第四十九条 【电子商务合同成立】

电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。

电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

【条文研析】

一、自动信息系统与传统信息发布的不同

在传统交易环境中，报纸、广播电视、商品目录、产品手册、价目表或其他媒体上的广告，或者商店橱窗中、自选货架上陈列货物，只要面向公众（包括某一特定顾客群体）而非针对特定的人发布，一般都视为要约邀请，发布广告的人不受约束。同理，在网站公开发布有关商品或者服务的信息，访问该信息的互联网用户如仅可浏览该信息，则与传统广告一般无二，也应视为对访问网站的人提出的要约邀请，而不应被认定为有约束力的要约。但是，在电子商务中，使用自动信息系统发布信息则与传统广告有很大的不同。自动信息系统具有互动性，可以与相对方互通信息，接收相对方的询问、报价、订单，可与之谈判并导致合同订立（直至交付合同标的），远非传统的单向信息发布所能比拟。从这个意义上看，电子商务中的自动信息系统亦类似于经营者设立的自动售货机，消费者按照经营者预先设定的条件投币付款，有可能导致相关消费合同的订立与履行。

电子商务经营者使用自动信息系统发布商品或者服务信息，究竟应被视为要约还是要约邀请，能否通过格式条款予以限定，在实践中争议很大，需要电子商务法予以规范。正确理解与适用电子商务法中新的法律规范，具有重要意义。

二、自动信息系统的互动性

电子商务法第四十九条第一款规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。

上述条文虽然并未明示在网上使用互动性的自动信息系统发布信息，但是使用了“订单”一词。如果当事人既可以浏览、访问经营者网上发布的信息，又可以选择有关的商品或者服务“并提交订单”，就说明该条所指的是经营者使用自动信息系统发布互动性的商品或服务信息的情形。

自动信息系统的互动性是指当事人得以使用预先设定的程序指令、算法、运行参数及条件与相对方交换信息，可以导致合同订立或者履行。

三、符合要约条件的信息发布

电子商务经营者通过互联网网站等公开的信息系统发布商品或者服务信息，究竟属于广告还是要约，一般争议较大，需要电子商务法明确规定。

电子商务法第四十九条第一款并非一概地承认电子商务经营者发布的商品或者服务信息属于要约，而是将问题聚焦于“是否符合要约条件”上面。根据合同法第十四条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。合同法第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

至于电子商务经营者发布的商品或者服务信息是否符合要约条件，是否足够明确，是否具体指明了货物或者服务的数量与价格，是否表明发布者受约束的意愿，电子商务法第四十九条第一款并没有提供具体的判断标准，应取决于个案的具体情况。随着司法实践的发展、裁判案件的增多，法院可以逐渐从中总结与归纳具体的判断标准。

电子商务法第四十九条第一款不仅规定电子商务经营者自动系统发布的信息符合要约条件、对方当事人提交订单可以导致合同成立，而且规定当事人另有约定的，从其约定。当事人之间明确约定，不失为避免争议、增加交易活动的确定性的方法。但是，经营者与对方当事人在缔结电子商务合同之前，基本上不可能就经营者发布信息是否符合要约条件专门协商与约定，因此所谓“另有约定”主要是指经营者将其所发布的信息制定为格式条款、设置为对方当事人通过自动信息系统提交订单的条件。对方当事人与经营者的自动信息系统互动、提交订单，则视为同意经营者在自动信息系统中设定的格式条款的内容。如果经营者在自动信息系统中设置其有接受对方当事人提交的订单的自由，则表明经营者并不受其所发布信息的约束，对方当事人提交的订单为要约，经营者有权决定承诺与否。

从保护相对方合理信赖利益的角度看，相对人访问电子商务经营者使用自动信息系统发布的商品或者服务信息，并与之互动、提交订单，有理由相信此种系统发布的信息是有约束力的要约；相对人发出的订单应视为承诺，导致合同有效地订立。如果电子商务经营者不愿受到信息发布的约束，确需与相对方“另行约定”，将有关的格式条款设置在自动信息系统中，保障交易过程的透明度，使相对人提交订单之前或者之时知晓经营者信息发布不受约束、仅为要约邀请的意图，或者声明要约为“先到先得，售完为止”，以免库存告罄的风险。如合同法第十五条第二款所规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。互联网拍卖中自动信息系统发布的信息具有约束力、视为要约，已经得到法院认可。总之，如果没有另行约定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息有很大的可能被视为要约，对其产生约束力。

四、消费者合同

为了保护消费者合法权益，电子商务经营者使用自动信息系统向消费者发布的商品或者服务信息的，应承担额外的义务与风险。如无另行约定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息应被推定为有约束力的要约，消费者选择商品或者服务并提交订单成功的，则合同成立。经营者设置自动信息系统，允许消费者成功提交订单，本应承担相应的后果，如经营者要否定订单的约束力，则应通过自动信息系统予以明示、并与消费者明确约定，使消费者知晓经营者不受所发布信息的约束。消费者识别与判断经营者发布信息性质的能力有限，如无明确约定，却使消费者承担证明经营者所发布的信息符合要约条件的举证责任，则无异于对经营者不合理的纵容。

经营者能否通过与消费者另行约定，避免受消费者提交订单的约束呢？对此，电子商务法第四十九条第二款进行了进一步的限制，即：电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

在面向消费者的电子商务活动中，消费者在大多数情况下提交订单后，几乎同时就完成了电子支付。根据上述规定，经营者即便在自动信息系统中设置格式条款，约定消费者提交订单、支付价款后合同不成立，该条款也无效，合同仍然成立。上述条款虽然没有完全排除经营者与消费者另行约定、否定订单约束力的可能（如在消费者提交订单但是货到付款、另行支付的情形下，经营者可与消费者另行约定订单无约束力），但是在很大程度上限制了经营者设置格式条款的自由，是对消费者权益的有力保障。

此外，电子商务法第十八条第一款规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应对同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者的合法权益。第十九条规定，电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或服务作为默认同意的选项。根据上述条文的规定，电子商务经营者向消费者发布商品或者服务信息，不仅要受到要约约束，而且发布信息的方式也必须符合法律的规范。法律禁止经营者利用自动信息系统的设置误导消费者提交订单，达到非法搭售的目的。

五、国际贸易

经营者使用互动性的自动信息系统发布商品或者服务信息，虽然原则上可以被视为要约，但是不宜一概而论，而应根据不同情况加以认定与判断。与面向消费者的电子商务不同，在国际货物贸易中，经营者发布的商品信息被视为要约，颇为不妥。《联合国国际货物销售合同公约》第十四条全文为：（1）向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。（2）非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。

以此推及电子商务，则经营者在互联网上并非向特定人发布的商品或服务的信息，不论是否具有互动性，均仅为向信息访问者发出的要约邀请，而非对经营者具有约束力的要约。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，国内法应与之保持一致。

《联合国国际合同使用电子通信公约》第十一条将《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定延伸到电子商务领域，其第十一条规定，通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议，凡不是向一个或多个特定当事人提出，而是可供使用信息系统的当事人一般查询的，包括使用互动式应用程序这类信息系统发出订单的提议，应当视作要约邀请，但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。

我国虽然尚未批准《联合国国际合同使用电子通信公约》，但是为了顺应跨境电子商务发展的需要，有可能成为该公约成员国。为了保证国内法与国际贸易法律规则的统一，避免法律冲突，电子商务法第四十九条的规定采取了兼顾原则性与灵活性的模式，同时满足国内贸易与国际贸易、消费者合同与国际货物销售合同等多方面的需要。

总之，电子商务经营者使用自动信息系统公开发布商品或者服务信息，究竟是属于要约，还是仅仅为要约邀请，须视情况而定，切记不要武断。