004 付克兵盗窃案

—— 冒用他人支付宝账户进行蚂蚁“花呗”套现的定性

裁判要旨

蚂蚁“花呗”不属于刑法意义上的“信用卡”，其所设置的消费额度虽与信用卡的授信额度类似，但冒用他人支付宝账户进行蚂蚁“花呗”套现的犯罪行为不构成信用卡诈骗罪或诈骗罪，应以盗窃罪定罪处罚。

案例索引

浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第1624号刑事判决（2015年9月28日）。

案情

公诉机关：浙江省瑞安市人民检察院。

被告人：付克兵。

浙江省瑞安市人民法院经审理查明：2015年6月8日至2015年6月10日，被告人付克兵利用事先知晓的被害人杨平的支付宝账户及密码，通过该支付宝蚂蚁“花呗”先后三次套取人民币8000元，后扣除交付给卖家手续费10%后实际得款人民币7200元均用于个人还款。

2015年7月30日，被告人付克兵主动到公安机关投案自首并已退赔被害人杨平经济损失人民币8000元。

审判

浙江省瑞安市人民法院经审理认为：被告人利用事先知晓的被害人的支付宝账户密码进行蚂蚁“花呗”套现、取现的行为，虽然具有一定的欺骗性质，但仍符合刑法关于盗窃罪的犯罪构成规定，属于秘密窃取公私财物，构成盗窃罪。被告人付克兵能自首，已退赔被害人经济损失，依法予以酌情从轻处罚并适用缓刑。浙江省瑞安市人民法院于2015年9月28日作出（2015）温瑞刑初字第1624号刑事判决：被告人付克兵犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

评析

随着我国电子商务的普及发展和技术手段的大大加强，我国的电子商务市场呈现爆炸式增长。为有效抢占市场份额和刺激消费者进行网络消费，阿里巴巴旗下的蚂蚁金服适时推出了蚂蚁“花呗”网络支付服务，用户开通后即可免费使用蚂蚁“花呗”设置的消费额度购物，且可确认收货后次月再还款，获得不少网络消费者的青睐。但同时也出现不法分子利用虚构交易进行“花呗”违法套现甚至设局诈骗等犯罪行为。

鉴于网络犯罪立法的滞后和对新类型犯罪认识理解的分歧，实践中对于冒用他人的支付宝进行“花呗”套现行为的定性及处理尚存争议。一种意见认为被告人实施的犯罪行为具有欺骗性质，即通过骗取“花呗”服务提供商代为支付货款而获取利益，应认定为诈骗罪。另一种意见则认为虽然被告人的行为具有一定的欺骗性质，但仍符合刑法关于盗窃罪的犯罪构成规定，应以盗窃罪定性处罚。我们赞同第二种意见。具体理由如下：

一、被告人的犯罪行为不构成信用卡诈骗罪

在司法实践中，冒用他人支付宝、微信等第三方支付中绑定的信用卡的行为，以信用卡诈骗定罪。虽然被告人冒用他人的支付宝账户进行“花呗”套现行为客观上与冒用他人信用卡套现的犯罪行为非常类似，但《刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗的具体方式只有使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种情形。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中明确规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

虽然蚂蚁“花呗”具有很多实体信用卡和网络信用卡的功能和特征，如能购物消费，有免息期，能分期还款，逾期未还还能产生逾期利息，使用方式、用户资金、用户信用的信息化特征明显，交易进行自动化等；但蚂蚁“花呗”仍是网络支付工具，本质就是小额信贷。显然，蚂蚁“花呗”不属于刑法意义上“信用卡”的范围。因此被告人的行为不能以信用卡诈骗罪定罪处罚。

二、被告人的犯罪行为不构成诈骗罪

权威观点认为，诈骗罪区别于盗窃罪的关键点是行为人获取财产的手段不同。“从诈骗罪的构造可以看出，成立诈骗罪首先要求有欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项。虚假表示是否属于欺骗行为，关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性。”[5]本案中被告人的犯罪行为并不属于该类欺骗行为。

首先，被告人未向被害人进行“虚假表示”。被告人与被害人是亲戚关系，利用被害人请求其帮忙修改支付宝账户密码的机会获取了被害人的支付宝账户密码，获取方式在法律上属正当获取。可见被告人并非通过欺骗方式获取被害人的支付宝账户密码，而且被告人虽获取了被害人的支付宝账户密码，但并不等于已经实际占有了被害人的财物。

其次，被告人未向蚂蚁“花呗”服务提供商进行“虚假表示”。虽然被告人冒名使用被害人的支付宝账户进行“花呗”套现的行为看似具有一定的欺骗性，但被害人账户中的“花呗”消费额度是蚂蚁微贷根据被害人的支付宝账户的网购综合情况而提供的网购额度。被害人的支付宝账户信息都是真实的，也是支付宝公司所认可的。被告人并未同时实施需重新审核发还贷款的“欺骗行为”来骗取“花呗”服务提供商支付货款而获取利益，套现的最终受害人是支付宝账户所有人。支付宝公司作为一个第三方支付平台，完全是按照支付系统正常的程序来操作。而且从网络经济活动要求资金支付实时、迅速的需要来讲，也不能要求所有的交易过程仍然需在人的直接干预下进行，密码代替用户签名、所有的处理过程均由计算机处理，交易双方只需确认处理结果的正确即可。

可见，无论是被害人，还是支付宝公司都没有基于自愿的意思而将财产交付给被告人，而诈骗罪的本质特征就在于犯罪行为的欺骗性和交付财物的“自愿性”，故被告人的犯罪行为不构成诈骗罪。

三、被告人的犯罪行为属于秘密窃取公私财物

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。“秘密性”作为盗窃罪的本质特征，是盗窃罪与其他侵财型犯罪区分的主要标志。盗窃罪的“秘密性” 既具有主观性的特征， 也具有相对性的特征。所谓“秘密性”的主观性，是指行为人所采取的取财手段主观上自认为不会被财物占有人当场发觉。至于客观上是否为他人所知， 并不影响行为的秘密性。 因此，只要行为人主观上是意图秘密窃取，并采取了自认为的秘密窃取手段，即使客观上已被财物占有人发觉或者注视， 也不影响盗窃罪秘密性性质的认定。 所谓“秘密性”的相对性，表现为行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或占有人而言的，并不包括旁观者或者其他人，对其他人而言盗窃行为可能是秘密的，也可能是公开的。

本案中被告人的行为由取得支付宝账户、密码，使用支付宝“花呗”购买商品，退款并取现三个行为组成。第一个取得支付账户密码的行为，是被告人以帮忙修改支付宝账户密码的机会秘密获取了被害人的支付宝账户密码，获取方式在法律上属正当获取。被告人虽获取了被害人的支付宝账户密码，但并不等于已经实际占有了被害人的财物，被害人基于信任将支付宝账户密码让被告人知晓，并不等同于将支付宝交付被告人使用。该取得账户密码行为仅是被告人后续可以使用支付宝的前提。此后，被告人在被害人不知情的情况下利用知晓的支付宝账户密码使用“花呗”购买商品，该行为是三个行为中的核心，属于行为人采取不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。后续的被告人退货套现并取现的行为，只是被告人实现商品货币化的手段。被告的上述三个行为结合在一起所形成的犯罪过程更符合盗窃罪“非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”的法定构成要件特征。虽然被告人的“冒用”行为有欺骗之嫌，但并非只要使用了欺骗手段导致财产转移的行为就构成诈骗，而且盗窃罪犯罪构成中的“秘密窃取行为”本身就包含一定的欺骗行为。

综上，本案被告人利用事先知晓的被害人的支付宝账户密码进行蚂蚁“花呗”套现、取现的行为属于秘密窃取公私财物，应以盗窃罪定罪处罚。

编写人 浙江省瑞安市人民法院 尹志望 张浩杰