007 中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司诉海太阳集团有限公司、孙顺海等金融借款合同纠纷案

——最高额抵押权转让的司法处理

裁判要旨

最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的不特定债权，其不从属于某一具体债权，在当事人没有相反约定的情况下，最高额抵押权不随被担保的具体债权的转让而转让。但最高额抵押权所担保的债权特定化后，最高额抵押权转化成了普通抵押权，最高额抵押权人由此按照普通抵押权行使抵押权，根据普通抵押权的从属性，主合同债权转让的，抵押权原则上也随之转让。

案例索引

一审：浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温商初字第5号（2015年7月28日）；

二审：浙江省高级人民法院（2015）浙商终字第152号（2015年12月30日）。

案情

原告（被上诉人）：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达资产浙江分公司）。

被告（上诉人）：海太阳集团有限公司（以下简称海太阳公司）。

被告：孙顺海、何爱弟、浙江华联制药机械股份有限公司（以下简称华联公司）、江苏海清生物科技有限公司（以下简称海清公司）、温州市鑫瓯电子有限公司（以下简称鑫瓯公司）。

浙江省温州市中级人民法院经审理查明：2013年3月28日，上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行（以下简称浦发银行瑞安支行）与海太阳公司分别签订了两份合同编号为90092013280207和90092013280209的《流动资金借款合同》，合同约定的借款金额分别为16627756元和51654578.01元，该两份合同均约定：借款期限自2013年3月28日至2014年3月28日；借款年利率为6%；每季末月的20日为结息日；借款人未按期还款的，逾期罚息利率为贷款利率加收50%；对未按时支付的利息，自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率计收复利。2011年2月16日，海太阳公司与浦发银行瑞安支行签订了合同编号为ZD9009201100000030的《最高额抵押合同》，海太阳公司自愿将坐落于上海市青浦区赵巷镇业辉路的房地产为其在2011年2月16日到2014年2月16日发生的债务提供最高额为2700万元的抵押担保。2011年2月18日，孙顺海与浦发银行瑞安支行签订了合同编号为ZD9009201100000033的《最高额抵押合同》，孙顺海自愿将其所有的坐落于浙江省瑞安市安阳街道的房产为海太阳公司在2011年2月18日到2014年2月18日发生的债务提供最高额为825万元的抵押担保。2011年4月13日，何爱弟与浦发银行瑞安支行签订了编号为ZD9009201100000080的《最高额抵押合同》，何爱弟自愿将其所有的坐落于瑞安市安阳街道的房产为海太阳公司在2011年4月13日到2016年4月13日发生的债务提供最高额为435万元的抵押担保。上述最高额抵押合同均已办理抵押登记手续。后浦发银行瑞安支行又与华联公司、海清公司、鑫瓯公司、孙顺海分别签订了编号为ZB90092012-00000139、ZB9009201300000060、ZB9009201300000062、ZB9009201300000061的《最高额保证合同》，上述公司及个人自愿为海太阳公司与浦发银行瑞安支行在一定时间段内发生的债务提供最高额分别为3000万元、1亿元、4000万元、9900万元的连带责任担保，而本案两笔借款亦在该四份最高额保证合同约定的时间范围内。合同签订后，浦发银行瑞安支行按照约定发放了贷款，而海太阳公司借款后分文未还、孙顺海、何爱弟、华联公司、海清公司、鑫瓯公司也未按约定履行自己的义务。另查明，2013年9月10日，上海浦东发展银行股份有限公司温州分行（以下简称浦发银行温州分行）与信达资产浙江分公司签订《单户债权转让协议》约定，浦发银行温州分行对借款人海太阳公司的编号为90092013280207、90092013280209即涉案两笔借款合同及另案编号为90092012280557合同项下的3笔债权及相关权利、权益、利益、收益转让给信达资产浙江分公司。2013年10月8日，浙江法制报刊登债权转让公告，注明浦发银行温州分行将其对公告清单所列借款人及其担保人享有的主债权及担保合同项下的全部权利，打包转让给信达资产浙江分公司，并要求公告清单中所列借款人及其担保人或借款人及担保人的继承人，从公告之日起向信达资产浙江分公司承担相应的义务。上述《单户债权转让协议》所附的《分户转让债权清单》及债权转让公告中均明确列明编号为90092013280207《流动资金借款合同》所对应的担保合同的编号为ZB9009201200000139、ZB-9009201300000060、ZB9009201300000062、ZB9009201300000061；编号为90092013-280209《流动资金借款合同》所对应的担保合同的编号为ZB900920120000-0139、ZB9009201300000060、ZB9009-201300000062、ZB9009201300000061、ZD9009201100000030、ZD90092011-00000080。合同编号为ZD900920110000-0033的担保合同与另案编号为9009-2012280557合同相对应。

信达资产浙江分公司于2014年12月25日向浙江省温州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.海太阳公司偿还信达资产浙江分公司借款本金68282334.01元及利息（期内利息4165222.37元；逾期利息从2014年3月29日开始按年利率9%计算至实际履行之日止；复利从2013年6月21日开始按年利率9%计算至实际履行之日止）。2.如海太阳公司未履行上述债务，信达资产浙江分公司有权以折价或拍卖、变卖登记在海太阳公司名下的坐落于上海市青浦区赵巷镇业辉路房产的所得价款在2700万元范围内优先受偿。3.如海太阳公司未履行上述债务，信达资产浙江分公司有权以折价或拍卖、变卖登记在孙顺海名下的坐落于浙江省瑞安市安阳街道房产的所得价款在825万元范围内优先受偿。4.如海太阳公司未履行上述债务，信达资产浙江分公司有权以折价或拍卖、变卖登记在何爱弟名下的坐落于浙江省瑞安市安阳街道房产的所得价款在435万元范围内优先受偿。5.孙顺海、华联公司、海清公司、鑫瓯公司分别对海太阳公司的上述债务在9900万元、3000万元、1亿元、4000万元的范围内承担连带责任。

海太阳公司答辩称：根据《分户转让债权清单》及债权转让公告，其中海太阳公司名下的坐落于上海市青浦区赵巷镇业辉路的房产及何爱弟名下的坐落于浙江省瑞安市安阳街道的房产均仅为51654578.01元借款提供抵押担保，没有为16627756元借款提供担保。孙顺海名下的坐落于瑞安市安阳街道的房产没有为本案两笔借款提供担保。复利不应予以支持，与逾期罚息存在重复计算的问题。孙顺海、何爱弟、华联公司、海清公司、鑫瓯公司未作答辩。

审判

浙江省温州市中级人民法院经审理认为：涉案的《流动资金借款合同》《最高额保证合同》《最高额抵押合同》《单户债权转让协议》均合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现借款已到期，信达资产浙江分公司诉请海太阳公司偿还借款本金及期内利息、期内利息复利及逾期利息，于法有据，予以支持，对于逾期利息计收复利的主张，不予支持。关于最高额抵押的问题，虽然涉案《流动资金借款合同》中注明为本合同项下债务提供担保的担保人及担保合同包括但不限于其在主合同中列明的担保人及担保合同。但浦发银行温州分行与信达资产浙江分公司签订的《分户转让债权清单》及债权转让公告中，担保合同与主合同在债权转让时一一对应，应视为最高额抵押权的分户决算，且该分户决算不影响信达资产浙江分公司对其享有的抵押债权的主张，故在分户债权未作对应的担保合同在本案中不作认定，因此，涉案两笔借款不在编号为ZD9009201100000033《最高额抵押合同》的担保范围内，编号为ZD9009201100000030、ZD9009201100000080《最高额抵押合同》的担保范围不包括编号为90092013280207《流动资金借款合同》项下贷款，编号为ZD9009201100000030、ZD9009201100000080《最高额抵押合同》在《分户转让债权清单》及债权转让公告中与编号为90092013280209《流动资金贷款合同》一一对应，且相关抵押已办理抵押登记手续，故信达资产浙江分公司在海太阳公司不履行90092013280209《流动资金借款合同》项下到期债务时，有权就海太阳公司及何爱弟各自提供的分别坐落于上海市青浦区赵巷镇业辉路的房地产及瑞安市安阳街道的房产在其各自承诺的最高债权额限度内优先受偿。孙顺海、华联公司、海清公司、鑫瓯公司分别为涉案两份《流动资金借款合同》项下贷款提供最高额保证担保，各担保人均应按照各自签订的担保合同承担相应的连带保证责任。孙顺海、何爱弟、华联公司、海清公司、鑫瓯公司承担抵押或保证责任后，均有权向海太阳公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条第二款、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年7月28日判决：一、海太阳公司于本判决生效之日起十日内偿还信达资产浙江分公司借款本金16627756元、期内利息、期内利息复利及逾期利息（期内利息按年利率6%从2013年3月28日计算至2014年3月28日；期内利息复利从2013年6月21日开始以每季结欠利息额为基数，逾期利息从2014年3月29日开始以16627756元为基数，均按年利率9%计算至本判决确定的履行之日止）。二、海太阳公司于本判决生效之日起十日内偿还信达资产浙江分公司借款本金51654578.01元、期内利息、期内利息复利及逾期利息（期内利息按年利率6%从2013年3月28日计算至2014年3月28日；期内利息复利从2013年6月21日开始以每季结欠利息额为基数，逾期利息从2014年3月29日开始以51654578.01元为基数，均按年利率9%计算至本判决确定的履行之日止）。三、如海太阳公司未在上述第二项确定的期限履行该项还款义务，信达资产浙江分公司有权以拍卖、变卖海太阳公司提供抵押的坐落于上海市青浦区赵巷镇业辉路的房地产的所得价款优先受偿，但对包括上述债务在内的ZD9009201100000030号《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额2700万元为限。四、如海太阳公司未在上述第二项确定的期限履行该项还款义务，信达资产浙江分公司有权以拍卖、变卖被告何爱弟提供抵押的坐落于瑞安市安阳街道的房产的所得价款优先受偿，但对包括上述债务在内的ZD9009201100000080号《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额435万元为限。五、孙顺海对海太阳公司的上述第一、第二项债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的ZB9009201300000061号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额9900万元为限。六、华联公司对海太阳公司的上述第一、第二项债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的ZB9009-201200000139号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额3000万元为限。七、海清公司对海太阳公司的上述第一、第二项债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的ZB90092013-00000060号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额1亿元为限。八、鑫瓯公司对海太阳公司的上述第一、第二项债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的ZB9009201300000062号《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额4000万元为限。九、孙顺海、何爱弟、华联公司、海清公司、鑫瓯公司在承担担保责任后，有权向海太阳公司追偿。十、驳回信达资产浙江分公司的其他诉讼请求。

宣判后，海太阳公司提起上诉，后因未履行预交上诉案件受理费的诉讼义务，浙江省高级人民法院于2015年12月30日作出（2015）浙商终字第152号民事裁定：本案按海太阳公司自动撤回上诉处理，温州市中级人民法院（2015）浙温商初字第5号民事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

评析

关于最高额抵押权的转让，先后有《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六十一条、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零四条作出规定。《担保法》第六十一条规定最高额抵押的主合同不得转让，这是对最高额抵押债权转让的禁止性规定，立法用意在于维护最高额抵押权的完整性。因为若允许最高额抵押担保的主合同债权转让，将发生最高额抵押权是否可以转让、如何转让、如果几个债权分别转让于不同的权利主体时最高额抵押权由谁行使、如何行使等一系列复杂问题。在当时我国市场机制尚未完善的情况下，禁止最高额抵押的主合同转让，有利于防止经济生活出现混乱，对保障信贷和交易安全具有一定的现实意义。但随着商品交易关系的不断发展，限制最高额抵押主合同债权的转让已没有必要，同时也与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于债的自由转让的规定相左，不利于债的自由流通。《物权法》第二百零四条正本清源，规定最高额抵押担保的债权确定前，债权人可转让部分债权，只不过在当事人没有相反约定的情况下，最高额抵押权不随该部分债权的转让而转让。该规定既兼顾了债的自由转让原则，也正视了最高额抵押的法律特征，一方面，最高额抵押本不从属于具体的被担保债权，在最高额抵押确定之前，具体债权可以进进出出、生生不息，而债权转让正是具体债权外流的典型表现，当然不应对最高额抵押造成影响；另一方面，由于最高额抵押权所担保的债权经常处于变化之中，如果在决算之前，最高额抵押随债权之移转而一并转移，也将使法律关系复杂化，为回避此种复杂化，也应割断最高额抵押权与具体债权之间的依附性。最高额保证及最高额质押的主债权以及从权利是否可以转让，法律没有明文规定，但根据债的自由转让原理及作为最高额担保方式也具有的被担保债权特定性之突破及从属性之缓和的特征，处理原则上应与最高额抵押相同。关于最高额抵押权转让的情况，应区分如下情况处理：

一、最高额抵押担保的债权特定化后的转让

相对于普通抵押权而言，最高额抵押权的特征集中表现为抵押权特定性的突破和从属性的缓和。最高额抵押权担保的是一定期间内连续发生的不特定债权，在最高额抵押权决算之前，被担保的债权增减不息，具有流动性，除明确了被担保的债权人和债务人外，被抵押担保的到底是该债权人和债务人之间的哪一笔债权，什么时间发生的债权，金额为多少的债权并不确定，最高额抵押权与个别债权之间也没有直接的关联性，其不从属于个别的具体债权。但最高额抵押担保的债权并非一直处于不特定的状态，其会因特定事由的发生而归于具体、特定，最高额抵押所担保的债权由不特定变为特定，导致最高额抵押权的性质发生了变更，最高额抵押权由此转化成了普通抵押权，从而具有普通抵押权的一般特性，根据普通抵押权的从属性，最高额抵押权此时可随主合同债权一并转移。审判实践中应注意的是，在当前金融不良贷款转让中主合同债权使用最高额担保的形式比较普遍，且不良债权一般均为逾期贷款，即使最高额抵押未届满决算期，但新的债权已不可能发生，该最高额抵押担保的债权已经基于《物权法》第二百零六条第（三）项规定的情形而归于确定，此时，最高额抵押担保的权利应允许与主债权一并转让，但自转让之日起，原债权人不得再增加抵押担保债务的负担。本案中，债权转让公告已注明原债权人将其对公告清单所列借款人及其担保人享有的全部权利打包转让给了资产管理公司，并要求相关主体从公告之日起向资产管理公司承担相应的义务，且相关的最高额抵押担保合同与主合同在债权转让时一一分别对应，应视为最高额抵押担保的分户决算，抵押担保的债权归于确定，最高额抵押权转化成为普通抵押权分户于相应的债权中转让，分户债权中未对应列明的最高额抵押合同不再为该分户债权提供抵押担保。

二、最高额抵押担保的债权特定化前的转让

一是整个基础合同关系的转让。最高额抵押权不从属于具体债权，不能随被担保的具体债权的转让而转让，但最高额抵押权毕竟从属于基础关系，自然可随着基础关系的移转（这里指第三人承担债权人的合同地位）而转移，因为作为基础关系的整体转移，并不妨碍抵押关系之完整，不会导致抵押权分散之后多人行使抵押权的混乱局面。因此，在第三人承受债权人合同地位时，在没有相反约定的情况下，最高额抵押权应随同基础关系移转于第三人，但当事人应对原最高额抵押合同作出变更或重新订立最高额抵押合同。二是单个具体债权的转让。最高额抵押担保的债权确定前，单个具体债权可依据《合同法》规定自由转让，但由于最高额抵押权具有相对独立性，在债权确定之前，最高额抵押权并不从属于特定的债权，并不具有让与的从属性，单个债权转让后即脱离整个最高额抵押合同关系，受让债权人不再对抵押财产享有优先受偿权，但最高额抵押人对已经发生但没有转让的债权和将来可能发生的债权仍提供抵押担保。《物权法》第二百零四条对最高额抵押担保债权确定前部分债权转让后最高额抵押权的从属性设置了但书条款，允许当事人作出最高额抵押权一并转让的约定，这种约定主要有以下两种情形：（1）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记；（2）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。[5]上述允许最高额抵押权一并转让的特别约定，由于情况特殊，利益影响较大，因此这类特殊约定均应经得各方当事人协商一致。实践中，这种最高额抵押担保的债权确定前单个具体债权的转让，当事人往往没有约定抵押权是否转让，对此应认定最高额抵押权不随之转让，新债权人不再对抵押财产享有优先受偿权。另外，与我国法律禁止普通抵押权单独转让的精神相同，我国并不承认最高额抵押权的单独转让。

三、债务承担对最高额抵押权的影响

最高额抵押担保项下具体债的变动，不仅为债权的转移，还包括债务的承担，我国民法对最高额抵押项下债务承担的效力是否及于从担保权利并未涉及。我国台湾地区“民法典”物权编修正第八百八十一条之六第二款规定：“最高额抵押权所担保之债权，于原债权确定前经第三人承担其债务，而债务人免其责任者，抵押权人就该承担之部分，不得行使最高限额抵押权。”此外，就并存的债务承担而言，在债务人免责的范围内，抵押权人就该承担的部分，不得行使最高额抵押权。[6]笔者认为该规定值得借鉴，因为无论是免责的债务承担或并存的债务承担，在债权确定前，其作为具体债权外流的典型表现，被承担的那部分债务也将脱离最高额抵押担保范围，不再受最高额抵押担保，原理与最高额抵押权不随被担保的具体债权的转让而转让是一致的。基础关系的移转除第三人承担债权人的合同地位外还包括由第三人承受债务人的合同地位，但无论第三人承受的是债务人或是债权人的合同地位，都应当取得对方的同意，或由基础关系之承担人与原基础关系当事人共同为之，[7]且基础关系的移转均应办理登记，否则不发生移转之效力。不同的是，在第三人承受债务人合同地位时，由于被担保的主债务人发生了变化，而不同债务人承担债务的能力并不相同，为确保物上保证人的利益不因此而受损，应取得物上保证人同意，否则最高额抵押权将因第三人承受债务人的合同地位而消灭。[8]同理，债权确定后债务人转移债务的，也应取得债权人及物上保证人的同意。

编写人 浙江省温州市中级人民法院 李劼