第一节　《民法总则》制定完成标志着民法典总纲的形成

一、三次民法典立法的艰难曲折的过程

从1949年起，当代中国的民法典的立法，是一个断断续续的立法过程，其中的艰难曲折，表达了几代民法学人孜孜以求的不懈追求。

最早的民事立法运动，发生于1954年至1958年间，立法机关对民法立法做了大量工作，起草的草案设计总则、分则的各个部分，有关研究资料累积约950万字。[1]这些内容尽管多仿制于《苏俄民法典》，计划经济色彩极浓，但仍可以看出当时制定民法典的高度热情。这次民法典立法运动因人治思想浓厚等原因被阻断。人治思想的主要表现是，“主要靠决议、开会，一年搞四次，实际靠人，不靠民法、刑法来维持秩序”和“到底是法治还是人治，实际靠人，法律只能作为办事的参考”[2]，这是阻断民法立法进程的原因，此后长达5年的时间中，民法起草的工作完全停止。

随着社会经济状况的好转，自1963年至1966年又有了一次民事立法高潮。中国三年自然灾害的影响逐渐消除，提出不仅刑法要制定，民法也需要制定的任务。[3]立法机关重新启动民事立法工作。从1963年北京政法学院和中国社会科学院等起草民法典草案开始，到1964年全国人大常委会办公厅草拟的262个条文的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，继之又提出了283个条文的《中华人民共和国民法草案试拟稿》，民法典草案有了基本的雏形，但是草案拟就后未经付印，未经正式讨论，就因社会主义教育运动而停止，“文革”运动开始，民法立法活动完全停止，“无疾而终”。

1979年开始改革开放之后，中央决定加强法制建设，尽快完成民法立法。这次立法高潮分为前后两期：前期是从1979年开始，集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。[4]1980年8月15日拟就《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（即民法一稿），共501条。民法二稿于1980年4月10完稿，共426条。民法三稿于1981年7月31日完成，共510条。民法四稿是1982年5月1日完稿，共465条。由于各方面的原因，立法机关决定民法制定由“批发”改为“零售”，[5]决定先制定《民法通则》，于1986年4月12日制定完成，当代中国有了第一部具有民法总则性质的民法基本法，具有极为重要的意义。后期是立法机关在20世纪90年代决定制定完整的民法典，1998年全国人大常委会决定恢复民法典起草，[6]成立了民法起草小组，负责民法典的起草工作，先于1999年制定完成了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），“三法合一”（《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一为《合同法》），统一了合同法律制度。2002年年初，决定加快民法典起草工作，随后于2002年12月第一次审议了《中华人民共和国民法（草案）》。2004年6月，十届人大常委会变更立法计划，搁置民法典草案的起草工作，恢复《物权法（草案）》的修改和审议，排除阻力，于2007年3月制定完成了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。[7]2009年12月，顺利完成《侵权责任法》的制定工作，于2010年7月1日实施。2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）。

几代民法学人经过不懈努力，完成的民法单行法是：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）有156个条文，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）有51个条文，《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）有34个条文，《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）有37个条文，《物权法》有247个条文，《合同法》有428个条文，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）有96个条文，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）有92个条文，《涉外民事关系法律适用法》有52个条文，总计1193个条文。

可以说，经过漫长的曲折之路，至2011年，当代中国民法的主要部分目前已经制定完成，基本形成了松散型的民法典体系。

二、编纂民法典第一步任务顺利完成

民法学人不断呼吁，形成和完善中国特色社会主义法律体系离不开民法典，依法治国、建设社会主义法治国家不能没有民法典。

党的十八届四中全会提出全面依法治国，决定编纂民法典，消息传来，民法学人倍感振奋，大家非常珍惜这次难得的历史机遇，把全部的学术热情和积累都投入进来，全力以赴地参加民法典的编纂工作。中国法学会、中国社会科学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心等研究机构纷纷向立法机关提交民法典和民法总则的专家建议稿。

笔者作为中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，带领团队迅速拿出了民法总则专家建议稿，并多次参加立法机关举行的研讨会，许多意见建议得到采纳。民法总则草案经过3次审议、3次征求意见，15万人次参与，收获意见建议7万多条，现在终于形成比较成熟的草案提交全国人民代表大会审议。第四次的全国人民代表大会的审议中，又提出了很多好的意见，进行了具体的修改，最后终于顺利通过。这标志着编纂民法典的第一步任务顺利完成，民法典的总纲已经形成。

在《民法总则（草案）》第四次审议稿提交审议的时候，笔者认为，目前提交全国人民代表大会审议的民法总则草案比较成熟，主要表现在：一是总体结构符合民法总则的立法逻辑；二是既借鉴了民法通则的立法经验，又改进了民法通则立法的不足；三是民法基本原则和主要的民法制度基本完善，四是制定的民法一般性规则切合了当代社会的时代特征，符合市场经济发展的需求；五是对于当代社会发生的应当由民法规范的事物做出了规定。例如，网络虚拟财产和数据是当代科技发展的最新成果，具有极大的社会价值和财产价值，在世界范围内，民法尚未将其写进民法典中。我们坚持要将这种具有时代最新特征的事物写进民法典，宣示民法典的时代性。最终我国《民法总则》利用后发优势，尽管审议中有各种不同的意见，但是最终还是将其写进了民法总则的民事权利客体之中，体现了我国《民法总则》的时代特征，具有重要的引领价值。

经过两年的工作，《民法总则》终于在2017年3月15日顺利通过，成为我国的民法典总则性的单行法。这就是六十多年磨一剑的第一部成果，形成了我国民法典的总纲。仅此一点，就特别值得六十年来为了这一伟大的目标而前赴后继的全国民法学人无比欣喜。

《民法总则》具有哪些突破性的规定，可以归纳出十大突破：1.规定绿色原则，这个原则是以前所没有规定的，符合时代的要求，是重要突破；2.规定习惯为民法法源，这是以前没有规定过的；3.法律规定胎儿的利益受到法律保护，清算中的法人和设立中的法人，都具有部分权利能力，这是一个重大突破；4.规定了成年监护制度，特别是规定了成年监护中的意定监护制度；5.规定非法人组织是独立的民事主体，这是一个重要的突破；6.规定个人信息权受法律保护，有关组织和个人对个人信息负有保护的义务；7.规定网络虚拟财产可以作为民事权利的客体；8.满足大数据时代的权利要求，规定数据作为客体，这也是一个重大的突破；9.改革民事法律行为效力制度，特别强调意思表示在民事法律行为中的核心地位；10.把诉讼时效期间从两年改为三年，有利于保护债权人的利益。这些规定都是特别重要的，是民法制度的重大突破、重大进展。

在这十大突破中，《民法总则》最大的突破，是规定了一个真正意义上的《民法总则》。这是针对《民法通则》说的。在1986年制定《民法通则》时，我国还没有规定其他民法单行法，仅仅是有1950年的《婚姻法》和1985年的《继承法》。在这种情况下，《民法通则》不仅仅包含了民法总则的主要的规则，而且用了很大的篇幅规定了满足司法实践急需的那些规则，而这些规则基本上是民法分则的内容，例如规定了一些民事权利，特别是规定了详细的民事责任的规则。因此，《民法通则》既不是民法总则也不是民法分则，而是一个“通则”。《民法总则》最大的突破，就是在编纂民法典的统一思路指导之下，把分则各编共同适用的一般规则集中起来，用“提取公因式”的方法，规定民法的一般规则。这样就能够把民法分则的各编统一、协调起来，将来形成一部完整、完善的民法典体系。我觉得这才是民法总则的最大突破。

现在通过的《民法总则》，从实际立法工作而言，是经历了整整两年的艰苦努力才完成的，集中了全国人民的智慧，也是我国全体民法学人的智慧的结晶。从《民法总则》的条文来看，这是一部很好的法律。我的看法是，从《民法通则》到《民法总则》，中国当代民法实现了一个历史性的跨越，告别了《民法通则》时代，走进了《民法总则》时代。最典型的就是，《民法通则》是计划经济时代的产物，而《民法总则》是市场经济时代的产物。这种跨越时代的民事立法，体现了当代的时代精神，反映了时代对民法的需求。

三、对完成民法典编纂的下一步任务充满期待

按照立法机关的计划，编纂民法典，第一步要先完成《民法总则》的制定。目前这个任务已经完成，由于有了《民法总则》的总纲，就能够统领民法分则的物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等的修订工作，指导民法分则的立法，并且指导全部民法的实际适用。

接下来将进行民法分则的编纂工作，中国法学会已经组织民法学家成立了5个专家组，每个组负责民法分则一个部分的建议稿起草工作，分别是合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编，分别由王利明、崔建远、张新宝、夏吟兰和杨立新负责组织专家进行，经过半年的工作，都已经完成了任务。这些专家建议稿都已经提交给立法机关，将为立法机关制定民法典分则提供立法蓝本，为立法提供有力的智力支持。

从1994年制定合同法开始，立法机关采取了专家参与立法的模式，即现有专家起草立法建议稿，立法机关在立法建议稿的基础上，起草法律草案，进入正式的立法程序。在民法总则的立法中，王利明、梁慧星、杨立新和徐国栋等，都提出了民法总则的建议稿，立法机关正是在这些建议稿的基础上，起草了民法总则的草案，直到将立法草案提交全国人民代表大会审议通过。因此，民法分则的建议稿对于民法分则各编的制定，都有重要的价值，代表学者的智慧和立法的愿望。民法总则的建议稿以及民法分则的建议稿，参加的全部是我国民法学界的主要学者，总人数近千人。这样的做法，体现了学者参与立法，而不是官员立法，是立法民主化的体现。

全国人大常委会法工委的立法专家委员会立法专家目前共有14人，分别是各类法律的理论和立法实务的专家。在民法立法过程中，立法专家的作用是，参加草案的论证，每一次审议稿公开征求意见之后，都会集中时间，针对提出的意见进行条文的修改。在最后提交法律委员会审议前，立法专家委员会又进行专题讨论，全面地、逐条地对民法典的各个部分进行修改，形成新的草案，提交法律委员会审议，之后才能够提交全国人民代表大会审议通过。

根据设想，2020年中国将完成民法典编纂，届时，将完成21世纪完成的第一部大国民法典。这部民法典应该代表民法在21世纪的发展方向，应该体现中国的特色，应该成为世界优秀民事立法经验的集大成者。这是中国民法学界的共同期盼。