第九节　无效担保的法律责任

根据担保法第5条第2款的规定，担保人的责任不仅限于担保有效之时，而且扩展到担保无效之时。该条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”通常，实践中将担保无效时的责任称为担保人的赔偿责任，从其性质上看，担保人的赔偿责任仍然属于缔约过失责任的性质，是广义缔约过失责任的一种。台湾学者王泽鉴先生在论及缔约过失责任的类型时，就将缔约过失责任原则适用的类型列举为：契约不成立、契约无效、契约之际未尽通知义务等。[35]意大利民法典第1338条也规定：“当事人之一方对于契约无效之原因已知或可得而知，而未对相对人为通知者，就其无过失信赖契约有效而受之损害，负赔偿之责任。”具体到担保人所负的缔约过失责任，其特征有：1.责任发生于担保无效之时；2.责任的有无、大小与担保人是否存在缔约中的过错相联系，有过错即有责任，无过错即无责任。过错属于抽象事实，既难以证明，也难以衡量，所以在担保无效的情况下，担保人的责任比担保有效时更难确定。由此，担保人在现行法律背景下，除需要承担担保有效时的担保责任，还需要承担担保无效时的赔偿责任，遂使担保人的法律责任复杂化。担保法司法解释区分了无效担保的各种情况并作了责任范围上的划分，对担保人承担赔偿责任后如何向受益人追偿作了厘定。详述如下。

一、主合同有效而担保合同自身无效，担保人的责任

担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同的无效而无效的情况较多，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。担保法司法解释第7条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况。对于这种情况，担保法司法解释根据对司法实践的总结，分两种情形作了责任份额上的具体规定。一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；二是主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。具体如下：

（一）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任

在此种情况下，作为担保合同缔约相对人的债权人没有过错，指对担保合同的无效既无过错，也不知担保合同存在无效原因，依照缔约过失责任理论，债权人可以要求存在缔约过失的担保人承担赔偿责任。而且，由于债权人无过错，司法解释支持债权人可以获得与担保有效时相当的赔偿。在此种情况下，担保人的责任较重，其地位与债务人相等，均为债权人的连带债务人，因此也必须严格符合责任的构成要件。司法解释确定的连带责任构成要件有：1.主合同有效而担保合同因自身原因无效；2.债权人对担保合同的无效没有过错；3.担保合同的无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致；4.债权人有实际损失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。举例来说，担保法司法解释第4条规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条[36]的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。该条即属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形中，主合同有效而担保合同无效，担保合同无效的原因是因为违反公司法的禁止性规定。当债权人不知债务人与担保人之间存在的投资关系，也不应当知道的，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。

债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似，但需要区分的是，担保合同因担保人的主体资格不具备而无效，比如国家机关做担保人的，不属于债权人无过错的情况，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人主体资格的欠缺是显而易见的，在法律禁止某类主体作担保人的背景下，债权人仍然接受这种担保，债权人是明知或应知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错（故意或者重大过失）。

（二）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一

此种情形在担保合同无效的时候比较常见，担保人仅承担部分赔偿责任，司法解释为此规定了一个责任的上限。担保人承担部分赔偿责任的构成要件是：1.主合同有效而担保合同无效；2.债权人、担保人对担保合同无效有过错；3.债权人有实际损失。其中，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。在债权人无过错的时候，要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定；在债权人全部过错的时候，担保人不承担任何民事责任（比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被撤销时，担保人免除责任）；在债权人、担保人均有过错的时候，担保人承担部分赔偿责任。除此之外，还有两点需要明确：一是担保人承担的责任部分，司法解释仅规定了上限，即债务人不能清偿部分的二分之一。作为上限，不要求所有案件中都按照二分之一判决，只要不超过二分之一，就符合司法解释的精神。在二分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定，而过错大小，原则上由审判人员或合议庭在案件事实基础上进行确定。之所以定二分之一为上限，是因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、担保人作为两方，按照均分原则，担保人承担的责任份额为二分之一。二是作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，合理减轻担保人的负担。所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债务的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人仍有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但在民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才执行担保人的财产，判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务的剩余部分即为不能清偿的部分。

二、主合同无效导致担保合同无效，担保人的责任

担保法司法解释第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”主合同无效导致担保合同无效的，担保人原则上没有义务为自己不是缔约者的主合同负责，所以担保人应承担的责任以及责任的份额均与担保合同自身无效时存在区别。

（一）主合同无效导致担保合同无效的，担保人应承担的责任份额

担保法第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效。从司法实践看，担保人应承担的责任原则上比担保合同因自身欠缺有效要件而无效时的责任要小，甚至可能不承担民事责任。

1.担保人不承担民事责任的情况。担保合同因主合同的无效而无效的，如果担保人无过错，则不承担民事责任。因为担保人不是主合同的缔约者，所以主合同的无效并不能够也不需要追究担保人的过错。但担保人如对主合同的无效状态明知或应当知道，并对无效主合同的成立起到了中介、促成作用的话，将视为担保人有过错，该过错是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效的结果应当由债权人和债务人承担。因此，当担保人对主合同的无效原因不知也不应知，或不存在明知主合同无效仍促成主合同成立或为主合同的签订作中介等情节的，担保人则免于承担赔偿责任。

举例来说，甲企业与乙企业签订代理进口汽车零部件合同，丙企业为甲企业的进口款项提供担保。货物进口后，在海关被发现是汽车整车，性质属于走私，货物没收。甲企业以乙企业不能交货为由拒绝支付货款，乙企业起诉丙企业，要求丙企业承担担保责任。分析来看，汽车零部件进口合同是以合法形式掩盖非法目的，系违反国家海关法的无效合同，合同被确认无效后，担保合同作为从合同也归于无效。由于主合同无效是甲乙企业蓄意走私所致，与担保人无关，主合同以合法形式掩盖非法目的，非合同当事人的担保人也无法从主合同内容上获知合同的违法性，故如无相反证据，应当确认担保人对主合同无效为不知也不应知，即担保人无过错，不承担赔偿责任。

2.担保人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的情况。在主合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的情况，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促成主合同成立或为主合同的签订作中介等。司法解释规定担保人有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。仍然需要说明的是：（1）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。对于债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额定为三分之一。（2）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判决，只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。在三分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小确定，而过错大小，原则上由审判人员或合议庭在案件事实基础上进行确定。（3）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一，合理减轻了担保人的负担。

（二）担保人承担责任的范围

司法解释规定担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分的三分之一”，其中有两个方面需要注意，一是注意对债务人不能清偿部分的理解，二是注意“不能清偿”的表述。首先，债务人的债务范围是主债权及其利息等应当由债务人清偿的债务，甚至包括实现债权的费用等。司法解释规定担保人对债务人不能清偿的债务部分承担责任，因此，担保人承担的责任范围应当理解为债务人应当承担的主债权、利息等全部“债务不能清偿的部分”，而非仅指主债权之外的利息等损失。其次，对“不能清偿”应注意与“未清偿”相区别。“不能清偿”需要考察债务人的财产状况，债务人的财产已经被执行仍不能偿付的，才能认定为“不能清偿”；而“未清偿”不需要考察债务人的财产状况，只要债务人实际没有偿付债务，这种事实状态即为“未清偿”。考虑到债务人是实际的责任承担者，担保无效时，应尽量减轻担保人的责任，所以司法解释规定以债务人“不能清偿”的部分为担保人承担责任的范围。

另外，还需要特别关注独立担保合同和区分非法合同。

独立担保合同一般指与主合同之间没有从属关系的担保合同。当事人在担保合同中如果约定担保合同与主合同没有从属关系，主合同的无效、被撤销对担保合同不生影响的，主合同无效的，担保合同仍应作有效处理。担保人承担的民事责任是担保责任，而不是民事赔偿责任，也就谈不上债务人“不能清偿”的部分。此外，要区分一般无效合同和非法合同。担保合同无效后，担保人承担民事赔偿责任的前提必须是基于无效主合同产生的损失仍然在法律保护范围之内。如果主合同无效产生的损失已经不受法律的保护，担保人也就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任。主合同如果是非法合同，而非一般无效合同，主合同当事人的损失应当由合同当事人自负，而不是由担保人分担，即便担保人也参与了主合同的签订或履行的过程。区分一般无效合同和非法合同的法律标准是，凡合同无效后产生的损失不受法律保护，人民法院也不作为民事案件受理的，该合同即为非法合同。比如为非法集资提供担保的，非法集资形成的借款合同为非法合同，按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法集资参与者的损失自行承担，担保人是否承担法律责任也不属于民事诉讼的管辖范围。对于非法合同人民法院不能作为民事案件进行审理，也不能将宝贵的审判力量浪费在对从事非法行为招致损失的当事人的保护上。

三、主合同与担保合同均无效，担保人的责任

当主合同和担保合同均存在无效原因，各自无效的情况，司法解释没有单独规定处理方法，没有规定担保人的责任范围。对于此种情形，应当根据担保人、债权人各自的过错情况确定担保人的责任范围。首先，在主合同和担保合同均被宣布无效的情况下，通常作为缔约者的债权人、债务人、担保人均有过错，按照担保法司法解释的方法，担保人的赔偿责任应当是债务人“不能清偿”部分的某一份额，也就是承担部分赔偿责任。至于是二分之一还是三分之一，司法解释没有规定，应当允许法官自由裁量，遵循担保人承担部分赔偿责任的原则，由法官根据案件当事人的过错进行自由裁量。其次，在主合同和担保合同均被宣布无效的情况下，不排除担保人仍然可能没有过错的情况。没有过错的，担保人就不应当承担赔偿责任。比如，主合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，担保人因受骗提供担保，担保人以受欺诈为由申请法院撤销了担保合同，担保合同因被法院撤销而自始无效。这样就形成了主合同、担保合同均无效，而担保人没有过错的局面。依照缔约过失责任的原则要求，担保人在没有缔约过错时，不应当承担任何意义上的缔约过失责任。我国担保法第30条也规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担责任。再次，在主合同和担保合同均无效的情况下，也不排除存在债权人无过错的情况。比如，无权处分人将无权处分的标的物卖给债权人，担保人作为无权处分人的子公司为无权处分人提供担保。买卖合同因出卖人无权处分而无效，担保合同因担保人与出卖人有投资关系、违反公司法第16条第2款而无效。此种情形下，债权人无过错，按照担保法司法解释第7条的精神，债务人和担保人承担对债权人损失的连带赔偿责任。

四、无效担保人承担责任的前提——对债务人“不能清偿”到期债务的理解

担保法司法解释第131条专门对“不能清偿”这一概念作了规定。“不能清偿”是一般保证人、无效担保人承担责任的前提。

（一）“不能清偿”的法律意义

在债权人与债务人的关系中，债务人可以是承担第一顺序债务的债务人，也可以是有条件的、承担第二顺序债务的债务人，有条件和承担第二顺序债务构成债务人对债权人的有效抗辩。就第二顺序债务的抗辩而言，情况较多，实践中通常称为补充赔偿责任。在担保领域，担保人承担第二顺序债务的情形主要有一般保证人和无效担保人。在既有人保又有债务人提供的物保时，保证人也承担第二顺序的债务，即以担保物价值先清偿债务。就一般保证和无效担保而言，担保人承担责任的基本条件是债务人“不能清偿”到期债务，“不能清偿”被赋予了相当重要的法律意义，在确定一般保证人和无效担保人的责任之前，必须先确定债务人是否已达到“不能清偿”的地步。

（二）“不能清偿”给司法实践带来的操作困境

担保法肯定“不能清偿”作为担保人承担民事责任前提条件的是担保法第17条，该条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任……”，其中的“债务人不能履行债务”，即所谓“不能清偿”。其他规定“不能清偿”作为担保人承担民事责任条件的，均出自担保法司法解释。比如担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”最高人民法院在其他领域的司法解释也经常使用“不能清偿”的表述。比如，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条规定，以出具存单帮助出资人、用资人实现违法借贷的金融机构，应当在用资人不能偿还出资人款项的范围内承担从全部到部分（20％或40％）的赔偿责任。法律和司法解释以“不能清偿”作为义务人承担民事责任的条件，因司法实践对“不能清偿”的概念的理解存在分歧意见，由此影响到民事审判领域和民事执行领域的具体操作。对“不能清偿”的理解给司法实践带来的困境主要是两个方面：一是由于对“不能清偿”的状态在认定上没有统一标准，所以法院何时可以执行第二顺序债务人的财产认识不一，如果仅因为债务人未自愿清偿到期债务，即认为债务人不能清偿，而直接执行第二顺序债务人的财产的话，则对第二顺序债务人明显不利；或者只要债务人还有一针一线，第二顺序债务人就可以轻易提出不承担责任的抗辩，实际结果等于第二顺序债务人免责，补充责任成为泡影。二是由于对“不能清偿”的状态没有统一标准，法官如果简单判决第二顺序债务人在债务人“不能清偿”债务时承担清偿责任，就将问题和矛盾交给了民事执行环节，给执行部门带来困难。

（三）对“不能清偿”状态的理解

对“不能清偿”状态的理解主要有四种分歧意见：第一种意见主张“不能清偿”指债务人经过破产清算后仍不能清偿债务的状态；第二种意见主张“不能清偿”指债务人实际不能清偿债务的真实状态；第三种意见主张对债务人经过了强制执行的程序仍不能清偿债务的构成“不能清偿”；第四种意见主张就债务人的方便财产经过强制执行后不能偿还债务的构成“不能清偿”。第一种意见将破产清算程序作为认定不能清偿的方法，排除了民事执行环节认定“不能清偿”的权力，在普通民事诉讼中进行破产清算，显然行不通，也不符合司法效率的原则；第二种意见对债务人不能清偿债务的实际状况缺乏判断标准，没有实用性；第三种意见仅以强制执行程序作为判断标准，如果债务人隐匿财产或法院执行力度不够，此时执行第二顺序债务人的财产，显然对第二顺序债务人不利。故担保法司法解释采用了第四种意见。

担保法司法解释第131条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”该条是判断债务人是否已经达到“不能清偿”状态的法律标准。司法解释中所谓方便执行的财产指无需变现或变现容易的财产，一般指司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产，但不限于动产，不排除方便执行的不动产，如国有出让土地、商品房等建筑物。与动产相比，不动产变现困难，变现周期长，一般不属于方便执行的财产，因此对不动产是否属于方便执行的财产，由人民法院根据不动产的实际状态来灵活判断。企业的设备也是如此。债务人的对外债权一般不属于方便执行的财产。如果债务人有方便执行的财产没有被执行，就不属于“不能清偿”的状态，不能执行一般保证人或无效担保人的财产。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕，即便债务人还有其他财产没有被执行，仍属于“不能清偿”的状态，可以执行一般保证人或无效担保人等第二顺序债务人的财产。需要强调的是：

1.债务人“不能清偿”不等于债务人破产，人民法院在执行债务人财产时不必对债务人进行破产清算，要避免在普通民事诉讼中纠缠破产清算程序。实际上，债务人资不抵债的，也可能对某一特定债务仍有清偿能力，而债务人没有到资不抵债地步的，也可能在一定时间内对特定债务“不能清偿”。

2.“不能清偿”不是“未清偿”，“不能清偿”指债务人欠缺清偿能力，而“未清偿”只是债务未受清偿的实际状态，与债务人的清偿能力没有关系。一般保证人或无效担保人承担民事责任的条件均是“不能清偿”，不以债务“未受清偿”为标准。

3.“不能清偿”需要经过强制执行程序，因此，判断“不能清偿”的程序前提是主债务经过裁判和债务人经过强制执行。担保法第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”德国民法典第771条也规定有与我国担保法相似的内容。[37]既然判断“不能清偿”的程序前提是主债务经过裁判和债务人经过强制执行，那么当事人和法官均不能依主观或自由裁量来判断“不能清偿”状态，而需要由执行部门来判断。执行部门在对债务人方便执行的财产已经执行完毕的，即可以判断债务人是否已经属于“不能清偿”，因此关键是对债务人方便执行的财产范围的确定。担保法司法解释第131条对民事审判的意义远没有对民事执行的意义大。然而从司法实践来看，赋予法官判断主债务人是否已经达到“不能清偿”状态的权力也是有必要的，有利于保障债权的实现和提高司法效率，如果均将问题留到执行中，也不利于执行工作的开展。德国民法典第773条即规定保证人先诉抗辩权消灭的一种情形就是“认定对主债务人的财产强制执行仍不足以清偿债权人的”。因此，法官应当有权根据事实，在审判中认定主债务人已经属于不能清偿的状态，即便强制执行也不足以清偿债务。如此，则可以启动对一般保证人或者无效担保人财产的执行，有利于债权的实现。

五、担保人承担赔偿责任后的追偿权

担保法司法解释第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”该条肯定了无效担保的担保人在承担了民事赔偿责任后，有权向债务人进行追偿或要求反担保人承担责任。司法解释肯定无效担保人的追偿权，是因为本质上无论是有效担保还是无效担保，债务人均为最终义务人，应当承担最终责任，如有其他责任人，如反担保人的，无效担保人的责任还可以向反担保人追偿。无效担保人承担的赔偿责任，性质上属于缔约过失责任，司法解释肯定担保人可以向债务人追偿，肯定了过错责任可以向最终义务人追偿的做法。在制定担保法司法解释的过程中，反对这一做法的主要意见是，过错责任是当事人因其自身的过错而承担的责任，责任应当由其本人消化，不应再向其他人追偿，只有代为履行、债务代偿，才存在向最终义务人追偿的问题。承认过错责任可以追偿，不符合过错责任的理论。这种主张有一定的价值，但是司法解释的本意是，无效担保人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终责任人。担保人因其允诺承担责任，责任与权利相比通常不成比例，即便在担保无效时，无效担保人的责任也很可观。如果不允许担保人向债务人追偿，不符合民法公平原则。作为缔约过失责任的一种，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，这一根据也构成担保人承担一定的代偿责任的基础，担保人承担的无效担保责任仍具有代偿责任的性质，因此在理论上也可以自足。

担保人向债务人的追偿，因为债务人是最终义务人，所以追偿是无条件的。追偿的范围则以担保人已经承担的责任范围为限，因此，无效担保的担保人如何向债务人追偿的问题比较容易解决。至于担保人要求反担保人分担责任的问题，则较为复杂。首先需要确定的是反担保人在什么情况下应当分担担保人的责任，即反担保人责任的构成要件；其次是反担保人分担责任的份额，即反担保人的责任范围。根据担保法司法解释的表述：“担保人……在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效，反担保合同也无效，担保人承担的责任是缔约过失责任，反担保人的责任也是缔约过失责任，反担保人也仅在有过错时才有责任。换言之，反担保人如果没有过错，则不承担责任。至于反担保人的过错判断，应当和担保人的过错情形相同，即反担保人明知担保合同无效仍为之提供反担保或反担保人明知担保合同无效仍促使担保合同成立或为担保合同的签订作中介等。

担保人相对于反担保人来说，属于债权人，反担保人应当向担保人负责，如担保人不承担无效担保责任，反担保人也不必承担任何责任。因此，担保人实际承担赔偿责任是反担保人承担责任的前提。至于反担保人的责任范围，司法解释规定以担保人的责任范围为限。在该限度内，反担保人承担的责任视案件的实际情况确定。值得注意的是，担保人承担的责任不能全部由反担保人承担，在无效担保的情况下，担保人和反担保人均因自身过错承担责任，从这个角度出发，反担保人分担担保人所承担的责任比较公平。比如，担保人承担债务人未能清偿部分的三分之一，反担保人则承担担保人所承担的三分之一部分的一半比较适宜。

无论是担保人向债务人追偿，还是担保人向反担保人要求分担责任，在诉讼程序上，司法解释均要求担保人应当“另行提起诉讼”。在债权人、债务人、担保人均参加诉讼的案件中，不解决担保人向债务人或反担保人要求追偿或分担责任的问题，担保人向债务人提出追偿的诉讼请求也不构成反诉。这是司法解释对行使追偿权的程序要求。实践中，一些法院在审理担保纠纷案件时一并解决担保人追偿的问题，以一个判决解决两个诉请，节约了诉讼成本，也值得肯定。

综上，最高人民法院通过司法解释划分无效担保人承担的赔偿责任，具有可操作性，其中不乏创新，但相对于司法实践的复杂性来看，这种划分难免挂一漏万。质言之，担保人的责任性质上属于缔约过失责任，责任的有无与大小由担保人的过错决定，而过错属于抽象事实。司法解释划分责任的份额，难以穷尽所有过错情形，因此通过成文的规定划分抽象的责任难以尽善尽美。但是，对无效担保人承担的责任划分相对统一的类型是客观需要。从发展的眼光看，担保无效后担保人的责任在以后的司法实践中也不排除有缩小可能，因为按照缔约过失责任理论，受害人（债权人）因自己的过失误认契约成立或生效的，不能获得赔偿。[38]那么，在债权人明知法律有禁止规定的时候仍然与担保人缔约，其在主观上对担保的无效结果属于故意，较之因过失而“误以为契约有效”要严重得多。再考虑到担保一般无对价，担保人一般不从债权人处取得财产或利益，要求无效担保人承担过重的赔偿不应得到法院的支持。