第二章　行政处罚的种类和设定

第八条　【处罚的种类】

行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

注解

1.警告，是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式。它是指行政机关或被授权组织对违法者所实施的一种书面形式的谴责和告诫，既具有教育性质又具有制裁性质。

2.罚款，属于财产罚。它是指行政机关和被授权组织强制违法者承担一定的金钱给付义务，要求违法者在一定期限内交纳一定数量货币的处罚，既具有经济内容，又具有强制性。

3.没收违法所得、没收非法财物，是指由行政机关将行政违法行为人的部分或全部违法收入、物品收归国有的处罚方式。

4.责令停产停业，是对工商企业和工商个体户适用的一种处罚方式。它是行政主体强令违法从事生产、经营活动的人停止生产或经营活动的处罚，是一种比较严厉的处罚。

5.暂扣、吊销许可证或执照，是禁止从事某种活动或取消某种资格的处罚。它是指行政机关或被授权组织撤销或暂扣违法者已获得的从事某种活动的许可证书，其目的在于取消被处罚人的一定资格和剥夺、限制某种特许的权利。

6.行政拘留，属于人身自由罚，它是指公安机关对违反治安管理的人，在短期内剥夺其人身自由的一种处罚形式。行政拘留期限为1-15日，合并执行最高不超过20日。

应用

1.金融机构工作人员被处“在一定期限内直至终身不得从事某项工作”，是否属于行政处罚

“金融机构的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的，终身不得在金融机构工作”，“金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务”，不属于行政处罚。

2.“责令限期拆除”是否属于行政处罚

根据《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。

3.违法向水体排放或倾倒危险物质的，可否适用行政拘留处罚

根据《水污染防治法》、《治安管理处罚法》和《对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》的规定，排污单位违反国家规定，向水体排放、倾倒毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质，构成非法处置危险物质的，可以适用行政拘留处罚。

配套

《中华人民共和国治安管理处罚法》第10条；《国务院法制办公室对中国人民银行关于<金融违法行为处罚办法>有关问题的请示的复函》；《对四川省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示>的答复》；《中国银监会行政处罚办法》第6条；《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》第2条；《教育行政处罚暂行实施办法》第9条；《著作权行政处罚实施办法》第4条；《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第8条；《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条；《全国人大法工委<对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见>》

第九条　【法律的行政处罚设定权】

法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

注解

1.行政处罚的设定，是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行设定行政处罚的权力。

2.法律、行政法规、地方性法规、规章的含义

（1）法律是全国人大或者全国人大常委会制定的法律规范性文件，在我国社会主义法律体系中，其效力仅次于宪法。

（2）行政法规是国务院依法制定的法律规范性文件。

（3）地方性法规是省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范性文件。

（4）规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市，省、自治区人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府制定的法律规范性文件。

配套

《中华人民共和国立法法》第7-13条

第十条　【行政法规的行政处罚设定权】

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

配套

《中华人民共和国立法法》第9、65条

第十一条　【地方性法规的行政处罚设定权】

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

注解

地方性法规不得超越法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度规定行政处罚。这里的“不得超越”实质是“不抵触”，具体是指法律、行政法规已经对应受行政处罚的行为作出明确规定的，地方性法规不得在此之外再增加新的应受行政处罚的行为；法律、行政法规已经对某一应受行政处罚行为设定了两种处罚种类，地方性法规不得在此之外增加或者变相增加其他处罚种类，如法律只规定了警告、责令拆除，地方性法规就不能增加罚款；法律、行政法规对行政处罚的幅度已有明确规定，地方性法规只能在规定的行政处罚幅度内作出规定，而不能设定超过或者以其他方式的规定改变处罚幅度。比如，法律规定对某一行为处以10000元以上20000元以下的罚款，地方性法规就不得改变这个幅度，规定处以5000元以上25000元以下的罚款。

应用

4.地方性法规应如何设置行政处罚的幅度？在经济欠发达地区，当地的地方性法规能否降低法律、行政法规规定的处罚下限

地方性法规规定行政处罚的幅度时，可以在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限。

《中华人民共和国行政处罚法》第52条规定：　“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”按照这一规定，对经济确有困难的当事人可以延期或者分期缴纳罚款。

5.单行条例能否设定行政处罚

自治区制定的地方性法规可以设定行政处罚，自治区制定的自治条例、单行条例也可以设定行政处罚。但自治州、自治县制定的自治条例、单行条例不能设定行政处罚。另外需注意的是，自治条例和单行条例一律不能设定行政许可。

6.地方性法规对应该安装防雷装置而不安装，无资质从事防雷工程设计、施工、检测，防雷工程未经审查进行施工，防雷工程未经验收投入使用以及拒不接受防雷装置检测等行为能否设定罚款

《中华人民共和国气象法》第37条只对安装不符合使用要求的雷电灾害防护装置的行为设置了警告处罚，没有设置罚款，对上述行为也没有作出规定。《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”根据这一规定，地方性法规在对法律规定的行政处罚予以具体化时，应当在法律规定的行为、种类和幅度内作出规定，不能增加新的行为和种类。上述列举的行为如果是对《中华人民共和国气象法》第37条的具体化，则只能规定警告的行政处罚；如果有的行为需要行政处罚的，可以依据有关法律、法规的规定给予处罚。

7.地方性法规对于“在施工中发现古文化遗址、古墓葬等珍贵文物后拒绝文物部门介入，强行施工造成珍贵文物毁损”的行为，能否设定行政处罚

《中华人民共和国文物保护法》第64条中规定，故意或者过失损毁国家保护的珍贵文物，或者盗窃、哄抢、私分或者非法侵占国有文物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国治安管理处罚法》第63条第2项规定，违反国家规定，在文物保护单位附近进行爆破、挖掘等活动，危及文物安全的，可以依法给予治安管理处罚。根据这些规定，在施工中发现古文化遗址、古墓葬等珍贵文物后拒绝文物部门介入，强行施工造成珍贵文物毁损的，可以依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

8.地方性法规能否对上路行驶的机动车排气污染超标设定行政处罚

考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因车主的违法、过错行为所致，不宜规定对车主给予罚款等行政处罚；罚款等处罚也不能有效解决机动车排放超标问题。关键是为防治机动车超标排放对环境的污染，应当禁止超标排放的机动车上路行驶。为此，《中华人民共和国大气污染防治法》第53条第1款规定：“在用机动车应当按照国家或者地方的有关规定，由机动车排放检验机构定期对其进行排放检验。经检验合格的，方可上道路行驶。未经检验合格的，公安机关交通管理部门不得核发安全技术检验合格标志。”对于禁止超标排放的机动车上路行驶的措施，地方性法规可以作出具体规定（如可以规定由公安交通管理部门暂扣车辆行驶证）。

此外，《中华人民共和国大气污染防治法》第53条第2款明确规定：“县级以上地方人民政府环境保护主管部门可以在机动车集中停放地、维修地对在用机动车的大气污染物排放状况进行监督抽测；在不影响正常通行的情况下，可以通过遥感监测等技术手段对在道路上行驶的机动车的大气污染物排放状况进行监督抽测，公安机关交通管理部门予以配合。”

配套

《中华人民共和国立法法》第73条；《国务院法制办公室对<关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函>的复函》

第十二条　【国务院部委规章的行政处罚设定权】

国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

应用

9.部门规章设定罚款的限额是多少

国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过3万元，没有违法所得的，设定罚款不得超过1万元；超过上述限额的，应当报国务院批准。地方政府规章设定罚款的限额，由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。

10.部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致的，如何适用

《中华人民共和国行政诉讼法》第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。《中华人民共和国立法法》第95条第1款第2项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”

根据上述规定，地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致，人民法院认为应当适用地方性法规的，可以适用地方性法规的规定；认为不能确定如何适用时，可以依照《中华人民共和国立法法》第95条第1款第2项的规定办理。

11.对用人单位无理阻挠劳动保障行政部门及其工作人员行使监督检查权应按什么标准进行罚款

《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》所称的经营活动是指以营利为目的、从事提供商品和服务的活动。因此，用人单位无理阻挠劳动监督检查的行为不属于经营活动，根据《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》中关于“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，规章设定罚款的数额“超过上述限额的，应当报国务院批准”的规定执行。

配套

《中华人民共和国立法法》第80条；《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》二

第十三条　【地方政府规章的行政处罚设定权】

省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

应用

12.较大的市能否对违反道路交通安全法的行为制定罚款的具体执行标准

《中华人民共和国道路交通安全法》对违反该法的行为规定了罚款幅度，对于各地具体的执行标准，在制定《中华人民共和国道路交通安全法》时，考虑到各省、自治区、直辖市经济社会发展不平衡等实际情况，在该法第123条规定：“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。”在一个省、自治区的范围内，以制定统一的具体执行标准为宜，较大的市不应单独制定罚款的具体执行标准。

13.地方政府规章能否就盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务设定行政处罚

（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。（2014年4月9日最高人民法院发布的第二批指导性案例：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案）

配套

《中华人民共和国立法法》第82条

第十四条　【其他规范性文件不得设定行政处罚】

除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

注解

本条所指的其他规范性文件，主要包括：无法律或者地方性法规制定权的国家权力机关制定的规范性文件，无行政法规或者规章制定权的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关的规范性文件，社会团体、行业组织章程，政党的文件等。上述规范性文件因其性质不能设定公民、组织的义务，因此，不得设定行政处罚。