013 陈永运输毒品案

——吸毒者在运输毒品过程中被查获时的罪名认定

裁判要旨

吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

案例索引

一审：浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421刑初450号刑事判决（2016年8月29日）；

二审：浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04刑终392号刑事裁定（2016年10月18日）。

案情

公诉机关：浙江省嘉善县人民检察院。

被告人陈永，男，因本案于2015年11月11日被逮捕。

浙江省嘉善县人民法院经审理查明：2015年10月27日晚，被告人陈永乘坐金建国驾驶的商务车从嘉兴市赶到嘉善县。次日凌晨，被告人陈永乘坐该车欲从嘉善县返回嘉兴市，后途经嘉善县罗星街道城西卡点时，被公安机关查获，并在其随身携带的包内当场查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）7包，共净重40.3克。

审判

浙江省嘉善县人民法院经审理认为，被告人陈永违反毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而进行运输，数量共计40.3克，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人陈永在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人陈永因贩卖毒品罪被判过刑后又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人陈永有坦白情节，依法从轻处罚。辩护人所提合理辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人陈永犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2024年10月27日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。

二、扣押在案的冰壶1个依法予以没收；手机2部由扣押机关依法处理。

宣判后，被告人陈永不服，向浙江省嘉兴市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈永请求二审改判的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

评析

一、吸毒者实施毒品犯罪的司法沿革

本案被告人陈永系吸毒人员，对吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，是认定非法持有毒品罪，还是运输毒品罪，在以往的司法实务中存在不同做法。关于吸毒者购买、运输、存储毒品行为的定性问题，2000年的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）明确规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚。但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”因而，在此后的刑事审判中对此类行为一律按照非法持有毒品罪认定。但鉴于实践中吸毒者携带运输数量大的毒品往往是出于贩卖的目的，如果一律定非法持有毒品罪，不利于打击毒品犯罪。故2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）对此作出修改，《大连会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”同时《大连会议纪要》的起草者在对纪要的理解与适用中明确：“如果吸毒者被查获毒品数量较大，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果其在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。”据此提出了“个人正常吸食量”的概念，但同时又没有明确该正常合理的吸食量究竟是多少，因此导致审判实务中对何为“毒品数量较大”、具体多少数量的毒品属于“个人正常吸食量”存在争议，在裁判中出现了各种不同的做法。例如，有些法院在认定罪名时就根据毒品数量是否超过吸毒者的合理吸食量进行区分，对吸毒者运输毒品数量达到较大以上但未超过合理吸食量的，认定为非法持有毒品罪；超过合理吸食量的，认定为运输毒品罪。而对“合理吸食量”则自行掌握为50克、100克、200克等不同数量；有些法院则对吸毒者在运输毒品过程中被查获的，不加区分地一律认定运输毒品罪；更有些法院则仍然一律认定为非法持有毒品罪。针对实务中的乱象，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）作出明确规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”该规定与《大连会议纪要》相比，虽然均使用了“毒品数量达到较大以上的”一词，但是，鉴于同一款的前一段话规定“吸毒者在购买、存储过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”，故这里的“毒品数量较大”，应该理解为《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准。

本案被告人陈永系吸毒人员，其携带毒品并使用交通工具在从嘉善至嘉兴的途中被公安机关查获，公安机关从其随身携带的包内当场查扣7包净重40.3克甲基苯丙胺（冰毒）。在案尚无证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，查获毒品数量也超过了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的甲基苯丙胺（冰毒）10克的最低数量标准。据此，原判决、裁定依据《武汉会议纪要》的有关规定对被告人依法认定为运输毒品罪的定性是正确的。

二、对吸毒者认定运输毒品罪的具体要件

根据《武汉会议纪要》的规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。从《武汉会议纪要》的字面规定结合司法实务，我们认为，认定吸毒者构成运输毒品罪需要注意以下几个要件：

（一）行为的主体是没有证据证明其为贩毒人员的吸毒者

在毒品犯罪实务中，贩毒人员包括吸毒的和不吸毒的。因而“吸毒者”中就包括贩毒的吸毒者和不贩毒的吸毒者。虽然贩毒人员中的吸毒者也属于吸毒者，但是这类吸毒者在《武汉会议纪要》中应当归类为贩毒人员。如果贩毒人员中的吸毒者在购买、存储毒品过程中被抓获的，或者其他原因被抓获的，查获的毒品应认定为贩卖的毒品。据此，《武汉会议纪要》中规定的吸毒者，是指没有证据证明其为贩毒人员的吸毒者。所谓没有证据证明其为贩毒人员，是指吸毒者被抓获以后经查其之前没有贩毒的事实，或者被抓获时不是正在贩卖毒品。

（二）吸毒者的主观目的不影响运输毒品罪的认定

我国传统刑法理论要求运输毒品罪具有特殊的主观故意，否则就只能认定为非法持有毒品罪。主流观点认为，如果行为人在运输毒品过程中没有证据证明其上家或者下家犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的的，就不能认定为运输行为。也就是说，运输毒品罪主观上要求行为人明知所运输的毒品用于走私、贩卖、制造等目的。有的学者也认为，因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。如果是为了吸食，数量大的，可认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为贩卖、运输毒品罪。《南宁会议纪要》也持同样的立场，该纪要规定运输毒品如果“没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的”，定非法持有毒品罪，反过来解读就是，只有被告人实施了贩卖毒品等行为时，才能定运输毒品罪，这体现了运输毒品罪的上述主观目的。由于运输毒品罪的客观方面必然也同时表现为非法持有毒品，因此运输毒品时的特殊主观故意也成为区分非法持有毒品罪和运输毒品罪的主要标准。

但是这里需要特别指出的是，《武汉会议纪要》在规定吸毒者是否构成运输毒品罪时摒弃了前述传统的认定标准。根据《武汉会议纪要》的规定，吸毒者运输的毒品超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低标准的，不再要求证明行为人主观上有什么目的，即推定行为人不是自吸，而是具有其他毒品犯罪目的。这样的推定主要是考虑到刑法在设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际已经考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量达到较大以上的，表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，根据其客观行为状态认定为运输毒品罪具有正当性。我们知道，吸毒本身不构成犯罪，因此吸毒者持有的毒品如果确实用于自吸的话就不构成犯罪。但是，行为人的主观目的本身是很难加以证明的东西，任何一个吸毒者都可以以自吸为由进行辩解。因此《中华人民共和国刑法》第三百四十八条设置了一个最低数额标准，如果超过这个标准的，即表明不是用于自吸，要予以定罪处罚。但同时由于认定行为人贩卖可能缺乏相应证据，所以可以按照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条认定非法持有毒品罪。同样的道理，吸毒者在运输过程中持有的毒品数量超过这个数量标准的，就要定运输毒品罪。这也是《武汉会议纪要》确立的一个宗旨。因此，不论吸毒者的主观目的如何，只要其运输的毒品数量超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，就可以考虑以运输毒品罪定罪处罚。例如，某甲携带甲基苯丙胺50克开车从城市A小区运送到B小区，两小区相距200米，途中被查获的，某甲主观上具有将毒品从此地搬运到其他地方的故意，客观上也实施了运输毒品的行为，就认定为运输毒品，应以运输毒品罪论处。

（三）吸毒者应当是在运输毒品过程中被查获

当吸毒者的主观目的不影响运输毒品罪的认定时，吸毒者具体的行为状态就成为区分构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪的主要标准。对毒品数量达到较大以上的，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。因此，如何界定“运输”则成为认定罪名的关键，但同时运输行为本身又是一个很难界定的概念。对于运输的字面含义一般很容易理解，《现代汉语词典》将“运输”界定为：用交通工具把人员或物资从一个地方运到另一个地方。实务中一般认为，运输毒品罪的客观方面表现为明知是毒品而自身或者利用他人携带，或者利用交通工具、邮政运输及其他方法将毒品从甲地携带、运送、转移或托运、邮寄至乙地的行为。但对于运输毒品犯罪中的“运输”是否对距离或者空间位移的程度有所要求，实践中存在不同的认识。有观点认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还应当适当考虑运输距离和目的。构成运输毒品罪，客观要件方面包括起运地和实际到达地之间有一定的空间距离。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送毒品获得运输报酬的目的。我们在考察理论界对于运输毒品的各种定义时又可以发现，虽然观点各不相同，但都强调运输的距离不影响运输毒品罪的成立。从法律本身更无法看出运输毒品罪的运输有距离上的要求。

我们认为，尽管运输行为是一个难以界定的概念，但至少可以明确的是，运输毒品罪中的运输不应对运输的距离有所要求，距离的长短不是运输毒品罪的构成要件。距离只是一个相对的概念，不能因为地点相邻，就认为距离过近从而否定运输的性质。主张运输应当有距离，认为不同城市之间运送毒品是运输，同城内的运送不属于运输的观点并不符合实际。例如，从北京这样的特大型城市的城东到城西有几十公里的距离，而有的地方两个城市之间只有十来公里的距离，难道行为人在距离较短的两个城市之间运输毒品可以认定为运输，反而从北京的城东运送毒品到城西就不能认定为运输？这显然是不符合实际的简单判断。对于运输毒品罪中的运输重点还是要考察行为人客观上是否具有改变毒品位置的具体行为，是否使得毒品处于运输的状态中，是否有运输毒品的主观故意。事实上，只要行为人主观上有将毒品从甲地运送到乙地的故意，且不是出于窝藏、转移、隐瞒毒品的，即使距离很短，也有可能构成运输毒品罪。例如，甲出于逃避检查的目的，将毒品从收费站的一端拿到100米外的另一端，就可以考虑认定为运输毒品罪。

（四）没有证据证明查获的毒品用于贩卖

《武汉会议纪要》的规定实际是从反面强调了前述的吸毒者构成运输毒品罪的要件。吸毒者购买、运输、存储毒品过程中被查获，无论是构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪，其前提都是没有证据证明所查获的毒品是用于贩卖等其他犯罪。如果有证据证明所查获的毒品用于贩卖的，则行为人可以认定为贩毒人员，而非《武汉会议纪要》所界定的吸毒者，对其也应直接以贩卖、运输毒品罪论处。

（五） 毒品数量达到较大以上

《武汉会议纪要》对吸毒者在购买、存储毒品过程中的毒品数量作了明确规定，即“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”，而对运输毒品则使用了“数量达到较大以上的”，两者所用词语并不一致，因而容易导致实务中理解上的歧义。根据《武汉会议纪要》起草者的解读：“在没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，对其购买、运输、存储毒品的行为，直接以数量较大作为区分罪与非罪的标准；同时，对吸毒者运输毒品的行为，直接以数量较大标准作为区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限，而不再另行设置更高的合理吸食量标准。据此，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上的，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。”根据该解读可以明确，毒品数量达到较大以上，就是指毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准。以甲基苯丙胺为例，达到10克以上的，属于数量达到“较大以上”。这样规定，是基于在设置非法持有毒品罪数量标准时已充分考虑了吸毒者合理吸食量的因素，同时从加大对吸毒者实施毒品犯罪的打击力度出发，不再另行设定更高的吸食量标准，以免放纵犯罪，同时也统一了执法尺度，更便于司法实践的操作。

本案被告人陈永经现场检测确认为吸毒人员，其在携带毒品并使用交通工具从嘉善至嘉兴运输毒品的过程中被查获，所查获的甲基苯丙胺数量达到40余克，已经超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的10克的最低数量标准，毒品数量已经达到较大以上，在案也无证据证实查获的毒品是用于贩卖，对其应当以运输毒品罪定罪处罚。值得指出的是，随着近年来毒品犯罪所呈现的新形势、新特点，现有关于运输毒品罪和非法持有毒品罪的相关规定已经不能完全满足司法实践的需要。最高人民法院副院长李少平在《人民法院报》刊发的《关于进一步加强人民法院禁毒工作的几点思考》的文章中就提出，将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品分别规定，设置不同的法定刑标准，可以更好地体现罪责刑相适应的刑法基本原则；同时建议对非法持有毒品罪划定数量上限，对超过该数量上限的即可推定用于贩卖，以加大对毒品犯罪的打击力度。当然，不论未来立法如何发展，目前对于吸毒者在运输毒品过程中的罪名认定，仍然应当根据前述内容，在正确理解《武汉会议纪要》有关规定的基础上予以准确把握，本案的裁判在该问题上具有较高的指导和示范意义。

编写人 浙江省高级人民法院 朱冠琳 高鹏