六、关于知识产权侵权责任承担
29.专利侵权损害赔偿数额的确定
由于知识产权侵权损害的无形性、不确定性和因果关系的复杂性，侵权损害赔偿数额的确定在实际操作中比较困难和复杂，对有关赔偿确定因素的把握应重点考虑其合理性和成比例性。
在上诉人华纪平、合肥安迪华进出口有限公司（以下简称安迪华公司）与被上诉人上海斯博汀贸易有限公司（以下简称斯博汀公司）、如东县丰利机械厂有限公司（以下简称丰利公司）、南通天龙塑业有限公司（以下简称天龙公司）侵犯专利权纠纷案〔（2007）民三终字第3号〕（以下简称“手提箱”专利侵权案）中，在侵权产品销售数量、专利许可使用费和侵权产品利润率多种因素并存的情况下，最高人民法院对如何合理确定损害赔偿数额进行了具体深入的剖析。最高人民法院同时认为，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。
该案的基本案情是：华纪平系授权公告日为1999年12月10日、名称为“哑铃套组手提箱”实用新型专利的专利权人。华纪平和案外人于2001年5月14日投资设立安迪华公司，华纪平任法定代表人。2003年1月18日，华纪平授予安迪华公司对涉案专利的“非独占性且不可转让的许可权”，约定许可使用费为每年500万元。2004年8月16日，华纪平将其在安迪华公司持有的股份全部转让给案外人并不再担任法定代表人。2005年10月，华纪平以斯博汀公司、丰利公司在南通海关出口的2160件哑铃套组手提箱侵犯其专利权为由，向南通海关申请扣押该批侵权产品，随即向江苏省高级人民法院申请诉前责令停止侵犯专利权行为、财产保全。随后，华纪平、安迪华公司向江苏省高级人民法院提起诉讼。江苏省高级人民法院一审认为，斯博汀公司和丰利公司共同侵犯了两原告的专利权，因两原告提供了斯博汀公司和丰利公司的侵权数量及专利产品的利润情况，故依法应以两原告的损失确定赔偿数额；根据涉案专利手提箱本身的价值及其在实现所包装的哑铃产品利润中所起的作用，结合双方当事人主张的利润率等因素，可以确定涉案专利手提箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%。遂判决斯博汀公司和丰利公司立即停止侵害、销毁被扣押哑铃套组手提箱、连带赔偿两原告经济损失682129.56元以及为制止侵权而支出的合理费用2万元、律师代理费11万元和扣押哑铃套组手提箱所发生的实际仓储费用。华纪平、安迪华公司和斯博汀公司均提出上诉。最高人民法院于2009年6月11日判决驳回上诉，维持原判。
最高人民法院审理认为，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然，如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额，但是本案中所谓的专利许可使用费系按年度计费，并非按照产品数量计费，无法参照计算。另外，即使采用参照专利许可使用费的方法计算损害赔偿额，原告也必须负责证明专利许可使用费的真实性和合理性。本案中，涉案专利实施许可合同签订时专利权人系被许可人的股东和法定代表人，二者之间显然具有利害关系，虽然事后专利权人将其所有股份让与他人并且不再担任法定代表人，但仅据此并不能排除对该专利许可使用费的真实性和合理性的合理怀疑，况且原告也未能提供证据证明该专利许可使用费已经实际支付并依法缴纳了相应税款，故该专利许可使用费的真实性和合理性在本案中也不应当予以认定。本案各方当事人对原审法院酌定的合理利润率15%均有异议。二原告主张依其二审所举成本核算表的计算结果按44%的利润率来计算赔偿，但其在一审中曾主张30%的利润率，现所举证据也不属于一审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审程序中的新的证据；即使可以接受该证据，由于有关内容系原告自行核算的结果，在没有其他证据佐证的情况下，不能仅凭加盖税务部门印章就认可其内容的真实性；另外，假设该利润率是真实的，也只是其出口的使用涉案专利包装箱的20KG杠铃组产品的整体利润率，并不能当然将出口整套产品的利润全部认为是涉案专利包装箱本身的利润。二侵权人关于应当根据使用专利包装箱和使用纸包装箱的产品差价来计算专利包装箱的价格并据此确定利润率的主张，虽然具有一定的合理性，但也并非绝对准确，基于特定的营销策略，专利产品与非专利产品之间的差价并不当然反映出专利的贡献作用。同时，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。本案中斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用涉案专利手提箱的哑铃产品的采购关系后，又向丰利公司采购同样产品，存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。综合考虑，原审法院在当事人均不能准确举证证明相关专利产品或者侵权产品利润率的情况下，根据侵权人自认的使用涉案专利手提箱的哑铃产品的利润率，结合权利人当时主张的自己产品的利润率，同时考虑专利产品和侵权产品本身的价值和作为市场销售的哑铃产品的包装对整体产品销售利润的贡献作用，确定涉案专利包装箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%，虽然相对较高，但考虑到侵权人的主观过错明显，该酌定的利润率并无明显不妥，无须予以变更。
30.调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定
在知识产权侵权案件中，权利人往往会主张对调查和制止侵权行为的合理开支一并予以赔偿。如何确定这种合理开支的范围和数额，直接涉及权利人维权成本能否得到合理补偿问题，其关键在于要从市场维权一般状况来考虑。
在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院还根据当事人的诉辩主张，对调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定以及权利人申请海关措施所提供侵权货物担保金的性质，作出了具体分析认定。
最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围。这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。本案中，对于权利人在调查侵权行为过程中因交通违章罚款和购买香烟、口香糖的开支，明显不合理，确实应当予以剔除；对于高达上千元的餐费，亦有不合理，在综合确定合理开支数额时应作出相应考虑；对于购买一般的食品和饮料等，属于有关调查人员在开展调查活动时为维持一般人身体所需的正常开支，并非不合理开支；对于同一天在不同酒店发生的住宿费、出租车费，权利人有关系因多人多地同时开展侵权调查的解释合乎情理，并非明显不合理。在原告作为合理开支主张的所谓的前期费用34万元中，主要包含南通海关扣留涉案侵权产品时所收取的案外人合肥安迪健身用品有限公司交纳的侵权货物担保金24万元和至本案判决执行结束时对扣留货物所发生的费用。依照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的有关规定，知识产权权利人向海关提供的担保金用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；侵权嫌疑货物被认定为侵犯知识产权的，知识产权权利人可以将其支付的有关仓储、保管和处置等费用计入其为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，在认定构成侵犯知识产权时，担保金中扣除权利人已经支付的海关扣留货物所发生的仓储、保管和处置等有关费用以外，将退还权利人。因此，担保金并不能当然作为当事人的损失予以计算，只有权利人支付的有关侵权货物仓储、保管和处置等费用可以计入其为制止侵权行为所支付的合理开支而获得赔偿。
31.使用他人根据民歌改编的音乐作品的付酬问题
对于使用他人根据民歌改编的音乐作品应按照何种标准付酬，最高人民法院在前述“大圣公司案”中，明确了使用此类作品的付酬标准。最高人民法院认为，使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。
最高人民法院在该案的裁决中指出，在当事人没有约定的情况下，可以按照国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》确定付酬标准。本案涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。民歌一般具有世代相传、没有特定作者的特点，根据民歌改编的音乐作品的著作权人，依法对改编的音乐作品享有著作权。使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。本案未支付报酬的70万张音乐作品使用费，按照批发价6.5元×版税率3.5%×录音制品发行数量70万张÷11首曲目计算为14477元。
32.侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任
在商标侵权纠纷案件中，如果请求保护的注册商标未实际投入商业使用，则该注册商标被侵犯时，商标权利人通常不会有实际损失。此时，商标侵权人承担侵权责任的方式具有一定的特殊性。
在前述“红河”商标侵权案中，最高人民法院还首次明确了侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任承担问题。这一案件的裁决体现了如下司法原则：侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。这一司法原则妥善处理了注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担既有利于鼓励商标使用，激活商标资源，又有利于防止商标权利人利用注册商标谋取不正当的利益。
最高人民法院认为，云南红河公司在销售部的一条广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。对于该侵权行为，云南红河公司应当承担停止侵权行为的民事责任。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为有实际损失，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。
33.被诉企业名称构成不正当竞争时的停止使用责任
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
在申请再审人广东星群食品饮料有限公司（以下简称星群食品饮料公司）与被申请人广州星群（药业）股份有限公司（以下简称星群药业公司）、广州星群（药业）股份有限公司滋补营养品厂（以下简称星群滋补营养品厂）不正当竞争纠纷案〔（2008）民申字第982号〕中，最高人民法院进一步明确，在不停止使用企业名称即不足以防止市场混淆后果的情况下，即可判令被告承担停止使用的责任。最高人民法院指出，恶意使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，因处于同一地域而极易导致相关公众误认的，人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。
该案的基本案情是：星群药业公司于1950年开始使用“星群”作为字号，1966年起虽有中断使用的情况，但自1980年起持续使用该字号至今。经过多年经营，星群药业公司的商标“群星”、“群星+图形”自1992年起多次被评为著名商标；其夏桑菊产品自1985年起多次获得省和国家级的优质产品或名牌产品称号。星群药业公司自1986年起获得了多个企业荣誉，并于2006年11月7日，被国家商务部认定为第一批中华老字号。星群药业公司生产的“夏桑菊颗粒”的销售情况良好，拥有广泛的国内和海外市场。星群药业公司针对“夏桑菊颗粒”在各种媒体上投放了大量广告。2005年1月14日，星群食品饮料公司经广东省工商行政管理局登记成立，该公司生产的“夏桑菊颗粒”产品与星群药业公司的“夏桑菊颗粒”产品包装、装潢相似。星群药业公司、星群滋补营养品厂于2006年10月25日起诉，请求法院认定星群食品饮料公司使用的字号侵犯了其企业名称权，构成不正当竞争，请求判令星群食品饮料公司不得再使用“星群”为其字号并赔偿经济损失。广东省广州市中级人民法院一审认为，星群食品饮料公司对其企业名称的使用并未侵犯星群药业公司和星群滋补营养品厂的企业名称权，判决驳回二原告的全部诉讼请求。二原告上诉后，广东省高级人民法院二审审理认为，星群食品饮料公司的行为构成不正当竞争，改判星群食品饮料公司停止在其企业名称中使用“星群”字号，向广东省工商行政管理局申请变更企业名称中的“星群”字号并赔偿损失。星群食品饮料公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年9月24日裁定驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为，经营者在后选择使用他人早已为相关公众所知悉，具有一定市场知名度的字号作为自己的字号，生产与他人类似的产品，使用近似的装潢，由于处于同一地域内容易引人误认的，应认为具有“搭便车”的明显恶意，人民法院可以在民事判决中直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。尽管企业名称管理属于工商行政管理机关的职权范围，但是对于使用企业名称侵害他人合法民事权益，构成侵权或不正当竞争的行为，则属人民法院司法权的职权范围，人民法院有权运用民事责任方式对相应的民事侵权或不正当竞争行为作出处理。
34.案件受理费的合理分担
在前述“手提箱”专利侵权案中，对于案件受理费的负担，斯博汀公司在上诉中附带提出应按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。为此，最高人民法院在该案中明确了案件受理费的分担需要考虑的因素。
最高人民法院认为，无论是原《人民法院诉讼收费办法》还是现行的《诉讼费用交纳办法》，对于诉讼费用负担的原则是一致的，即由败诉的当事人负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。尤其是在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。