第三章　刑罚

第一节　刑罚的种类

第三十二条　【主刑和附加刑】

刑罚分为主刑和附加刑。

第三十三条　【主刑种类】

主刑的种类如下：

（一）管制；

（二）拘役；

（三）有期徒刑；

（四）无期徒刑；

（五）死刑。

第三十四条　【附加刑种类】

附加刑的种类如下：

（一）罚金；

（二）剥夺政治权利；

（三）没收财产。

附加刑也可以独立适用。

第三十五条　【驱逐出境】

对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

第三十六条　【赔偿经济损失与民事优先原则】

由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

应用

19.被害人本人参与聚众斗殴受重伤或死亡的，被害人及其近亲属能否提出民事赔偿请求

根据《最高人民法院研究室关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。

配套

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第138、139条

第三十七条　【非刑罚性处置措施】

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第三十七条之一　【利用职业便利实施犯罪的禁业限制】

因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。[2]

注解

禁止从事相关职业的预防性措施或者称为从业禁止，是指人民法院对于实施特定犯罪被判处刑罚的人，依法禁止其在一定期限内从事相关职业以预防其再犯罪的法律措施。

“利用职业便利实施犯罪”，是指利用自己从事该职业所形成的管理、经手、权力、地位等便利条件实施犯罪。“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，是指违背一些特定行业、领域有关特定义务的要求，违背职业道德、职业信誉所实施的犯罪。利用职业便利实施犯罪和实施违背职业要求的特定义务的犯罪两者之间，在范围上可能有相互覆盖、相互交叉的地方。“被判处刑罚”，包括被判处主刑和附加刑，单处罚金或者独立适用剥夺政治权利的，属于“被判处刑罚”。但对于依照本法第37条规定予以定罪，但免予刑事处罚的犯罪分子，不适用从业禁止的规定。“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，主要是指根据犯罪的性质、情节、社会危害程度和造成的社会影响，以及犯罪分子的主观恶性、再次犯罪的可能性等确定，对于故意实施犯罪恶性较大，犯罪情节恶劣，不适用从业禁止可能严重影响人民群众安全感，难以预防其再次犯罪的，适用从业禁止的预防性措施。对于主观恶性较小、犯罪情节较轻、再犯罪可能性较小的，也可以不适用从业禁止的预防性措施。从业禁止应当在判决中同时确定，从业禁止的具体内容和时间应当体现在判决中，具有强制性的法律效力，被禁止从事相关职业的人必须遵守。

第二节　管制

第三十八条　【管制的期限与执行机关】

管制的期限，为三个月以上二年以下。

判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[3]

对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。[4]

违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。[5]

注解

本条第1款是关于管制期限的规定。由于管制是短期限自由刑，且其在执行方式上也应与剥夺自由刑有别，所以《刑法》规定管制的期限为3个月以上2年以下。根据本法第69条，在数罪并罚时，合并执行刑期最高不超过3年。

第2款、第4款是关于禁止令的发布和执行的规定。法官应根据犯罪的具体情况，来综合判断是否对犯罪分子发布禁止令，或者发布具有何种内容的禁止令。禁止令可以同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，也可以只禁止其中一项或两项。禁止令执行的监督机关是公安机关，对于违反禁止令的被管制人员，按照违反治安管理处罚。

社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正是积极利用各种社会资源、整合社会各方面力量，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯在社区中进行有针对性管理、教育和改造的工作，体现了当今世界各国刑罚制度发展的趋势。我国自2003年以来对社区矫正进行试点，取得了不错的效果。这次在刑法中明确规定对于被管制人员实行社区矫正，有利于推动社区矫正的进一步深化，有利于犯罪分子改过自新、回归社会。

应用

20.被管制人员违反禁止令的，如何处罚

根据《刑法》第38条第4款的规定，被管制人员违反禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。而我国《治安管理处罚法》第60条规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

21.对于被管制人员的社区矫正由谁来实施

社区矫正是一项综合性很强的工作，其开展需要有关部门依法履行各自的职责，相互配合、相互支持。人民法院要严格准确地适用刑事法律和刑事司法解释，依法充分使用管制等鼓励罪犯改造自新的刑罚执行措施。人民检察院要加强法律监督，完善刑罚执行监督程序，保证社区矫正工作依法、公正地进行。司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作，会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督考察，组织协调对社区服刑人员的教育改造和帮助工作。街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作。公安机关要配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察，依法履行有关法律程序。

配套

《中华人民共和国治安管理处罚法》第60条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见》

第三十九条　【被管制罪犯的义务与权利】

被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；

（四）遵守执行机关关于会客的规定；

（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

注解

管制作为一种限制自由刑，仅对罪犯的人身自由加以限制，犯罪人仍留在社会上保持过去的正常生活。但是，他们毕竟不能等同于普通公民，被判处限制自由刑的犯罪分子必须遵守法律规定的某些义务，并根据法律规定丧失一定的社会待遇，从而体现出限制自由刑作为一种刑罚方法的惩罚性。本条即规定了被管制者在其刑罚执行期间应尽的义务。另外，由于被判处管制者仍在原单位工作、劳动，因此在其工作量与犯罪前没有区别的情况下，应当在经济上对其一视同仁，不应因犯罪而在经济上对其歧视。

应用

22.管制犯与缓刑犯、假释犯在行刑期间所应遵守的法定义务有何不同

管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性。主要的不同在于本条第1款的第2项是后两条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。

第四十条　【管制期满解除】

被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

第四十一条　【管制刑期的计算和折抵】

管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

第三节　拘役

第四十二条　【拘役的期限】

拘役的期限，为一个月以上六个月以下。

第四十三条　【拘役的执行】

被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。

在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

第四十四条　【拘役刑期的计算和折抵】

拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第四节　有期徒刑、无期徒刑

第四十五条　【有期徒刑的期限】

有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十六条　【有期徒刑与无期徒刑的执行】

被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

第四十七条　【有期徒刑刑期的计算与折抵】

有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五节　死刑

第四十八条　【死刑、死缓的适用对象及核准程序】

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

应用

23.现行的死刑核准权是由哪个机关行使的

根据《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法第13条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知，一律予以废止。自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准。2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。

第四十九条　【死刑适用对象的限制】

犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。[6]

注解

我国刑法规定的不适用死刑的对象包括三种：一是犯罪时不满十八周岁的未成年人；二是审判时怀孕的妇女，这里“审判的时候”具体是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，而不仅仅是指法院审理阶段；三是审判时已满七十五周岁的老年人。前两者是绝对不适用死刑，而对于审判时已满七十五周岁的老年人不适用死刑有例外规定，即以特别残忍手段致人死亡的除外。另外，不适用死刑的未成年人，是指犯罪时不满十八周岁的人；而怀孕的妇女和已满七十五周岁的老年人，是指审判时怀孕或达到七十五周岁，即犯罪时未怀孕或未达到七十五周岁，而审判时怀孕或达到七十五周岁的人，依然不适用死刑。

不适用死刑，包括不适用死刑缓期二年执行。

应用

24.怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否能适用死刑

根据《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为“审判时怀孕的妇女”，不能适用死刑。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》

第五十条　【死缓变更】

判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。[7]

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。[8]

注解

“死刑缓期执行”不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。被判处死刑缓期执行的罪犯存在执行死刑和不再执行死刑的两种可能性。本条第1款规定的“故意犯罪”，依照本法第14条的规定，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的。是否构成“故意犯罪”，具体要看行为人的行为是否符合刑法分则关于个罪犯罪构成的要件的规定。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现的，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。这里所说的“重大立功表现”，是指本法第78条所列的重大立功表现之一。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。这里所规定的“故意犯罪未执行死刑的”，是指故意犯罪，但不属于情节恶劣，因而不执行死刑的。在这种情况下，死刑缓期执行期间重新计算，自故意犯罪的判决确定之日起计算。需要注意的是，本款规定的故意犯罪，必须发生在死刑缓期执行期间，如果发生在死刑缓期执行期满后，不适用本款规定，而应当依照本法第69条、第71条有关数罪并罚的规定处理。故意犯罪发生在死刑缓期执行期间，司法机关在缓期执行期满以后发现犯罪事实的，适用本款的规定。

需要指出的是，第2款规定只是划定了一个可以限制减刑的人员的范围，并不是上述被判处死刑缓期执行的九类罪犯都要限制减刑，应由人民法院根据其所实施犯罪的具体情况等综合考虑决定。这里的“同时”，是指判处死刑缓期执行的同时，不是在死刑缓期执行二年期满以后减刑的“同时”。“限制减刑”，是指对犯罪分子虽然可以适用减刑，但其实际执行刑期比其他被判处死刑缓期执行的罪犯减刑后的实际执行刑期更长。

应用

25.对判处死刑缓期二年执行期满后，尚未裁定减刑前又犯新罪的罪犯能否执行死刑

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第448条，被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪的，死刑缓期执行期满后，应当裁定减刑；死刑缓期执行期满后，尚未裁定减刑前又犯罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。

配套

《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》

第五十一条　【死缓期间及减为有期徒刑的刑期计算】

死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

第六节　罚金

第五十二条　【罚金数额的裁量】

判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　【罚金的缴纳】

罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。[9]

注解

所谓“强制缴纳”，是指人民法院采取查封、拍卖犯罪分子的财产，冻结、扣划存款，扣留、收缴工资或者其他收入等办法，强制犯罪分子缴纳罚金。所谓“追缴”，是指人民法院对没有缴纳或者没有全部缴纳罚金的被执行人，在发现其有可供执行的财产时，予以追回上缴国库。这种情况下追缴财产，实际上仍是执行原判决判处的罚金刑。所谓“不能抗拒的灾祸等原因”，就是通常所说的“天灾人祸”，如遭遇火灾、水灾、地震等自然灾害或者罪犯及其家属重病、伤残等，以及其他一些导致缴纳罚金确实有困难的情形。“延期缴纳”，是指期满不能缴纳或者全部缴纳的，给予一定的延长期限缴纳罚金。具体延长多长时间，由人民法院根据犯罪分子的犯罪情节、经济状况、缴纳困难原因预期消除的时间等因素确定。延期缴纳罚金、酌情减少罚金或者免除罚金，均涉及对原判决的变更，程序上应当严格。根据本款规定，罚金延期缴纳、减少或者免除，需经人民法院裁定。

配套

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第5-6条；《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分的若干规定》；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第446条

第七节　剥夺政治权利

第五十四条　【剥夺政治权利的含义】

剥夺政治权利是剥夺下列权利：

（一）选举权和被选举权；

（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

（三）担任国家机关职务的权利；

（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

第五十五条　【剥夺政治权利的期限】

剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。

判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。

第五十六条　【剥夺政治权利的附加、独立适用】

对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。

注解

根据本条规定，附加剥夺政治权利的对象包括两种：（1）对于危害国家安全的犯罪分子，应当剥夺政治权利。这类犯罪分子不论罪行轻重，都必须附加剥夺政治权利。（2）对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。法院在适用时有一定的自由裁量的权力。

第五十七条　【对死刑、无期徒刑犯罪剥夺政治权利的适用】

对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

第五十八条　【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】

附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

第八节　没收财产

第五十九条　【没收财产的范围】

没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

注解

根据本法第69条第2款，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十条　【以没收的财产偿还债务】

没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。