立或转让主要财产决议、公司存续上的续期决议), 钱顺的情形显然不符合该规定。而就针对其他股东的强制性的股权购买请求权, 现行公司法并无明文规定。即在现行公司法上, 股东彼此之间并不负有在特定情况下收购对方股权的强制性义务; 即使按照《公司法解释(二) 》第5条, 法院在审理解散公司的案件时,应尽量调解, 并给出由其他股东收购股权的调解备选方案, 也不能因此成立其他股东的收购义务。故钱顺对股东刘昌的诉求, 也没有实体法依据。
5. 判决合理。依《公司法》第182条及《公司法解释 (二) 》第1条第1款, 本案符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的”情形。昌顺公司自2014年6月至解散诉讼时, 已超过两年时间未再召开过股东会, 这表明昌顺公司已实质性构成所谓的“公司僵局”, 即构成法院判决公司解散的根据。
6. 法院作出的解散公司的判决, 在性质上为形成判决, 据此, 公司应进入清算阶段。对此,《公司法》所规定的程序如下: ( 1) 依第183条及时成立清算组; (2) 清算组按照法律规定的期限, 按《公司法》第184条至第187条进行各项清算工作; (3) 清算结束后, 根据第188条, 清算组应当制作清算报告, 报股东会确认, 并报送公司登记机关, 申请注销公司登记, 公告公司终止。概括来说, 按照我国公司法的规范逻辑, 解散判决生效后, 公司就必须经过清算程序走向终止。
本案昌顺公司被司法解散后仍然继续存在的事实, 显然是与这一规范层面的逻辑不相符的,这说明我国立法关于司法解散的相关程序与制度,在衔接上尚有不足之处, 有待将来立法的完善。
2. 答案: (1) 不符合法律的规定, 因为公司的财产属于公司所有, 在公司清算前, 任何股东都不能分割公司的财产。
(2) 公司的经理和监事的不同意见有公司法的依据, 因为股东会无权改变公司法的规定, 股东会无权将公司的财产分配给股东, 否则就会造成公司注册资本的减少。
(3) 公司如果要分配财产应当按照公司法规定的法律程序进行, 即
①先由股东会作出决议;
②发布减少注册资本的公告, 通知债权人主张债权;
③对负债进行清偿或提供担保;
④减少注册资本, 将减少下来的注册资本分配给股东;
⑤进行公司资产变更登记。
3. 答案: (1) 《民法通则》第84条规定: “债是按照合同的约定或者依照法律的规定, 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人, 负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。” 《合同法》第107条规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷, 在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下, 债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。
另外, 由于债务人东风公司以其在新雨公司20%的股权进行了质押, 根据《物权法》第 223条的规定, 债权人 (质权人) 白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。
(2) 《物权法》第226条规定: “以基金份额、股权出质的, 当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的, 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后, 不得转让, 但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款, 应当向质权人提前清偿债务或者提存。”根据该条规定,债权人 (质权人) 如要行使其质权, 必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。
(3) 本案中, 股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生 (代表) 诉讼。
(4) 该保函具有保证合同的性质, 保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保, 侵犯了公司利益, 但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观, 本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。 《合同法》第49条规定: “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。”本案中乙以新雨公司名义出具保函, 乙本身是新雨公司的执行董事, 具备了表见代理的特征, 因而保证合同有效。
(5) 甲持有公司20%的股权, 可以请求法院解散公司。 《公司法》第182条规定: “公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”本案中新雨公司严重亏损,且公司经营管理发生僵局, 股东甲拥有公司20%的股份, 可以请求法院解散公司。
4. 答案: (1) 关于股东会决议的效力, 《公司法》从内容和程序两方面作出了规定。关于决议内容,《公司法》第22条第1款规定: “公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 ”关于决议程序, 《公司法》第22条第2款规定:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起六十日内, 请求人民法院撤销。”
从决议内容上看, 公司股东会有权对董事长及公司法定代表人的权限进行限制。从决议程序上看, 《公司法》第43条规定: “股东会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本题中, 股东会决议对董事长的权限进行限制, 只需要拥有过半数表决权的股东同意即可, 乙、丙、丁、戊四个合计持有股权达到56%, 自然可以通过限制董事长权限的股东会决议。
(2) 《合同法》第50条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效。”本题中, 尽管公司股东会决议对公司法定代表人甲的权限进行了限制, 甲所签订的技术转让合同超越权限, 但相对人并不知情, 所以合同有效。
(3) 《物权法》第226条第1款规定: “以基金份额、股权出质的, 当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立; 以其他股权出质的, 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”本题中, 乙为张三办理了股权质权登记手续, 质权已经产生, 张三享有质权。
(4) 《公司法解释三》第15条规定: “出资人以符合法定条件的非货币财产出资后, 因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值, 公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的, 人民法院不予支持。但是, 当事人另有约定的除外。”本题中, 丙以其对大都房地产开发有限公司所持股权出资, 经验资后办理了股权转让手续, 出资程序完全合法, 不存在虚假出资或者抽逃出资的情形, 丙用作出资的股权日后贬值属于公司经营的正常风险, 不影响丙对鑫荣公司的股权。
(5) 《公司法》第71条规定: “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的, 视为同意转让。经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例; 协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定。”据此, 丁、戊可以将其股权转让给其他股东或者第三人。 《公司法》第182条规定: “公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”本题中, 因为鑫荣公司经营状况不佳, 且大股东与管理层间矛盾重重, 合计持有股份11%的丁、戊可以申请司法解散公司。
5. 答案: ( 1) 有效, 设立中的公司可以实施法律行为。
(2) 不可以。确定甲是否已履行出资义务,应以设备交付并移转所有权至公司时为准, 故应以2012年6月初之130万元, 作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准, 对此可以参照《公司法解释 (三) 》第9条、第15条。
(3) 根据 2014 年修订前的《公司法解释(三) 》第15条, 满钺应承担相应的连带责任。
(4) 可以。首先, 因继承无效, 马玮不能因继承取得厂房所有权, 而其将厂房投资设立兴平公司, 因马玮是兴平公司的董事长, 其主观恶意视为所代表公司的恶意, 因此也不能使兴平公司取得厂房所有权; 其次, 兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时, 马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长, 同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应归属于马岏, 可以向大昌公司请求返还。
(5) 不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为, 丙、丁的签字系由甲伪造, 且乙在主观上不可能是善意, 故不存在善意取得的构成。
(6) 可以。乙自己原持有的股权, 为合法有效, 故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权, 虽然无效, 但乙已登记于公司登记之中, 且吴耕为善意, 并已记入公司登记中,因此参照《公司法解释 (三) 》第 25、 27 条的原理, 吴耕可以主张股权的善意取得。