第二十九条　【遗嘱监护】

被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

【释义】

本条规范的是遗嘱监护制度。本法首次确立了遗嘱监护制度，赋予担任监护人的父母通过遗嘱确定监护人的可能性。[100]通过遗嘱方式设立监护是私法自治原则在监护人选任方面的体现。[101]遗嘱监护是目前被世界各国普遍采用的且已非常成熟的监护类型，德、法、美、英等国都设立了遗嘱监护的形式。遗嘱监护是指后死亡的父母一方为需要监护的子女以遗嘱指定监护人的类型。遗嘱监护是父母生前对需要监护的子女的监护人作出的安排。担任监护人的父母系需要监护的子女最亲密、最值得信赖的人，父母对子女的情况最了解，他们能够从子女的最大利益出发，从亲属、朋友中选择出最适合、最有责任心的人担任子女的监护人。因此，由父母为需要监护的子女选择监护人合情合理，被我国立法所采纳。[102]

本条理解适用，须要注意以下几点：

其一，被监护人与监护人的范围。

本条规范的是遗嘱监护制度，对于被监护人的范围没有进行限定，即既可以是未成年人，也可以是无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，只要被监护人的监护人是由父母担任的，均可以适用本条。做出遗嘱监护的主体只能是父母，其他人包括监护人不能为被监护人设立遗嘱监护。之所以将被监护人的范围限定在父母，原因在于，虽然该制度对被监护人的范围没有限制在未成年人，但遗嘱监护的主要适用情形为对未成年人设定遗嘱监护人，而“在监护扮演补充功能的情况中，父母权利仍然处于中心地位”。[103]因此本条将监护人的范围限制在“担任监护人的父母”。

其二，遗嘱监护的适用条件。

父母一方或者双方，在其死亡或者是因为其他事由无法或者不能行使监护权的情形下，可以根据父母一方生前订立的合法有效的遗嘱指定监护人。由于本条将监护人的范围限制在“担任监护人的父母”，若是父母仅一方不能成为监护人，原则上另一方可以继续担任监护人，此时不应对该条予以适用，即原则上只有父母双方均不能担任适格监护人的情形，才能适用本条。

遗嘱指定监护人需要具备的条件：（1）有合法有效的遗嘱存在；（2）由被监护人享有亲权且死亡的父或母进行制定；遗嘱监护的指定主体一般是后死亡的父母一方，但如果后死亡的父母一方无遗嘱能力而先死亡的父母一方有遗嘱能力，则以先死亡的父母一方的指定为准。[104]（3）制定监护人必须在遗嘱予以指定，[105]且被遗嘱指定为监护人的人须无异议，虽然父母可以为子女指定遗嘱监护人，但因监护并非他人的法定义务，因此需要征得其同意。（4）作出遗嘱指定监护的父母须没有丧失对子女保护救济的权利，也就是说没有滥用亲权。[106]

其三，父、母指定的监护人不一致的情形。

不少学者认为，本条没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何确定遗嘱监护人的规则，实为本条规范的一个遗憾。[107]但在《民法总则》一审稿与二审稿中，都存在类似的条文，在一审稿中表述为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。”有的代表、地方和部门提出，父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准不一定有利于保护被监护人的利益，也涵盖不了父母同时死亡的情况。因此，在二审稿转变表述为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定。”但在最终通过的本法中，却没有对父、母指定的监护人不一致的情形的规定，因此在具体适用时，仍应贯彻此原则，方能最有利于被监护人。

其四，遗嘱监护的优先效力。

由于遗嘱的订立及其效力应遵循继承法的相关规则，而遗嘱本身的优先效力为私法自治原则的体现。在遗嘱监护中，遗嘱监护也应当具有优先效力。[108]在实定法上，本法确定了法定监护人的顺位规则，即除非法律规定的监护人中，前一顺序人具有明显不适合做监护人的情形，否则不能由后次序者担任监护人。与其他的监护类型相比，遗嘱监护为父母选定的监护人，基于对亲子的关爱，应推定遗嘱监护人系父母最信赖的监护人，也是对被监护人照顾最好的人，父母为子女所指定的监护人应比法定的按照亲属关系设立的监护人更适合子女。因此，承认遗嘱指定监护人优先于法定监护人更有利于被监护人利益的保护。

【关联规定】

《中华人民共和国继承法》第5条。

（撰稿人：庄晨曦）