006 叶华峰、林俊华等九人诈骗案

——利用网络交易平台控制指数升降而亏空客户款项行为的定性及刑事责任的区分

裁判要旨

一、行为人出于非法占有他人财物的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人在非法网络交易平台进行贵金属等投资，并以欺诈手段误导客户操作、控制指数升降，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪处罚。

二、三人或三人以上为实施诈骗犯罪行为而组成较为固定的犯罪组织，并事前预谋成立虚假公司，采取公司化运作模式，公司各成员间分工明确、具体，应认定为犯罪集团。对成立公司并按投资股份分享收益的被告人，均应对集团全部诈骗数额承担刑事责任。对按照公司要求分成不同小组，以各自诈骗所得提成而获得收益的被告人，均应对其参与的诈骗数额承担刑事责任。

案例索引

浙江省宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞刑初字第30号刑事判决（2015年5月22日）。

案情

公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

被告人：叶华锋、林俊华等九人。

2013年10月，被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹四人经商议组建福州杰讯电子商务科技有限公司（以下简称福州杰讯公司），被告人叶华峰、林俊华各占35%的股份，被告人黄国圆、张桃妹各占15%的股份，公司坐落于福建省福州市仓山区浦上大道万达广场内，未办理工商注册登记等任何手续。2014年1月下旬，福州杰讯公司更名为华峰电子商务有限公司（以下简称华峰公司），被告人叶华峰、林俊华变更为各占30%的股份，被告人黄国圆、张桃妹变更为各占20%的股份。

2013年10月至2014年1月，原福州杰讯公司通过招募业务员从事所谓的网络营销、推广贵重金属投资业务，对所招募来的业务员进行培训指导，要求业务员在网上申请新的QQ号或利用公司配发的QQ号在网上寻找客户。业务员根据公司要求，在网上包装虚假身份、编造投资贵金属获利的假象诱骗客户进入该公司指定的网上不法交易平台进行贵金属炒作，使客户陷入贵金属网上投资的骗局。该公司进而与网上不法交易平台相互配合，通过操控指数升降和误导客户操作的手段，骗取客户的资金。其中，被告人叶华峰冒充“贵金属理财顾问”与网上不法交易平台配合、操控客户交易；被告人林俊华负责公司培训等日常管理工作；被告人黄国圆、张桃妹兼为业务员，又为公司招募其他业务员，并对新业务员进行培训及工作指导；被告人范伟负责该公司的财务及后勤保障工作。

自2013年11月至2014年1月，原福州杰讯公司利用上述诈骗手段骗取被害人资金共计人民币2102929元。具体如下：

1.2013年10月，被告人黄国圆利用QQ网名为“钻石糖”的女性身份在网上搭讪结识被害人曹志刚并骗取其信任后，诱骗曹志刚进行贵金属炒作，并介绍由被告人叶华峰冒充的专业理财师（QQ网名为“贵金属理财顾问”和“黄秋荣”）给曹志刚。曹志刚在被告人叶华峰的指导下到陕西金叶平台开户，进行白银、蓝田玉等炒作。2013年11月至2014年1月中旬，被告人叶华峰与该交易平台相互串通配合，通过指数升降和误导操作的方法，骗取曹志刚资金共计人民币1103316元。

2.2013年11月初，该公司业务员被告人魏斌通过QQ聊天向一网友推介贵金属炒作，并向其介绍被告人叶华峰冒充的“贵金属理财顾问”，后该网友介绍其朋友被害人王咏芳前来，王咏芳在被告人叶华峰的指导下到陕西金叶平台开户，炒作白银、蓝田玉等。被告人叶华峰指示被告人魏斌在模拟软件上进行炒作，向网友传递贵金属炒作盈利的假象，诱使王咏芳陷入投资骗局。2013年11月初至2014年1月中旬，被告人叶华峰与该交易平台相互串通，通过操控指数和误导操作的方法，骗取王咏芳资金共计人民币179444元。

3.2013年11月，该公司业务员被告人陆罗穗利用QQ网名为“緈福”的女性在网上搭讪结识被害人太文并骗取其信任后，编造贵金属炒作获利的假象诱骗太文投资，并介绍由被告人叶华峰冒充的“贵金属理财顾问”给太文。太文在被告人叶华峰的指导下到陕西金叶平台开户炒作白银、蓝田玉等。被告人叶华峰、陆罗穗诱骗太文加大资金投入后，利用太文委托被告人陆罗穗代为操作之机，通过交易平台控制指数升降亏空太文账户内的资金，从而骗取太文资金共计人民币44172元。

4.2013年12月16日，该公司业务员被告人陆建云利用QQ网名为“辉”的男性在网上搭讪结识了被害人朱亚波，经过多日网聊熟络之后，被告人陆建云得知朱亚波在股市中亏损，便借机介绍投资贵金属获利不菲的“杨小依”给朱亚波，同时用QQ网名“钻石糖”假扮“杨小依”进一步诱骗朱亚波，并介绍由被告人叶华峰冒充的“贵金属理财顾问”给朱亚波。之后被害人朱亚波在被告人叶华峰的指导下到陕西金叶平台开户，炒作白银、蓝田玉等。其间，朱亚波又先后介绍其朋友苏亚玲、陈林、周勤在被告人叶华峰的指导下到陕西金叶平台进行白银、蓝田玉等的炒作。被告人叶华峰、陆建云与该交易平台相互配合，诱骗被害人朱亚波、苏亚玲、陈林、周勤加大资金投入后，操控指数升降导致四被害人爆仓亏空，从而骗取朱亚波人民币531382元，苏亚玲人民币18819元，陈林人民币105842元，周勤人民币31556元。

5.2014年1月初，该公司业务员被告人苏宝妹通过QQ网上聊天搭讪结识了被害人王学军并骗取其信任后，编造炒作贵金属获利的假象诱骗王学军投资，并介绍由被告人叶华峰冒充的“贵金属理财顾问”给王学军。后王学军在被告人叶华峰的指导下到陕西金叶平台开户，炒作白银、蓝田玉等。被告人叶华峰通过交易平台操控指数的方式亏空被害人的资金，从而骗取王学军资金共计人民币88398元。

2014年3月19日，被告人叶华峰、林俊华、张桃妹、范伟、陆建云、黄国圆被民警抓获。同年8月26日9时许，被告人苏宝妹到福建省福州市公安局盖山派出所投案。同年9月9日，被告人魏斌到福建省屏南县公安局岭下派出所投案；同日，被告人陆罗穗到江苏省南通市公安局崇川分局投案，三人均如实供述了自己的主要犯罪事实。

案发后，被告人林俊华退缴非法所得人民币199500元，被告人陆罗穗退缴非法所得人民币9000元。在本院审理期间，被告人范伟退缴非法所得人民币10000元。

宁波市鄞州区人民检察院指控认为：被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹、陆建云、范伟、魏斌、苏宝妹、陆罗穗以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，其中被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹、陆建云、范伟诈骗数额特别巨大；被告人魏斌诈骗数额巨大；被告人苏宝妹、陆罗穗诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪；且在共同犯罪中，被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹、陆建云、魏斌、苏宝妹、陆罗穗均系主犯，被告人范伟系从犯；被告人魏斌、苏宝妹、陆罗穗有自首情节。

审判

浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹、陆建云、范伟、魏斌、苏宝妹、陆罗穗以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙骗取他人钱财，其中被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹、陆建云、范伟诈骗数额特别巨大，被告人魏斌诈骗数额巨大，被告人苏宝妹、陆罗穗诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且构成共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人叶华峰、林俊华组织策划实施诈骗犯罪，是诈骗集团的首要分子，被告人黄国圆、张桃妹兼为业务员，又为公司招募其他业务员，并对新业务员进行培训及工作指导，均系主犯，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人陆建云、魏斌、苏宝妹、陆罗穗在其各自参与的共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的犯罪数额处罚。被告人范伟在其参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人魏斌、苏宝妹、陆罗穗犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可从轻处罚。被告人叶华峰、张桃妹、范伟到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人林俊华、范伟、陆罗穗案发后能退缴部分赃款，又可酌情从轻处罚。各被告人的辩护人分别对此提出的辩护意见，均予以采纳。根据本案中被告人魏斌、陆罗穗犯罪的性质、情节，依法不能适用缓刑，其辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。遂于2015年5月22日作出如下判决：被告人叶华峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人林俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人黄国圆犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人张桃妹犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人陆建云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人范伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人魏斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人苏宝妹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人陆罗穗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；暂扣在公安机关的作案工具笔记本电脑、电脑、U盘等均予以没收；责令九被告人继续退赔相关被害人的财物损失。一审宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关也未提起抗诉，一审判决已发生法律效力。

评析

一、被告人的行为构成诈骗罪

在本案审理过程中，对九被告人的行为构成何罪，存在以下几种观点：

第一种观点认为，被告人的行为构成非法经营罪。理由是：被告人未经国务院期货监督管理机构批准，违反国家规定非法经营变相的贵金属、蓝田玉期货业务，经营数额达200万余元，情节严重，其行为构成非法经营罪。

第二种观点认为，被告人的行为构成盗窃罪。理由是：被害人将资金投入陕西金叶平台自己开设的账户，该账户密码、身份信息等均由被害人掌控。被告人在被害人不知情的情况下，通过网络平台提走被害人账户中的款项，符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。

第三种观点认为，被告人的行为构成诈骗罪。理由是：被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；作为受骗者陷入了认识错误，并基于错误认识处分自己的款项至网络交易平台，使被告人通过掌控的网络平台的后台获取该大部或全部款项。从上述结构分析，被告人的行为完全符合诈骗罪的行为特征。

法院最终认定九被告人的行为构成诈骗罪。我们认为，法院的裁判是正确的。具体理由如下：

（一）九被告人的行为不构成非法经营罪

非法经营罪中被告人的主观目的特征是在经营活动中扰乱市场秩序，一般情况是获取经营利润。本案部分辩护人之所以提出本案应定为非法经营罪，其主要参照的是《刑事审判参考》第727号刘溪、聂明湛、原维达非法经营案[7]，认为九被告人的行为特征与该案有极其相似之处，即采取欺骗手段诱使网民购买贵金属、蓝田玉的行为本质上属于非法经营变相的期货业务活动，客观上符合国务院《期货交易条例》中有关变相期货交易的特征，主观目的只是谋取贵金属、蓝田玉转让的差价，仅仅是为了营利，并不具有非法占有的目的，因此本案被告人构成非法经营罪。我们认为，本案与刘溪、聂明湛、原维达非法经营案的不同之处是：后者被告人采取与被害人订立合约的方式，允许被害人存入保证金在交易平台上买涨买跌，被告人从中收取高额佣金，不具有非法占有被害人财物的目的，而前者被告人与被害人之间并没有签订合约，不存在收取交易佣金而获利，被告人采取控制交易平台指数升降，让被害人产生可以获取高额收益的错误认识，诱使被害人设立账户并存入大量钱款，然后通过陕西金叶平台后台亏空被害人存入的大部或全部款项，具有非法占有的目的，符合诈骗罪的行为特征。

（二）九被告人的行为不构成盗窃罪

盗窃罪最基本的特征是秘密窃取他人财物。秘密窃取包括主、客观两方面的内容，即客观上是采取隐蔽的方式取走他人财物，主观上行为人自认为被害人不知晓。只要行为人采取秘密的、自认为财物所有人或管理人所知晓的方法取走财物，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。秘密窃取的对象包括所有人和财物管理人。本案中，被害人在陕西金叶平台开设账户，该网络平台对其账户中的资金安全负有管理之责，被告人通过陕西金叶平台后台将被害人账户中的资金提走，对于作为被害人账户资金管理人的陕西金叶平台而言，九被告人不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征，故不宜以盗窃罪定罪处罚。

（三）九被告人的行为符合诈骗罪的构成特征

1.被告人主观上具有非法占有他人财物的故意。诈骗犯罪都是以非法占有为主观故意，被告人在主观上是否具有非法占有目的，能否判定其具有诈骗犯罪的主观故意，是认定诈骗罪的关键。本案中，被告人主观上具有非法占有的故意，主要体现在以下几个方面：（1）虚假的贵金属、蓝田玉网络炒作。被告人打着虚假的“贵金属、蓝田玉”网络炒作幌子，利用网络交易平台按照自己的意愿控制指数升降，先让客户尝到升值的甜头，待客户向账户中注入大量资金后，亏空客户资金，明显与正常的交易行为相违背，违反了市场交易的本质特征，不是一般意义上的赚取中介费或差价。（2）非法占有的钱财数额巨大。就全案而言，被告人骗取客户钱财合计人民币210多万元，总的数额特别巨大，反映出其主观上具有非法占有他人财物的主观故意。（3）被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗活动。从案情分析，被告人主要实施了预谋成立虚假公司、培训业务员并在QQ上聊天骗取网民信任、在网上包装虚假身份、编造投资贵金属获利的假象、误导客户操作等诈骗手段，骗钱得手后变更公司名称，隐匿账款，反映出其具有非法占有的目的，符合诈骗犯罪的构成特征。

2.九被告人客观上实施了诈骗犯罪行为。诈骗犯罪的基本构造为：行为人虚构事实和隐瞒真相、对方错误认识、基于错误认识而自愿交付财物（财产受损），这三者之间具有刑法上的因果关系，先后顺序显然。诈骗罪的行为人只有在自己持有他人财物之前就已产生非法占有对方财物的目的，与对方接触过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使对方产生错误认识，从而使本人将财物自愿交付给行为人，方能达到诈骗的目的。根据刑法理论和诈骗罪的构成原理，诈骗罪在客观方面具有以下几个特征：一是非法占有目的产生时间在非法占有他人财物之前；二是诈骗行为在整个诈骗犯罪过程中始终起手段作用，为了达到非法占有目的，行为人必然要采取一系列的诈骗手段；三是被害人基于被骗信以为真，表面上系自愿交付财物，实际上是被骗的结果。

本案被告人出于非法占有的目的，采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，客观上实施了一系列诈骗行为，符合诈骗罪的客观特征。主要体现在：（1）成立虚假公司，在互联网上注册虚拟的QQ账户，事先有预谋、有准备，在没有取得从事贵金属、蓝田玉期货业务资质的情况下，在非法交易平台上从事变相的期货业务。（2）在模拟软件上进行炒作，向网友传递贵金属炒作盈利的假象；（3）利用控制的网络交易平台，初始让客户尝到“增值”甜头，虚构投资所谓的贵金属、蓝田玉可以获得丰厚收益为幌子，诱骗客户加大投入后控制指数升降亏空客户账户资金。（4）变更公司名称，得款后隐匿账款。

二、如何认定诈骗集团及各成员的诈骗数额

犯罪集团是指三人以上为了实施一种或几种犯罪而组织起来的较为固定的共同犯罪组织。被告人叶华峰、林俊华、黄国圆、张桃妹四人组建起比较稳固的犯罪集团实施诈骗，该集团采取公司化运作模式，各被告人按组参与流水线诈骗作业，诈骗所得按公司制定的分配比例给扮演不同角色的成员。被告人叶华峰冒充“贵金属理财顾问”与网上不法交易平台配合、操控客户交易；被告人林俊华负责公司培训等日常管理工作；被告人黄国圆、张桃妹兼为业务员，又为公司招募其他业务员，并对新业务员进行培训及工作指导；被告人范伟负责该公司的财务及后勤保障工作，五被告人的犯罪行为在诈骗集团中具有总体性、组织性，故该五人应当对全案犯罪数额负责。其余四被告人扮演业务员具体实施诈骗行为的被告人，是仅对其诈骗成功的数额负责，还是应当对全案诈骗数额承担刑事责任，是本案审理过程中需认真处理的难点问题。我们认为，本案其余四被告人应对各自的诈骗数额承担刑事责任。主要理由为：一是各业务员在具体实施诈骗犯罪中相互之间被分列到不同的平行小组，相互之间不存在相互领导、指导和穿插配合的情况；二是扮演业务员的各被告人主观上受各自诈骗故意支配，客观上分组实施了各自的诈骗行为。在实施诈骗过程中，各业务员间有着严格的界限，不存在相互穿插配合实施诈骗的情况，体现了各组之间分离性和目的不一致性；三是各业务员根据公司制定的分配制度，其收益按各自诈骗的实际数额提成，相互之间不存在共享诈骗利益。

编写人 浙江省宁波市鄞州区人民法院 苏家成