中华人民共和国广告法:案例注释版(2016年版)
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第二章 广告内容准则

第八条 【广告表述】

广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的,应当准确、清楚、明白。

广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的,应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

法律、行政法规规定广告中应当明示的内容,应当显著、清晰表示。

条文注释

本条是关于广告表述应当准确、清楚、明白的规定。广告中对商品或者服务的重要信息的表示应当准确、清楚、明白。所谓准确、清楚、明白,一是要实事求是,客观、明确地作出表述,不能含混不清;二是要使普通消费者能够正确理解,不致误解。如果广告中宣称附带赠送商品或服务的,应当明确赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。一些特殊商品、服务可能对消费者产生重要影响,为更好地保护消费者合法权益,法律、行政法规对其广告中应当明示的内容作了明确规定,对于这些内容,广告中应当依法显著、清晰地表示。

●相关规定

《中华人民共和国畜牧法》第28条

案例2 广告语“中奖率高到广告法不让说”构成发布不清楚、不明白广告的违法行为(沪工商检处字〔2016〕第320201610009号)

2015年12月28日至2016年1月10日,强生(中国)有限公司(下称“当事人”)在其实名认证的微信公众号“李施德林LISTERINE(lsdl100)”中发布了“李施德林有李有聚”微信广告。该广告主要通过抢红包活动吸引消费者关注强生公司的微信公众号“李施德林LISTERINE(lsdl100)”,主要内容为“有李有聚 拼手气抢红包 欢聚好礼等你 摇中奖率高到广告法不让说”。“李施德林有李有聚”微信广告是由当事人市场部创意设计,由当事人委托上海新网迈广告传媒有限公司代理发布的,经当事人同意,上述广告的代理发布事宜由上海新网迈广告传媒有限公司全程委托给上海氩氪广告有限公司处理,由氩氪公司与当事人直接联系,管理和运营微信公众号“李施德林LISTERINE(lsdl100)”,并发布上述广告。当事人的广告语“中奖率高到广告法不让说”原意是指在此次广告宣传的活动中,抢红包的中奖率为100%,但当事人并未准确地表示上述意思,广告内容所传达的信息不清楚、不明白。上述广告的制作费用为2万元人民币,无其他广告费用。上海市工商行政管理局检查总队认为,当事人发布上述广告的行为违反了《广告法》第八条“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的,应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的,应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容,应当显著、清晰表示”的规定,构成发布不清楚、不明白广告的违法行为。

根据《广告法》第五十九条第(一)项“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:(一)广告内容违反本法第八条规定的;(二)广告引证内容违反本法第十一条规定的;(三)涉及专利的广告违反本法第十二条规定的;(四)违反本法第十三条规定,广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门处十万元以下的罚款。广告违反本法第十四条规定,不具有可识别性的,或者违反本法第十九条规定,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的,由工商行政管理部门责令改正,对广告发布者处十万元以下的罚款。”之规定,决定对当事人处罚如下:一、责令停止发布违法广告;二、罚款人民币伍万元整。

第九条 【一般禁止情形】

广告不得有下列情形:

(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;

(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;

(四)损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;

(五)妨碍社会安定,损害社会公共利益;

(六)危害人身、财产安全,泄露个人隐私;

(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

条文注释

本条是关于广告内容的一般禁止性情形的规定。1994年广告法第七条第二款对广告内容的禁止性情形作了规定。此次修改广告法,针对实践中比较突出的新问题,对其作了进一步补充完善,主要有:禁止使用或者变相使用中华人民共和国的军旗、军歌、军徽;禁止使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的形象;禁止损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;禁止泄露个人隐私;禁止含有色情、赌博的内容。

本条对广告的禁止性规定主要有:

1.不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽。本条中的“国旗”是五星红旗;“国歌”是《义勇军进行曲》;“国徽”的中间是五星照耀下的天安门,周围是谷穗和齿轮;“军旗”包括中国人民解放军军旗和陆军军旗、海军军旗、空军军旗;“军歌”是中国人民解放军军歌,歌名为《中国人民解放军进行曲》;“军徽”包括中国人民解放军军徽(即陆军军徽)和海军军徽、空军军徽。国旗、国歌、国徽都是国家的象征和标志,军旗、军歌、军徽是中国人民解放军的象征和标志,商业广告中不能使用或者变相使用这些标志。

2.不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。在广告中使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象,属于借助社会公众对国家机关及其工作人员的信任牟取不正当利益,应当予以禁止。

3.不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。广告应当真实、客观地介绍商品或者服务,不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。经济社会生活是不断发展变化的,对商品或者服务的任何表述都不可能是绝对化的。在广告中使用绝对化用语,不但容易误导消费者,而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务,因此法律明确予以禁止。

4.不得损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密。维护国家尊严和利益、保守国家秘密,是每一个中国公民应尽的义务。广告内容损害国家的尊严或者利益、泄露国家秘密的,应当予以禁止。例如,在广告中散播辱华言论,承担国家涉密尖端装备制造任务的企业在其广告中泄露装备相关信息等,都违反了本项规定。

5.不得妨碍社会安定,损害社会公共利益。维护社会安定和社会公共利益,是每一个社会成员应尽的义务,广告内容妨碍社会安定、损害社会公共利益的,应当予以禁止。例如为推销应急设备宣传虚假地震风险,为推销口罩夸大呼吸道传染病疫情信息等,都违反了本项规定。

6.不得危害人身、财产安全,泄露个人隐私。公民的人身自由、合法财产不受侵犯,是我国宪法确立的基本原则,公民的人身权、财产权、隐私权都受到我国法律的严格保护。广告内容危害人身、财产安全,泄露个人隐私的,应当予以禁止。例如,诱导普通消费者从事需要具备特殊身体条件、知识技能才能从事的、有特定危险或者风险的活动的广告等,都违反了本项规定。

7.不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。社会公共秩序是维护社会公共生活所必需的秩序,包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、交通秩序、公共场所秩序、生活秩序等。社会良好风尚是历史相沿、积久而成的善良习俗,是民族精神和风貌的体现。每一个社会成员都应当维护社会公共秩序和社会良好风尚;广告内容妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的,应当予以禁止。例如,为制造轰动效应,吸引大量人群聚集,堵塞交通、影响治安的广告,以及宣扬享乐主义、奢靡之风的广告等,就违反了本项规定。

8.不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容。“淫秽”,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情;“色情”,是指以撩起性兴奋为目的,而展示或描述人类身体或人类性行为的一种表现;“赌博”,是指用财物作注以一定方式争输赢的活动;“迷信”,是指相信命相、鬼神、风水、占星、卜筮等的思想;“恐怖”,是指使人面临危险情境,企图摆脱而又感到无能为力的心理状态;“暴力”,是指侵犯他人人身和财产安全的强暴行为。淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容有损于社会良好道德风尚,违背社会主义精神文明建设的要求。对含有上述内容的广告,应当予以禁止。

9.不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。“民族”,是指历史上形成的,处于不同社会发展阶段的各种人的共同体。“种族”,是指人种,即具有共同起源和共同遗传特征的人群。“宗教”,是指相信并崇拜超自然的神灵,是支配人们日常生活的自然力量和社会力量在人们头脑中的虚幻反映。“性别”,是指男女两性之分。所有人类应当一律平等,不因其民族、种族、宗教、性别而受到歧视。广告中既不得含有歧视少数民族的内容,也不得含有歧视多数民族的内容;既不得含有歧视亚洲人种(黄种人)的内容,也不得含有歧视高加索人种(白种人)、非洲人种(黑种人)、大洋洲人种(棕种人)的内容;既不得含有歧视信仰宗教的人士的内容,也不得含有歧视不信仰宗教的人士的内容;既不得含有歧视男性的内容,也不得含有歧视女性的内容。

10.不得妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护。保护环境、自然资源和文化遗产,是我国宪法所明确规定的公民义务,如宪法第九条规定,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源;第二十二条规定,国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产;第二十六条规定,国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。本项从规范广告活动角度规定,广告也不得妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护。

11.不得有法律、行政法规规定禁止的其他情形。广告是一项十分复杂的经济活动,本法不可能穷尽广告不得含有的所有情形,为适应经济社会发展的需要,本项作了衔接性规定,作为兜底条款:法律、行政法规规定禁止的其他情形,在广告中也不得出现。例如,商标法第十四条规定,生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于广告宣传;直销管理条例第十四条规定,直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告;等等。

●相关规定

《中华人民共和国国旗法》第18条;《中华人民共和国国徽法》第10条;《中华人民共和国宪法》第9条、第22条、第26条;《中华人民共和国商标法》第14条;《中华人民共和国妇女权益保障法》第42条;《中国人民解放军内务条令》第411条、第413条;《中华人民共和国保守国家秘密法》第3条;《直销管理条例》第14条

案例3 在广告中使用国家机关工作人员名义和形象被处罚案(京工商东处字〔2016〕第13号)

2015年9月起,北京东方倍优天地教育科技有限公司东单分公司(下称“当事人”)在其经营场所,北京市东城区东单北大街69号-5内摆放宣传册,供消费者取阅。宣传册中使用北京市副市长程红等人的形象和名义进行宣传,至2015年12月14日被查获。上述事实有当事人陈述、现场笔录、现场照片等证据佐证。北京市工商行政管理局东城分局认为,当事人的上述行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第(二)项的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项的规定,责令当事人停止发布广告,并作出行政处罚决定如下:罚款200000元。

案例4 使用顶级用语被处罚案(虹市监案处字〔2015〕第090201510598号)

上海同晶贸易有限公司(下称“当事人”)为提升公司知名度,获取更多利益,于2015年10月1日至10月31日,在网页天猫商城网址(http:detail.tmal com=38068721216l)对包含销售“处理器”的简介进行广告宣传:“史无前例,全球首款。……”等顶级用语的内容。对上述宣传内容无法提供依据。上述事实,由以下证据证实:对当事人的现场笔录、当事人法定代表人的询问笔录、当事人提供的情况说明、当事人提供的网上宣传内容截屏打印件、当事人法定代表人周浩提供的身份证复印件、当事人提供的企业法人营业执照复印件、其他涉案材料。上海市虹口区市场监督管理局认为,当事人利用网站进行上述宣传的行为,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项“使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,构成使用顶级用语的违法广告行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款“有下列行为之一的,有工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……。”的规定。对当事人作出如下行政处罚:一、责令停止发布广告,消除影响;二、罚款人民币伍佰圆整。

案例5 发布违背社会良好风尚违法广告被处罚案(京工商朝处字〔2016〕第158号)

内什么(北京)信息技术有限公司(下称“当事人”)于2015年11月3日12时在北京市朝阳区东三环中路39号院建外SOHO东区户外,组织聘用的女模特(无外籍)16人,身着丁字裤将“内什么”“用我”字样贴于暴露的后背及腰部,臀部双侧贴有二维码,分两组由建外soho东区招商银行的马路向东行走,由通惠河北路向建外sohoA座和B座方向行走,两组模特在建外sohoA座和B座中间汇集,以利用女模特身体发布流动性广告宣传方式推广当事人的手机APP软件,该活动共耗时7分钟,引大量路人围观、拍照。当事人的人体广告宣传行为,有悖公序良俗,在群众和社会中造成不良影响。以上事实有当事人的陈述、情况说明、活动网络截屏打印件、模特招聘广告打印件、北京市公安局朝阳分局行政处罚决定书复印件、北京市公安局朝阳分局建外派出所问话笔录复印件、房屋租赁合同复印件、现场检查笔录等证据佐证。北京市工商行政管理局朝阳分局认为,当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第七项的规定,已构成违背社会良好风尚发布广告的违法行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定,决定对当事人作出责令停止发布广告并处罚如下:罚款200000元。

案例6 将“驰名商标”用于广告宣传中被处罚案(宝市监案处字〔2016〕第130201610085号)

上海易买得超市有限公司牡丹江店(下称“当事人”)于2006年开业,并与“冠生园”品牌蜂蜜供货商签订供销协议,销售“冠生园”品牌蜂蜜,当事人将牡丹江店二楼自动扶梯一侧的广告位免费提供给该供货商使用,该供货商设计制作了印有“中国驰名商标”字样的广告牌置于该广告位上。至案发时,该供货商已与当事人解除供销协议,当事人无法提供该供货商的信息。当事人无违法所得。上述事实由以下证据证实:现场笔录、询问笔录、现场照片打印件、商标注册证、国家工商行政管理局商标局文件复印件、当事人提供的广告位说明、营业执照复印件、身份证复印件和授权委托书等材料。上海市宝山区市场监督管理局认为,当事人经营场所内放置含有“驰名商标”字样的广告牌,该广告违反了《中华人民共和国商标法》第十四条第五款“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定,且属于《中华人民共和国广告法》第九条第(十一)项“广告不得有下列情形:(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形”所指的情形。当事人作为经营场所的管理者,应知广告活动违法而不予制止的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十五条“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止”的规定。依据《中华人民共和国广告法》第六十四条“违反本法第四十五条规定,公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者,明知或者应知广告活动违法不予制止的,由工商行政管理部门没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;违法所得不足五万元的,并处壹万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门依法停止相关业务”的规定,决定处罚如下:罚款人民币20000元整。

第十条 【保护未成年人和残疾人】

广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。

●相关规定

《中华人民共和国未成年人保护法》第2条、第3条、第5条;《中华人民共和国残疾人保障法》第3条、第15条、第21条、第30条、第31条、第46条、第52条;《中华人民共和国广告法》第39条、第40条

第十一条 【涉及行政许可和引证内容的广告】

广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,应当与许可的内容相符合。

广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。

条文注释

本条是关于广告内容涉及行政许可和广告使用引证内容的规定。此次修改广告法,一是增加了有关广告内容涉及行政许可的规定;二是在第二款中增加规定,引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。

一、关于广告内容涉及行政许可。广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,主要包括两种情形:一种是,对特殊商品或者服务,法律明确规定,其广告内容需要经过行政机关审查。例如,本法第四十六条规定,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。另一种是,法律、行政法规规定从事特定活动须经许可,广告内容涉及该项活动的。需要说明的是,广告内容涉及的事项应当与许可的内容“相符合”,具有两方面含义:一方面,广告内容不能偏离行政许可的原意,使社会公众产生与行政许可内容不同的理解,这是广告内容真实性、准确性的必然要求,也是本条对涉及行政许可的事项作出规定的目的所在。另一方面,不要求广告内容一字不差地照搬行政许可的内容,只要符合行政许可,在具体表现形式上可以采取多种艺术形式。

二、关于广告使用引证内容。广告的内容涉及多种学科、多种门类的知识和资料,为了增强广告的证明力和说服力,广告中常常使用引证内容。引证内容的具体形式包括数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等。在广告中使用引证内容应当慎重,符合下列要求:

1.引证内容应当真实、准确。首先,广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语本身应当真实、准确。如果广告中使用的数据是实验或者测量得来的,实验、测量的方法应当科学,进行实验、测量的机构应当具有可信度等。广告中使用的统计资料和调查结果应当依照科学方法取得,统计和调查应当具有广泛性,进行抽样统计或调查应当具有代表性和普遍性,统计结果的偏差应当在合理范围内。文摘、引用语应当确有其事、有据可查,不能是任意编造或者道听途说的。其次,在引证内容本身真实、准确的基础上,其在广告中的使用也应当真实、准确。广告中使用上述引证内容时,不得牵强附会、任意引申、断章取义,不得省略对广告主不利的内容,更不得含有违背引证内容原意、可能使社会公众产生误解的内容。

2.引证内容应当表明出处。这里有两层含义:一是,广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须明示出处,以表明其确有其事,不是胡编乱造;二是,广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须有据可查,经得起查验对照、重复验证。这样规定,可以防止广告主使用不真实、不准确的引证内容,或者对引证内容作歪曲使用;有利于促使广告主选择权威出处,提高广告的说服力,增强社会公众的信服度;在因广告引证内容产生争议时,也便于当事人举证。

3.引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。广告中的引证内容本身虽然真实、准确,但是有适用范围和有效期限的,应当对其适用范围和有效期限作出明确表示,不得隐瞒限制、扩大适用,这也是广告引证内容应当真实、准确的要求的进一步细化。例如,数据只有在特定条件下才能够实现的,应当说明实现条件,不得将其宣传为普遍适用;仅针对特定期间的评价,应当明确表示其有效期间。

相关规定

《中华人民共和国行政许可法》第2条;《中华人民共和国广告法》第46条

案例7 广告中使用数据不真实、不准确,未表明出处被处罚案(京工商朝处字〔2016〕第149号)

2015年12月16日,北京市工商行政管理局朝阳分局执法人员对位于北京市朝阳区三间房东路1号第38幢3层B区进行检查,现场检查中发现北京尚品百姿电子商务有限公司(下称“当事人”)对外设立有经营性网站尚品网(网址http://www.shangpin.com),在其网页中发布“3000万人轻奢购物的选择”的广告内容,该广告内容是当事人于2015年11月对外发布的,但当事人发布的“3000万人轻奢购物的选择”的广告用语中使用的数据不真实、不准确,未表明出处。上述违法事实有现场检查笔录、现场检查照片、当事人对外宣传网站网页截屏照片和询问(调查)笔录、电信与信息服务业务经营许可证、说明材料和租赁合同等证据佐证。北京市工商行政管理局朝阳分局认为,当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款的规定,构成发布广告使用数据不真实、不准确,未表明出处的违法行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第(二)项的规定,责令停止发布广告,决定对当事人作出如下处罚:罚款50000元。

案例8 广告中使用引证内容,未表明出处被处罚案(嘉市监案处字〔2016〕第140201610153号)

上海世栩商贸有限公司(下称“当事人”)成立于2002年4月26日,主要从事文具用品销售等经营活动。2015年12月1日,当事人在天猫网平台开设了网店“广博世栩专卖店”网址http://guangbosx.tmall.com,主要销售“广博”品牌的笔、纸等办公用品。同日,当事人在其天猫网店以产品对比的方式发布了“广博中性笔”商品的广告宣传。内容为:“广博”进口球珠,书写流畅,精选进口笔头,硬质碳化球珠,书写平滑顺畅,更加耐磨;选优进口优质材质,书写顺畅,不断墨;优质产品,不漏墨,不漏油,字迹清晰,页面整洁。“其他品牌”铅黄铜球座体,不锈钢球珠,出墨不均匀,加工低劣;有些品牌因选用劣质球珠,书写过程中,字迹断裂;书写过程中,漏油漏墨,字迹脏乱,不清晰。当事人既无法表明上述引证内容的出处,也无法证明上述内容的真实性。至案发,当事人已主动停止上述违法广告的发布。上海市嘉定区市场监督管理局认为,当事人的上述行为,违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第(二)项:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:(二)广告引证内容违反本法第十一条规定的。”的规定。案发后,鉴于当事人认识错误态度深刻,且主动终止违法行为,责令当事人停止发布违法广告,并对当事人作出行政处罚如下:处罚(人民币)伍仟元整。

第十二条 【涉及专利的广告】

广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。

未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。

禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。

●相关规定

《中华人民共和国专利法》第2条

案例9 广告中使用未授予专利权的专利申请被处罚案(京工商海处字〔2016〕第45号)

小米科技有限责任公司(下称“当事人”)于2015年09月15日起在小米官网(www.mi.com)宣传中称小米4C手机边缘触控已申请46项专利的“黑科技”等文字表述的内容,当事人尚未取得专利证书,只有专利申请号。当事人使用未授予专利权的专利申请做广告。上述事实有当事人营业执照复印件、情况说明、授权委托书、当事人网站的宣传网页截屏(光盘)、46项专利申请名录复印件、询问(调查)笔录、现场笔录等材料在案佐证。北京市工商行政管理局海淀分局认为,当事人的上述行为,根据《中华人民共和国广告法》第十二条第三款的规定,已构成了发布违法广告的违法行为,依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第(三)项的规定,责令当事人立即停止发布违法广告,并决定处罚如下:罚款30000元。

第十三条 【广告不得含有贬低内容】

广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

●相关规定

《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条

案例10 在广告中贬低其他生产经营者的商品被处罚案(浦市监案处字〔2016〕第150201511476号)

上海信佳汽车销售服务有限公司(下称“当事人”)成立于1993年,主要从事各类汽车销售及售后维修业务,包括JEEP、道奇、吉普等各类汽车品牌。2015年11月,当事人为配合“JEEP自由光”车型的上市销售,在其店内张贴“JEEP自由光”的地贴广告以及背景展板广告。

地贴广告内容如下:“途观-四驱号称SUV却没有路况选择模式,只能在城市公路上开开的车,的确‘途关’。”“途观-动力总成 老一代的动机总成,德系车省油的老历史,省省吧。”“途观-巡航 没有自动刹停的巡航系统,自备黑咖啡提神更可靠,前车屁股就够你观的了。”“途观-泊车 不能自动刹停的泊车系统,还是听听停车场大叔的指挥吧”“途观-底盘 活生生一个轿车底盘,甭说玩,路上就被颠掉半个屁股”“途观-无EPS没有EPS的司机,就是一枚人力车夫,谁来救救苦力?”“自由光-JEEP全路况动态掌控系统自动、运动、沙泥、雪地4大驾驶模式,让原先的生活直径,成为生活半径。”“自由光-行业领先的9速全程高效动力总成系统ZF9速+MultiAir2全铝引擎,8.1L/百公里,平顺省油。在走走停停的早高峰让人心情‘戒堵’。”“自由光-自适应巡航控制系统带刹车辅助巡航系统0-160公里时速自动刹停,就像身边有个‘陪练’。”“自由光-同级唯一自动双车位泊车系统带刹车辅助遇障碍自动刹停,不论老手菜鸟,放开手脚都能停的一手好车。”“自由光-同级唯一FSD四轮独立主动减震悬挂技术每一处路面的起伏,都适合每一个挑剔的屁股。”“自由光-EPS动态转向辅助技术任何路面,都只用‘一瓶水’的力气打方向,过弯精准舒适又安全。”“昂科威-四驱 不管雪地泥地沙漠都只有一个‘越野’模式应对,威不起来很正常嘛。”“昂科威-动力总成高峰期走走停停、档位顿挫感强烈,头晕反胃。怪交通没用,还是怪古董变速箱吧。”“昂科威-巡航 没有自动刹停的巡航系统,车速还必须大于25km/h才能启动?脚好酸,心好累。”“昂科威-泊车自动泊车却不能自动刹停,要么前瞻后顾,要么就把车身划痕当成男人味吧,昂昂的。”“昂科威-底盘 路面稍有不好,屁股就一个劲地抗议摇摆跳舞。底盘,谢谢你让我如此好动。”“昂科威-无ESP‘天啊拐大了;ohno拐小了!’好可怕,还要练习多久才能做到指哪拐哪。”

背景展板有以下内容“致坚持轿车生产线&既往国产标准的途观及昂科威等业余SUV们:专业与业余的区别,只是标准不同而已。”

经上海市浦东新区市场监督管理局查实,上述地贴广告所指的“昂科威”、“途观”分别指的是通用旗下车型“昂科威”及大众旗下车型“途观”。当事人为配合“JEEP自由光”车型的上市销售,在其店内张贴“JEEP自由光”的地贴广告以及背景展板广告。上述广告为突出“JEEP自由光”车辆性能,将“JEEP自由光”与其竞争车型通用昂科威及大众途观进行对比,并含有有贬低昂科威及途观的内容。

经上海市浦东新区市场监督管理局调查发现,上述地贴及背景展板由北京达之广告有限公司创意、设计、制作完成后快递至当事人,当事人于2015年11月10日在店内张贴发布。相关广告费用由克莱斯勒(中国)汽车销售有限公司上海分公司与北京达之广告有限公司结算。

上述违法事实,由当事人营业执照一份、2015年11月27日现场笔录一份及现场照片五张、当事人受托代理人的询问笔录一份及当事人提交的《上市期(展车未到店之前的阶段)布置规划》、市工商局检查总队对涉案共同广告主-克莱斯勒(中国)汽车销售有限公司上海分公司、广告经营者-北京达之广告有限公司的询问笔录各一份等证据证实。

上海市浦东新区市场监督管理局认为,当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十三条:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”的规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:(四)违法本法第十三条规定,广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的”的规定,拟责令当事人停止发布该广告,并作出行政处罚如下:罚款人民币壹拾万圆整。

第十四条 【广告可识别性以及发布要求】

广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

广播电台、电视台发布广告,应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定,并应当对广告时长作出明显提示。

条文注释

本条是关于广告可识别性以及广播电台、电视台发布广告的时长、方式的规定。

一、广告应当具有可识别性

实践中,由于广告的表现形式日益复杂多样,有的广告仅从表面上看难以与其他信息传播形式相区别,使消费者无法辨明其是否是广告,不正当地影响了消费者的购买决策,给消费者造成损害,需要加强规范。因此,本条第一款规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告,使消费者既能够获得必要的商品或者服务信息,又能够对该信息有客观、清晰的认识,避免受到误导。

二、大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告

实践中,有的大众传播媒介以新闻报道形式发布广告,混淆了广告和新闻的界限,如以通讯、评论、消息、人物专访、专家访谈、纪实报道、报告文学、专家咨询、科普宣传等形式发布广告;或者是不标明“广告”标记,而使用“专版”“专题”“企业形象”等非广告标记;或者是在新闻报道中标明企业的详细地址、邮编、电话、电子邮箱等联系方式方法,变相为企业进行商业宣传。这种做法滥用了社会公众对新闻的信任,容易误导社会公众,损害消费者的利益。因此,本条第二款中特别强调,大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。

三、广告应当显著标明“广告”

为了使通过大众传播媒介发布的广告与新闻等非广告信息相区别,避免使消费者产生误解,本条第二款中规定,通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”。例如,报纸、期刊、电影、电视、互联网页面上的广告应当在显著位置、以显而易见的方式标明“广告”字样;广播中的广告应当由播音员作出明确提示,如“以下进入一段广告”。从效果上看,就是要使消费者能够清晰地辨别出广告,不会与其他非广告信息相混淆,不会将广告误以为是非广告信息。

四、广告发布时长、方式

实践中,有的广播电台、电视台发布广告时存在一些突出问题,如广告播放时间过长,节目插播广告过于频繁,在新闻类节目中插播广告,插播游动字幕广告等,严重影响了听众、观众正常收听、收看节目,需要予以规范。鉴于对广告时长、方式的规定较为琐碎、繁杂,以交由国务院有关部门作出具体规定为宜,本条第三款规定,广播电台、电视台发布广告,应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定。同时,为了便于听众、观众清楚了解广告时长,使其既能够在广告期间从事其他活动,又不至于错过广播、电视节目,本条第三款还规定,广播电台、电视台发布广告,应当对广告时长作出明显提示。

●相关规定

《广播电视广告播出管理办法》第13条至第27条

第十五条 【处方药、易制毒化学品、戒毒等广告】

麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。

前款规定以外的处方药,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。

条文注释

本条是关于禁止和限制处方药,药品类易制毒化学品以及戒毒治疗的医疗器械和治疗方法作广告的规定。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,一方面是医疗、戒毒活动中所必须,使用得当,有利于治疗疾病、缓解患者痛苦、戒除毒瘾;另一方面,潜在危害性很大,一旦使用不当,又可能导致成瘾、损害身体健康,甚至危及生命安全。对其应当实行最严格的管理。因此,本条第一款规定,上述药品、化学品和医疗器械、治疗方法不得作广告。除了前述禁止作广告的处方药外,其他处方药属于严格控制广告发布范围的特殊药品。其他处方药的广告宣传只能以医师等医学药学专业人士为对象,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作介绍。也就是说,其他处方药既不得在指定刊物以外的其他刊物作广告,也不得在广播、电影、电视、报纸、图书、音像制品、电子出版物、移动通讯网络、互联网等大众传播媒介作广告,也不得以其他任何方式向社会公众进行广告宣传。

●相关规定

《中华人民共和国药品管理法》第35条、第59条;《中华人民共和国禁毒法》第21条、第36条;《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》第2条;《麻醉药品和精神药品管理条例》第23条

第十六条 【医疗、药品、医疗器械广告】

医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:

(一)表示功效、安全性的断言或者保证;

(二)说明治愈率或者有效率;

(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;

(四)利用广告代言人作推荐、证明;

(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致,并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”,非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。

推荐给个人自用的医疗器械的广告,应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的,广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。

条文注释

本条是关于医疗、药品、医疗器械广告准则的规定。

一、医疗、药品、医疗器械广告不得含有的内容

1.不得含有表示功效、安全性的断言或者保证。医疗、药品、医疗器械都是通过作用于人体,达到预防、诊断、治疗的效果,这种效果都含有一定的差异性、不确定性。一方面,医疗、药品、医疗器械自身存在不确定性。另一方面,使用者存在个体差异。因此,医疗、药品、医疗器械广告要充分考虑这种差异性、不确定性。在医疗、药品、医疗器械广告中作出表示功效、安全性的断言或者保证,如“包治百病”“药到病除”“根治”“一个疗程见效”“无效退款”“绝对安全”“无任何副作用”等,是违反科学规律的,可能对消费者造成误导,应当予以禁止。

2.不得说明治愈率或者有效率。所谓的治愈率、有效率,一般是根据某些医疗机构、过往某一段时期内、经抽样选中的病例的统计得出的结果,这种结果并不一定适用于所有医疗机构、所有时期、所有使用者。特别是对个别患者而言,这些数据并无实际意义,且容易造成误导。因此广告法明确予以禁止。

3.不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较。适用于不同的病症的药品、医疗器械、医疗服务,应当对症使用,不具有可比性,不宜进行比较;适用于相同病症的药品、医疗器械、医疗服务,也需要根据使用者个体的各方面情况合理选择,或者综合运用。因此,宣传某一种药品、医疗器械、医疗服务的功效或者安全性一定优于另一种是不科学的,应当予以禁止。

4.不得利用广告代言人作推荐、证明。考虑到医疗、药品、医疗器械是直接作用于人体的特殊商品和服务,其作用对象存在个体差异,不宜利用广告代言人作推荐、证明。为防止误导患者,保护群众生命健康,广告法禁止利用任何广告代言人的名义或者形象对医疗、药品、医疗器械作推荐、证明。

5.法律、行政法规规定禁止的其他内容。

二、药品广告内容的特别要求

1.药品广告不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致。药品说明书经过国务院药品监督管理部门审查批准,其表述都经过严格审定,具有特定含义。药品广告涉及说明书中的内容的,就应当以说明书为准,不得篡改、曲解。

2.药品广告应当标明禁忌、不良反应。禁忌、不良反应等药品的负面信息,关系到患者的用药效果、用药安全、所承受的痛苦等,对于医生选择处方药、消费者选择非处方药至关重要。药品广告应当让医生、消费者全面了解药品信息。因此,本条第二款中特别强调,药品广告应当标明禁忌、不良反应。

3.药品广告应当显著标明忠告语。药品包括处方药和非处方药。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”。非处方药同样关系社会公众身体健康,由于没有医师把关,一旦使用不当,同样可能影响疾病治疗、康复,甚至可能危及生命安全。因此,本条第二款中特别规定,非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。

所谓“显著标明”,即应当在广告的显著位置,以显而易见、足以引起广告受众注意、能够使受众清晰获知的方式标示。

三、医疗器械广告内容的特别要求

1.推荐给个人自用的医疗器械,为避免消费者使用不当,没有达到预期效果甚至造成人身财产损害,应当提醒其请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用。

2.医疗器械产品有禁忌内容、注意事项的,为避免使用单位、消费者使用不当,没有达到预期效果甚至造成人身财产损害,应当在广告中提醒医疗器械经营单位、使用单位、消费者相关人等注意其禁忌内容、注意事项。

●相关规定

《中华人民共和国广告法》第15条;《中华人民共和国药品管理法》第54条

案例11 医疗广告中说明有效率被处罚案(崇市监案处字〔2016〕第300201510292号)

2015年10月16日,崇明县市场监督管理局三星市场监督管理所的执法人员在崇明县三星镇解放新街开展日常巡查时发现,上海长华门诊部有限公司(下称“当事人”)在崇明县三星镇解放新街向沿街经营户发放《长华之音》刊物。在2015年9月发放的《长华之音》第5页和2015年10月发放的《长华之音》第6页微创除腋臭栏目中,宣传称:“上海长华门诊腋臭专科采用微创大汗腺腋臭清除术是目前先进治疗腋臭技术,其核心即微创。”“微创大汗腺腋臭清除术的治疗效果据我们采用该方法临床治疗300余例效果统计,有效率90%以上,且无明显瘢痕及牵拉感。”、“微创大汗腺腋臭清除术的优点疗效好:小切口微创腋臭根除术临床有效率达9成以上,且完全无明显瘢痕及牵拉感。”上述事实,有相关证据证实。崇明县市场监督管理局认为,当事人的上述行为,违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第(二)项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:(二)说明治愈率或者有效率;”的规定,构成了发布含有说明治愈率或者有效率的医疗广告的行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(一)项“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:(一)违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的;”规定,现责令当事人停止发布上述医疗广告,在相应范围内消除影响,并决定对当事人处罚如下:罚款(人民币)贰万圆整。

第十七条 【禁止使用医药用语】

除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

案例12 广告内容涉及疾病治疗功能被处罚案(京工商海处字〔2016〕第111号)

北京市莎蔓莉莎美容院海淀清河分店(下称“当事人”)于2015年10月在其店内墙壁悬挂的展板中含有“消灭老年斑、排除毒素、提高心脏活力”等广告内容,其广告费3500元。经北京市工商行政管理局海淀分局调查发现上述广告内容涉及疾病治疗功能。以上事实由营业执照复印件,合同、发票复印件,现场照片,现场检查笔录,询问笔录在案佐证。北京市工商行政管理局海淀分局认为,当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能”的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(二)项的规定,责令当事人停止发布广告,在相应范围内消除影响,并对当事人处罚如下:罚款10500元。

案例13 在普通食品广告中使用易与药品混淆的用语被处罚案(宝市监案处字〔2015〕第130201510807号)

某公司(下称“当事人”)为宣传所销售的月饼礼盒,自行设计并于2015年7月15日委托上海灵忆印务有限公司印刷制作了印刷品广告“秘密花园礼盒”,于2015年8月中旬在经营场所内陈列并对外发放,广告制作费用人民币1000元。在该印刷品广告中当事人使用了“促进肠胃蠕动,抑菌,抗衰老,调解体质”、“延缓神经衰老,软化血管,增强人体免疫力”等易与药品混淆的用语宣传普通食品。上述事实,由以下证据证实:印刷品广告原件、现场笔录、现场照片、询问笔录、当事人的营业执照复印件和负责人身份证复印件、当事人的授权委托书和被授权委托人的身份证复印件、印刷品广告购销合同、印刷费用发票等。上海市宝山区市场监督管理局认为,当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(二)项“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万以上二十万以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万以上一百万以下反而罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:(二)违法本法第十七条规定,在广告中涉及疾病治疗功能,以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定,除责令当事人停止发布广告、在相应范围内消除影响外,决定处罚如下:罚款人民币叁仟元整。

第十八条 【保健食品广告】

保健食品广告不得含有下列内容:

(一)表示功效、安全性的断言或者保证;

(二)涉及疾病预防、治疗功能;

(三)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;

(四)与药品、其他保健食品进行比较;

(五)利用广告代言人作推荐、证明;

(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。

条文注释

本条是关于保健食品广告准则的规定。

一、保健食品广告不得含有的内容

1.不得含有表示功效、安全性的断言或者保证。保健食品的效果存在一定的差异性、不确定性:一方面,保健食品都有相应的功效、适用人群、用法用量要求,其效果也可能随着服用时间推移发生变化,服用不当还可能产生副作用;另一方面,服用者自身身体条件、生活习惯、所处环境都可能影响服用效果。因此,保健食品广告不能对其功效、安全性作出断言或者保证。

2.不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品是不以治疗疾病为目的的食品,不具有疾病预防、治疗功能,因此,在广告中不得出现上述内容。

3.不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需。保健食品仅适宜于特定人群,不是所有人所必须,更不是为保障健康所必需。实践中,有的保健食品广告通过渲染、夸大某种健康状况或者疾病,或者通过描述某种疾病容易导致的身体危害,使公众对自身健康产生担忧、恐惧,误解不使用广告宣传的保健食品会患某种疾病或者导致身体健康状况恶化,这种做法损害了消费者的权益,应予禁止。

4.不得与药品、其他保健食品进行比较。药品用于疾病预防、诊断、治疗,保健食品用于调节人体机能,二者本身不具有可比性,不能进行比较;即使同为保健食品,其功效、适用人群也可能存在差异,需要根据使用者的各方面情况综合判断,对不同的保健食品进行比较也是不科学的。

5.不得利用广告代言人作推荐、证明。保健食品直接作用于人体,其作用对象存在个体差异性,不宜利用广告代言人作推荐、证明。为防止误导消费者、损害消费者身体健康,本项禁止利用任何广告代言人为保健食品作推荐、证明。

二、保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”

如前所述,保健食品是调节机体功能,不以治疗疾病为目的的食品。本条第二款特别强调,保健食品广告应当显著标明忠告语,即“本品不能代替药物”。所谓“显著标明”,即应当在广告的显著位置,以显而易见、足以引起广告受众注意、能够使受众清晰获知的方式标示。

●相关规定

《保健食品广告审查暂行规定》

案例14 保健食品广告中含有疾病预防、治疗功能被处罚案(杨市监案处字〔2015〕第100201510594号)

2015年9月21日,上海市杨浦区市场监督管理局接举报,反映上海鲁库斯贸易有限公司(下称“当事人”)在天猫网上发布的“贝兴牌大豆磷脂软胶囊”保健食品广告,内容涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》的规定。2015年10月14日经机关负责人批准,上海市杨浦区市场监督管理局对当事人予以立案调查。经查,当事人系广告主,委托南昌市东湖区彩源广告设计中心排版设计了“贝兴牌大豆磷脂软胶囊”保健食品广告,于2015年8月15日至2015年9月15日在天猫网上发布。当事人在广告宣传中作了如下表述:“可预防和治疗动脉硬化”、“对糖尿病坏疽及动脉硬化等并发症患者更为有效”、“预防或推迟老年痴呆的发生”,广告费用为600元。上述事实,有相关证据予以证实。根据相关查证事实,上海市杨浦区市场监督管理局认为:当事人作为企业,应遵守《中华人民共和国广告法》规定,保健食品广告不得含有涉及疾病预防、治疗功能的内容。当事人的行为,违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第(二)项:“保健食品广告不得含有下列内容:(二)涉及疾病预防、治疗功能”的规定,根据《中华人民共和国广告法》第五十八条及其第(三)项规定:“违反本法第十八条规定发布保健食品广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款”,决定责令当事人改正,并作处罚如下:罚款人民币壹仟贰佰元整。

第十九条 【禁止变相发布广告】

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

条文注释

本条是关于禁止变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的规定。

实践中,变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的情况屡禁不止,此次修改广告法,对此新增专门规定。以介绍健康、养生知识为名,行发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告之实,具有较大的危害性:一是,广告内容缺乏有效监管。医疗、药品、医疗器械、保健食品关系人民群众身体健康,本法对其发布前审查、发布方式、应当标明的内容、禁止含有的内容都作了专门、明确的规定;以介绍健康、养生知识等形式变相发布广告,往往违反前述规定,脱离有效监管,且容易导致消费者误服误用。二是,容易骗取消费者信任。为此,本条作出明确规定,禁止广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。以介绍健康、养生知识等形式变相发布广告,淡化了商业味道,隐蔽性强;借助社会公众对广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者的信赖,容易吸引消费者购买和使用。

第二十条 【母乳代用品广告】

禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。

条文注释

本条是关于禁止在大众传播媒介或者公共场所发布母乳代用品广告的规定。

在实践中,有的母乳代用品广告向新生儿父母传递了错误的抚育信息,使他们以为配方奶喂养优于母乳喂养,导致我国的母乳喂养率不断降低,对我国妇女儿童的健康权益造成不良后果。为促进母乳喂养、保护婴儿健康成长,有必要限制母乳代用品广告。母乳代用品属于专有名词,第一次在法律中出现,应对其内涵作出明确界定。因此,借鉴了《母乳代用品销售管理办法》的相关规定,将其明确为:“声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品”。之所以加上“声称”的限制,主要是在研究修改的过程中,有意见提出,鼓励母乳喂养,限制母乳代用品,是因为母乳代用品不能完全替代母乳,将母乳代用品表述为“全部或者部分替代母乳”不科学。在具体执行中,无论是直接明确地“声称”,还是以各种形式暗示其商品可以全部或者部分替代母乳(如宣传其乳制品适用于0到6个月的婴儿),都属于母乳代用品,都应当纳入本条的规范范围,都不得在大众传播媒介或者公共场所发布广告。对于母乳代用品,具体是指针对什么年龄段的婴儿的食品,本法未作明确规定。实践中一般认为,对于六个月以内的婴儿,母乳能够提供全部所需营养,除母婴患特殊疾病不宜进行母乳喂养、母乳不足等原因外,都应当实行纯母乳喂养。

●相关规定

《母乳代用品销售管理办法》第9条、第10条

第二十一条 【农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告】

农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容:

(一)表示功效、安全性的断言或者保证;

(二)利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;

(三)说明有效率;

(四)违反安全使用规程的文字、语言或者画面;

(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

●相关规定

《农药管理条例》;《兽药管理条例》;《饲料和饲料添加剂管理条例》;《农药广告审查发布标准》;《兽药广告审查发布标准》

第二十二条 【烟草广告】

禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

条文注释

本条是关于禁止烟草广告的规定。

1994年广告法禁止利用五种媒体(广播、电影、电视、报纸、期刊)和在四种场所(各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所)发布烟草广告。此次修改广告法,进一步对烟草广告进行了限制。

一、禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。本法在1994年广告法的基础上,进一步加大了对发布烟草广告的媒介和场所的限制,禁止在任何大众传播媒介以及所有的公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。

二、禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告

为保护未成年人的身体健康,防止青少年吸烟,本条专门增加规定,禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

三、禁止变相发布烟草广告

本法规定了两种变相发布烟草广告的形式,一是利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。例如,将烟草制品的包装、装潢作为广告背景,在公益广告中标注烟草制品名称、商标等。二是烟草制品生产者或者销售者在发布的迁址、更名、招聘等启事中,出现含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。根据本法规定,上述两种变相发布烟草广告的形式都是应当被禁止的。

●相关规定

《中华人民共和国烟草专卖法》第18条

第二十三条 【酒类广告】

酒类广告不得含有下列内容:

(一)诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒;

(二)出现饮酒的动作;

(三)表现驾驶车、船、飞机等活动;

(四)明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

条文注释

本条是关于酒类广告内容准则的规定。

为了保障人民群众身心健康、培养人民群众良好生活习惯和社会良好道德风尚、保障社会安全,本法对酒类广告作了限制性规定。根据本条规定,酒类广告不得含有下列内容:

1.不得诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒。所谓诱导、怂恿饮酒,一般表现为明示或者暗示饮酒是身份、地位、成熟、魅力的象征等,以及将个人、商业、社会、体育、性生活或者其他方面的成功归因于饮酒等。法律虽不禁止酒类作广告,但是,对广告中含有的诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒的内容,必须严格禁止。

2.不得出现饮酒的动作。广告中直接出现饮酒动作,对受众具有最直接的引导、示范作用,同时也是变相诱导、怂恿他人饮酒,应当予以禁止。

3.不得表现驾驶车、船、飞机等活动。酒后驾驶车、船、飞机等,容易发生事故,造成人身财产损失,甚至危及公共安全,也是法律严格禁止的行为。在酒类广告中表现驾驶车、船、飞机等活动,必须严格禁止。

4.不得明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。这种表述往往缺乏科学依据,更不具有普遍适用性,反而可能为饮酒提供借口,甚至起到诱导、怂恿饮酒的作用,所以必须应予禁止。这里的禁止既包括禁止明示表达的方式,也包含禁止暗示表达的方式。

第二十四条 【教育、培训广告】

教育、培训广告不得含有下列内容:

(一)对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺;

(二)明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训;

(三)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

条文注释

本条是关于教育、培训广告准则的规定。根据本条规定,教育、培训广告不得含有下列内容:

1.不得对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺。对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺,典型的有对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书的承诺,其他的还有很多,例如,“一个月提高三十分”,“就业率100%”等。教育培训的效果,受到考核难度变化,教育、培训方的师资差异,接受培训方的基础、学习态度差异等多方面因素影响,一般不可能都达到所承诺的效果,在广告中作出明示或者暗示的保证性承诺是不合适的。

2.不得明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训。考试机构及其工作人员、考试命题人员都有可能接触到命题信息,他们如参与教育、培训,有泄露考题的风险,使考试失去公平,违背通过考试选拔人才、考核知识技能的目的。因此,很多主管机构都明确规定,考试机构及其工作人员、考试命题人员不得参与该考试相关的教育、培训活动。在广告中也不得明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训。

3.不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。在广告中利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明,容易使消费者产生盲目相信的心理,并可能造成误导。因此,禁止利用上述机构和人员的名义或者形象作推荐、证明。

案例15 培训广告中对培训效果作出明文保证性承诺被处罚案(京工商海处字〔2016〕第150号)

网址为www.wanxue.cn的万学网属北京万学教育科技有限公司(下称“当事人”)所有,“海文考研”是当事人持有的教育品牌。2015年6月30日至2015年12月10日当事人在万学网海文考研频道首页对海文考研进行广告宣传的内容中含有“遥遥领先的中国考研第一品牌”及“顶级教研团队”等、对2015届考研钻石卡高端辅导系统进行宣传的内容中含有“实现考研学习效率300%的提升”、“考研成功率趋近100%的人生腾飞”等。万学网是当事人自行设计、开发、维护,当事人发布该广告的费用无法计算。以上事实以当事人营业执照复印件、ICP证复印件、广告页面、《转让合同》复印件及询问(调查)笔录等在案佐证。北京市工商行政管理局海淀分局认为,当事人的上述行为,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项、第二十四条第(一)项之规定,已构成发布违法广告的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(六)项的规定,责令当事人停止发布,在相应范围内消除影响,并决定处罚如下:罚款200000元。

第二十五条 【有投资回报预期的商品或者服务广告】

招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示,并不得含有下列内容:

(一)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的除外;

(二)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

条文注释

本条是关于招商等有投资回报预期的商品或者服务广告准则的规定。

“有投资回报预期的商品或者服务”,是指投资者向其投入一定资金、财物、权益、技术、劳动等,以期在未来获得收益、回报的特定商品或者服务。其中,最典型的是特许经营、店铺招租等招商活动。招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,应当符合下列要求:

1.对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示。投资往往有风险,在投资中,可能无法获得预期的收益,甚至无法收回投资成本。对此,应当使作为广告受众的投资者有清晰的认知,即广告中应当对风险以及风险责任承担作出合理的提示或者警示。

2.不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的除外。一般情况下,投资的未来效果、收益以及与其他相关的情况都受到复杂的市场环境、管理人自身能力等诸多因素影响,有时候还受到国家宏观调控的影响,具有不确定性。同理,投资能否保本、无风险、保收益,也具有不确定性。因此,有投资回报预期的商品或者服务广告不宜对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等。同时,一些特殊的有投资回报预期的商品或者服务,如果国家对其未来效果、风险收益等作了明确规定的,则可以宣传国家规定的内容。

3.不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。这些机构和人员作推荐、证明,容易使消费者产生盲目相信的心理。考虑到投资活动关系人民群众财产安全,为防止误导消费者,禁止利用上述机构和人员的名义或者形象作推荐、证明,是必要的。

案例16 投资理财产品的广告中对投资收益作出保证性承诺被处罚案(京工商处字〔2016〕第11号)

北京无忧融创信息技术有限公司(下称“当事人”)于2014年12月设立“财富500”网站(网址:www.caifu500.com),通过网站吸收各类金融企业入驻商城,进行金融产品销售。当事人在其“财富500”网站首页中间位置发布“100%本息担保安全优质的理财服务”字样的广告,并在网站“安全保障”模块发布有“100%本息担保”圆形图片及“担保机构100%本息担保”字样的广告。当事人上述行为属“对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益”违法行为。当事人上述违法事实有当事人营业执照复印件、当事人法定代表人身份证复印件、授权委托书、被委托人身份证复印件、当事人网站截图打印件、当事人提供的财富500合作商户名单、当事人提供的《“财富500”开发平台服务协议》等证据佐证。北京市工商行政管理局认为,当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十五条第(一)项的规定,依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(七)项的规定,决定作出行政处罚决定如下:罚款100000元。

第二十六条 【房地产广告】

房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:

(一)升值或者投资回报的承诺;

(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

(三)违反国家有关价格管理的规定;

(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

条文注释

本条是关于房地产广告准则的规定。

所谓“房地产广告”,是指通过一定的媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的房地产的商业广告活动;包括关于房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目的介绍等。根据本条规定,房地产广告应当符合下列规定:

1.房源信息应当真实。房源信息真实是房地产广告的最基本要求;否则,推销的商品或者服务不存在,属于欺骗、误导消费者,构成本法第二十八条规定的虚假广告。实践中,有的房地产中介为了吸引消费者、抢占客户资源,在广告中发布一些特别优惠的虚假房源信息,待消费者与其联系后,再向消费者推荐其他房源,对此种行为,应予严格禁止。

2.面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积。房屋面积关系到居住空间、价格税费,是消费者决定是否购买房屋的最重要的考虑因素之一。建筑面积和套内建筑面积都是房屋所有权证上的登记事项;同一套房地产,套内建筑面积比建筑面积小,以建筑面积计算的单价比以套内建筑面积计算的单价低,如果混淆了建筑面积和套内建筑面积,就可能误导消费者。因此,本条明确规定,房地产广告如果对面积作出表示的,应当表明为建筑面积或者套内建筑面积。

3.不得含有升值或者投资回报的承诺。实践中,房地产价格随市场供求关系的变化而变化,承诺房地产一定升值、投资一定有高额回报不符合客观规律,容易误导消费者,应当予以禁止。

4.不得含有以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置。房地产项目到某一具体参照物的物理距离是确定的,但是项目到达某一具体参照物的所需时间因所选道路条件、交通工具、交通状况、个人状况等的不同而可能有较大差异。例如,同样一段距离,交通顺畅时可能只需要十分钟,交通堵塞时可能一个小时也未必能到。统一用一个时间表示项目到某一具体参照物所需的时间,进而表示项目位置,是不客观的,容易误导消费者,应当予以禁止。

5.不得含有违反国家有关价格管理规定的内容。价格法以及相关行政法规、部门规章对与房地产有关的价格行为作了规定,例如:房产交易价格实行明码标价制度;不得捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨;不得利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易等。房地产广告不得违反这些规定。

6.不得含有对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传的内容。交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件有利于改善居住条件,提高房地产的吸引力和价格。实践中,有的房地产广告将尚在规划中的市政条件宣传为已经在建或者已经建成使用,或者将建设中的市政条件宣传为已经建成使用,或者对规划情况、建设情况进行误导性的宣传等,这些都构成欺骗、误导消费者,应当予以禁止。

●相关规定

《中华人民共和国广告法》第28条;《中华人民共和国价格法》第13条、第14条

案例17 未取得预售许可证发布房地产广告被处罚案(浦市监案处字〔2016〕第150201629496号)

上海奔马广告策划有限公司(下称“当事人”)受天健置业(上海)有限公司的委托设计、制作并发布“天健萃园”房产项目的宣传广告。因急于为该房产项目预售宣传造势,尽早发挥宣传效果,当事人在“天健萃园”房产项目尚未取得预售许可的情况下,于2016年3月在浦东新区万祥镇祥凯路祥盛路口发布了名为“天健萃园人生奢享惟此洋房”的户外广告。该户外广告的设计和制作也皆由当事人负责。当事人设计、制作上述户外广告的费用为:2700元。由于发布费用是当事人和天健置业(上海)有限公司整体打包结算的,所以内容为“天健萃园人生奢享惟此洋房”这单一的户外广告牌的发布费用无法单列开计算。故,当事人设计、制作、发布上述房地产广告的违法所得无法计算。上海市浦东新区市场监督管理局经过调查认为,当事人的上述行为,违反了《房地产广告发布规定》第五条第(四)项“凡下列情况的房地产,不得发布广告:(四)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的。”的规定,构成未取得预售许可证发布房地产广告的行为。综合考量当事人违法行为的情节、社会危害程度,根据《房地产广告发布规定》第二十一条“违反本规定发布广告,《广告法》及其他法律法规有规定的,依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者,处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。”的规定,责令当事人停止违法行为,消除影响,并处罚如下:罚款(人民币)伍仟元整。

第二十七条 【种养殖广告】

农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白,并不得含有下列内容:

(一)作科学上无法验证的断言;

(二)表示功效的断言或者保证;

(三)对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺;

(四)利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

条文注释

本条是关于农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告准则的规定。

所谓“农作物种子、林木种子、草种子”,是指农作物、林木和用于动物饲养、生态建设、绿化美化等用途的草本植物的种植材料或者繁殖材料,包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。“种畜禽”,是指经过选育、具有种用价值、适于繁殖后代的畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液等。“水产苗种”,是指包括用于繁育、增养殖(栽培)生产和科研试验、观赏的水产动植物的亲本、稚体、幼体、受精卵、孢子及其遗传育种材料。“种养殖”,是指一切与种植、养殖有关的商品或者服务。

根据本条规定,农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告,应当符合下列要求:

1.关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白。上述信息是农、林、牧、副、渔等产业生产过程中使用种子的最重要的信息,是影响消费者决定是否购买农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖商品或者服务的最重要因素。本条要求其表述应当真实、清楚、明白。

2.不得含有科学上无法验证的断言。农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖商品或者服务广告所宣称的内容应当有科学依据,经过实践检验,能够被反复验证。广告中不得含有科学上无法验证的断言。

3.不得含有表示功效的断言或者保证。农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖商品或者服务的功效,一方面依赖于上述商品或者服务本身的质量,另一方面也受到生态环境、生产管理水平等的影响,必然有一定的差异性、不确定性。如果在广告中对功效作出断言或者保证,例如,成活率100%,绝无病虫害等等,都是是违反科学规律的,可能对消费者造成误导,应当予以禁止。

4.不得含有对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺的内容。种养殖受到种子等的本身质量、种养殖人员管理水平、市场供求关系等诸多因素影响,其经济效益可能有较大波动,对经济效益进行分析、预测,可能失准;作出保证性承诺,也可能无法兑现。如果农民因为相信广告宣传的经济效益而进行种养殖,结果与预期存在较大差异,则可能严重损害农民利益,甚至引发社会问题。因此本条予以明确禁止。

5.不得含有利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明的内容。这些机构和人员作推荐、证明,容易使消费者产生盲目相信的心理。考虑到农业生产活动关系农民生产安全,为防止误导消费者,禁止利用上述机构和人员的名义或者形象作推荐、证明,是必要的。

第二十八条 【虚假广告】

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。

广告有下列情形之一的,为虚假广告:

(一)商品或者服务不存在的;

(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;

(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;

(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

条文注释

本条是关于虚假广告的规定。

1995年广告法仅在总则第四条原则性规定,广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者,但未对虚假广告的含义和情形作出具体规定。此次修改广告法,从细化法律规定、提高法律的可操作性角度出发,增加了本条规定。

一、虚假广告的含义

虚假广告应当同时包含两个特征:

1.形式上,广告的内容虚假或者引人误解。广告内容虚假,即广告内容不真实,与实际情况不符。例如,将国内小作坊产品宣传为国外知名企业产品,宣传药品包治百病,等等。广告内容引人误解,一般是指广告中使用含糊不清,或者有多重语义的表述,或者表述虽然真实,但是仅陈述了部分事实,让人引发错误联想。例如“瑞士进口全机械机芯手表”,既可以理解成机芯是瑞士进口的,又可以理解成手表是瑞士进口的。

2.效果上,造成了欺骗、误导消费者的客观后果,或者有欺骗、误导消费者的可能性。此处的“消费者”,既包括购买了广告商品或者服务的消费者,又包括可能购买广告商品或者服务的潜在消费者。

应当注意的是,“欺骗、误导”应当与广告的艺术表达相区分。广告需要通过一定的艺术手法来表达,有的内容虽然虚假或者引人误解,但正常的消费者能够正确理解其含义,不足以欺骗、误导消费者的,不构成虚假广告。例如,某化妆品宣传“今年二十,明年十八”,虽然现实中不可能实现,但是消费者都知道这是夸张的表现方法,不会被欺骗或者误导。

二、虚假广告的情形

为了便于识别判断虚假广告,本条第二款对构成虚假广告的常见情形作了列举。分别是:

1.商品或者服务不存在的,为虚假广告。例如,没有货物、虚构产品发布邮购广告,打算收到汇款就跑的;不具备从事特定服务的资质、能力等,就发布提供服务的广告等。

2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的,为虚假广告。此项规定包括两个条件:一是商品、服务及其允诺信息“与实际情况不符”。例如,将国产商品宣传为进口商品;将工业化制成品宣传为纯手工制品;将提供服务的普通工人宣传为国家高级技师;将三无产品宣传为拿过若干国际国内大奖;宣传无条件包退包换,结果拒不履行;等等。二是“对购买行为有实质性影响”,即宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策。如果信息虽然不真实,但对购买决策没有实质性影响的,不构成本项规定的虚假广告。例如,某商场宣称“十周年店庆,三折特惠”,实际上该店营业仅九年,该信息虽然不真实,但对消费者购买决策有实质性影响的是优惠力度,不是营业年限,即不构成本项规定的虚假广告。

3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的,为虚假广告。广告中使用科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料,能够大大增加广告的可信度以及商品或者服务的吸引力,从而影响消费者的购买决策。因此,证明材料本身应当真实、准确。如果证明材料本身是虚构、伪造或者无法验证的,则必然会欺骗、误导消费者,构成虚假广告。

4.虚构使用商品或者接受服务的效果的,为虚假广告。广告中关于使用商品或者接受服务的效果的描述,是吸引消费者购买的重要因素,其描述既不能无中生有,又不能肆意夸大,否则,必然构成欺骗、误导消费者。例如,招商广告虚构收益,药品广告宣传“包治百病”,牙膏广告宣称一刷就白,在减肥产品广告中用演员假扮消费者介绍减肥成功经验等。

5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。虚假广告情形千变万化,在本法中无法逐一列举,为防止挂一漏万,本项规定了兜底条款。

案例18 广告内容虚假被处罚案(黄市监案处决字〔2016〕第010201610064号)

丝芙兰(上海)化妆品销售有限公司(下称“当事人”)于2015年8月27日在丝芙兰官方网站(http://www.sephora.cn)上销售诺士博舒纹紧致面膜,当事人自行设计、制作,在上述网页上发布含有“零化学成分天然配方”、“十分钟内给您婴儿般柔嫩肤触”、“丰盈并去除皱纹”等内容的广告。事实上,当事人销售的诺士博舒纹紧致面膜的成分中含有如丁二醇、半乳糖二酸、黄胶原、微晶纤维素、香精等人工合成的化学成分,并非当事人广告中宣传的“零化学成分天然配方”;而“十分钟内给您婴儿般柔嫩肤触”、“丰盈并去除皱纹”的商品使用效果为当事人虚构,无科学实验或理论支撑。丝芙兰官方网站(http://www.sephora.cn)为当事人自设网站,当事人在其自设网站发布诺士博舒纹紧致面膜的广告费用无法计算。上述事实,由以下证据证实:当事人的委托代理人张贝妮的询问笔录、广告页面截屏打印件、诺士博舒纹紧致面膜产品照片打印件、入境货物检验检疫证明复印件、进口货物报关单复印件、进口非特殊用途化妆品备案凭证复印件、销售记录、当事人的营业执照、授权委托书和张贝妮的身份证复印件等。上海市黄浦区市场监督管理局认为,当事人的上述行为,违反了《中华人民共和国广告法》第四条:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”的规定,构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(二)项所指的商品的成分与实际情况不符合第(四)项所指的虚构使用商品的效果的行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款:“违法本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应的范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;……”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定,决定对你单位处罚如下:一、责令停止发布违法广告;二、责令在相应范围内消除影响;三、罚款人民币贰拾万圆整。