◆辩护词节录

第一部分　公诉机关关于何某辉收受何某平10万元的指控，无事实根据，依法不能成立

一、不存在何某辉收受何某平10万元的事实

纵观本案证据，控方所谓能够证实该事实的证据就是何某平证言、何某辉口供，舍此而无其他。但是何某平证言也好，何某辉口供也好，正如我们在质证时所说，均存在不真实、不合法之处，不能作为定罪的证据。

（一）关键证人何某平关于“送了10万元钱”的证言不真实、不合法，不能作为定罪的证据。

1.何某平的10次证言（2011年度5次，2012年2月9日2次，加上其寄给易某青的信件、证明，寄给杨某（何某辉的妻子）的证明，写给法庭的信应为10次），在是否送了10万元钱存在根本性矛盾：其在2014年8月25日写给法庭的信中写道“我时常在想，我和他无多大利益关系，我为什么要给他送钱，我真不知道他为什么非要陷害我说我给他送了钱，搞得我现在无法在汉中生活，我心里一直憋着气，我怕见了他就会和他打起来”，明确否认送钱。其寄给易某青的信件和证明、寄给杨某的证明，明确说了没有送给何某辉钱。其他证言在10万元款项的来源上（家里、银行）、送钱的原因（为了执行、侄子的安排）等方面又存在自相矛盾之处。

2.上述矛盾没有得到合理解决和解释，不能排除合理怀疑，不能得出何某平送了10万元钱这唯一结论。

（1）辩护人注意到，侦查机关为了证实何某平寄给易某青的信件和证明不实，特地在2012年2月9日凌晨两次询问了何某平，何某平表示因为其是赌气、冲动写了假证明，说了假话，以前所说属实。辩护人必须指出，何某平“赌气冲动”的说法不真实，也不是他的真实意思表示。

（2）辩护人向法庭出示的证据——何某平在寄给易某青信件的同时寄给何某辉妻子杨某的“证明”，这样的证据和行为事实足以说明何某平写信、写证明，寄信、寄证明是理性的，是经过深思熟虑的，不是赌气、冲动的产物。如果说何某平是和易某青赌气、冲动，那他又怎么会再寄一份给杨某呢?他可没有和杨某赌气、冲动啊!

（3）从信件内容来看，逻辑性极强，也是理性的，不存在任何赌气的成分。比如在信件中，何某平谈到“如果按你们意思我签了字，现在新刑事诉讼法规定，证人不出庭的可以强制出庭，到时我说不出什么，如果说错了，对不上的话，第一你夹在中间，第二把我自己也害了，所以我非常为难，为了不让你为难，我写份真实的证明材料留给你”。哪有赌气的意思?

从内容上分析，如果何某平以前说的是自己亲身经历的客观事实，怎么会说不出什么，如果他说的是实话，怎么会存在说错了，对不上的情况呢，除非何某平说的不是事实，除非有人给他预设了一个标准答案，才会出现说不出、说错了、对不上的情形。而且其多次谈到“按你们的意思”，你们指谁，你们的意思是什么意思?仅从上述内容分析来看，2012年2月9日的何某平证言仍然没有解释、解决送钱与否这一根本矛盾。

（4）另外，辩护人必须指出，2012年2月9日之时，案件已经移送到汉中市中级人民法院，侦查机关已经没有侦查权，此时取证是非法的，所取证言不合法。违法取证为哪般?

（5）再者，对何某平2014年8月25日写给法庭的信又如何解释呢?

（6）提请法庭高度重视这样的情节：何某平在人身自由、自愿状况下的证言均是没有送钱；他在被检察院叫去问话所作的证言均是送了钱，但是关于送钱的具体情节又是自相矛盾的。另外，从信件、证明与侦查人员对何某平所取证言比较来看，前者是在非常宽松的环境下，没有任何外力影响下自愿作出，而后者是在检察院讯问室相对封闭的环境下，有的甚至是在凌晨三四点作出的，前者更为真实、更为客观、更为可信。孰真孰假，一目了然。

3.何某平的证言还存在其他疑点，不能排除合理怀疑，得不出何某平一定送了10万元钱这唯一结论。

（1）比如侦查何某平证言第5卷15—16页与36—37页，从“过了四五个月”到“这就是我给何某辉送10万元钱的具体经过”，完全一模一样，连标点符号都不差。不同的询问人、记录人，在不同的地点、不同的时间，不可能做出一模一样的笔录。这不符合人类的记忆认知规律。这样的询问笔录只能是“抄来”的，只能是侦查人员自行“炮制”的。笔录可以抄袭，但事实不能“抄袭”。

（2）比如所谓送钱的动机、理由存疑。何某平证言称是为感谢安排何某平侄子的工作和（或）在民事执行中帮忙。但其侄子何严是临时工，月工资和其他临时工待遇一样，也就几百元。同时，稍具常识的人都知道司法机关“逢进必考”，县法院院长根本无权安排他人成为本院的正式员工。何某平为区区每月700元的临时工作去送10万元之大礼。为小利送大礼，违背常理。另所谓何某辉在执行中帮忙的理由，更为荒谬，那可是不折不扣的“帮倒忙”。因为该执行案件中，何某平是被执行方、是被申请人。

（3）比如何某平送了10万元这么大的事，居然从没有给哥哥、嫂子、侄子说过。这不合常理。

（4）又比如10万元来源不明，10万元也不是个小数目，何某平一会说银行取的，一会说家里拿的，到底来自哪里?

（5）再比如检察院为什么要在凌晨三四点询问何某平；为什么案子都到法院了，作为司法机关的检察院违法取证；检察院不是说找不到何某平了，何某平在西安打工，检察机关又是如何找到何某平、又是如何从西安把他带回汉中检察院询问的呢?

现在这些疑点均没有得到合理解释，不能排除何某平送钱的证言是虚假的、是被逼承认的合理怀疑，得不出“其一定送了10万元”这唯一的结论。

4.其实，2014年8月25日何某平写给法庭的信、何某平寄给易某青的信和证明、寄给杨某的“证明”，已足以说明何某平没有送钱，已足以说明何某平侦查证言不真实。

（二）何某辉的有罪口供不合法、不真实，不能作为定罪的证据。

1.在法庭调查阶段，何某辉对自己的有罪口供做了明确的解释。关于收了10万元钱的供述是不真实的，那是在刑讯逼供、暴力逼供、非法取供之下不得已做的虚假供述。在侦查结束后，自己就立即向公诉机关反映了这一问题。何某辉详细描述了自己被刑讯的过程，其言也惨，其情也悲，尤其在第一次开庭时其说了一句很形象的话，“羊被剥了扔到锅里煮熟了，还有什么反抗能力”。我想大家都不会忘记，在第一次开庭时何某辉扑通一声倒地，昏迷不醒。客观地说，何某辉被调查前身体也不好，但远没有如此不好，为何会这样?对此，辩护人不想再赘述，也不需再赘述。

2.何某辉的有罪口供的确存在诸多不合法之处。比如2011年5月31日纪委才将案件移送给汉中市检察院，但汉中市检察院在2011年5月26日就给何某辉取了供，取供时间不合法。比如2011年6月3日之前，取供地点是××宾馆8111房间（6月1日），6月3日后，取供地点不是看守所，全部是外提取供，取证地点不合法。再比如，公诉人提供不了同步讯问录音录像，取供方式不合法。

这诸多的不合法让人不得不产生合理的怀疑：作为知法、懂法的司法机关和人员，为什么要违法取供呢，为什么甘冒违法的风险，让人费解。

3.法庭调查时，我们出示了2011年6月3日的“入所体检表”、何某辉多份病例等证据，何某辉也当庭展示了自己右手上的疤痕，证明了其入监时右手背有两处伤疤，有少量血液渗出，牙齿有断、裂。尽管拥有这些充足的证据，辩护人仍不希望存在何某辉所说“刑讯逼供”，但是包括公诉人、法庭、辩护人在内的所有人，谁可以无视何某辉受伤的客观事实，谁又能保证本案一定不存在刑讯逼供、非法取供呢?谁能负得起、谁敢负起这样的法律责任?因此，客观地说，本案的确存在刑讯逼供的客观证据和线索，更排除不了何某辉有罪口供不真实、不合法的合理怀疑。

4.何某辉有罪口供还存在诸多不合常理的疑点，仅举一例说明。比如10万元钱的去向问题，何某辉多次说2万元自用了，8万元丢失了。是怎么丢失的呢，是何某辉基于退还8万元的目的，带着8万元打车，在下车时丢失在出租车上了。目的是去退钱，怎么会丢了呢?不合常理!何某辉为什么会这么说，因为没有收，必须编出8万元的去向。

5.根据法律的规定，公诉机关对控方证据的真实性、合法性负有举证责任，现在已有证据证实何某辉口供存在问题，公诉方没有证据排除其口供非法、虚假的合理怀疑，因此，何某辉口供不能作为定罪的证据。

（三）综合分析何某辉口供、何某平证言，不能认定何某辉收了10万元。

1.对于受贿案件，最起码也要把涉及的人、财、物的来源和去向证实，必须要有相应证据证实确有其人、确有其物、确有其事、确有其款，否则不能仅凭言词证据定罪。但是本案中，10万元的来源不明，10万元的去向不明，没有确实充分的证据证实“确有其款”，证据链是断裂的。

2.何某辉和何某平侦查阶段都作了送钱、收钱的陈述，二者在这方面出奇的一致；二者在收受的具体时间上，白天还是晚上，上午还是下午，均一句“一天”笼统带过，这也是出奇的一致；之后，两人又都作了否定的陈述，这又是出奇的一致。而其两人均对此作了合理的解释，逼供、逼证的合理怀疑不能排除，现在被告人否认收钱，关键证人否认送钱，所以不能认定何某辉收了10万元。

3.从法律角度分析，行贿和受贿属于对合犯；行贿人和受贿人属广义的被告人，根据法律规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪。更何况供述存在根本性矛盾。

二、何某辉不存在刑法明确要求的“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为

（一）从事实层面分析。

事实胜于雄辩。控方证据不能证明何某辉有为何某平牟利的事实。相反现有证据充分证实，执行案件中何某平的企业是被执行人，××法院是应信用社的要求执行，何某辉是在法院搞地方保护主义，执行人员被围攻，需要院长出面沟通时，参与执行。这是他必须履行的本职行为，不是应何某平要求。况且，何某平是被执行人，后来确实被执行了，清偿了债务，何某辉为他谋取了什么利益?如果说牟利，也是依法履行职责为信用社牟了利。同样，现有证据包括政法委书记的证言、梁某某书记等人的证言都证实，何某辉从没有为何某平侄子转正谋取过利益。

（二）从法律层面分析。

根据《刑法》第385条的规定，“为他人谋取利益”是受贿罪必不可少的客观要件，它体现了受贿罪的本质特征“权钱交易”。谋取利益的事实是对认定收受财物性质正确认定的基础和前提。正因为如此，法律对谋取利益这个问题规定得很明确，而且谋取利益的前提还必须是利用职务上的便利。如果不是这样的规定，不这样来严格把握的话，法律完全可以变成利用职务便利收受他人财物就可以构成受贿罪。但是无论是1979年刑法还是1997年刑法，都没有这样规定，而是一再强调利用职务便利为他人谋取利益才能构成受贿罪。公诉人也好，辩护人也好，法庭也好，作为法律人，必须坚持中央提倡的三个至上中的“宪法和法律至上”，必须在本案中严格按照刑法规定处理。在“为他人谋取利益”要件缺失的情况下，就不能认定何某辉构成受贿罪。我们任何人都不能超越刑法的规定。

综上，何某辉既没有收受何某平10万元，也没有实施“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为，公诉机关的该起指控不能成立。

第二部分　公诉机关关于何某辉收受伍某彬5.5万元（4万元现金+5000元卡1张+1万元卡1张）的指控，无法律依据和事实根据，依法不能成立

一、五个不争的事实

为了对本节指控有个清晰的梳理和准确的定性，必须首先指出五个不容争议的客观事实，这是分析本案的前提和基础。

1.第一个不争的事实。涉案的3号地与5条道路不是同一关系，而是不同的地块。

2.第二个不争的事实。5条道路的总指挥的职权不涉及3号地的出售等事宜，总指挥对3号地无任何职权。

3.第三个不争的事实。何某辉作为法院院长的职权不涉及3号地的出售等事宜，对3号地无任何职权。

4.第四个不争的事实。3号地的出让等事宜是由某某公司、国土资源局等部门和人员主导进行，与何某辉无关。

5.第五个不争的事实。3号地在出让时仍然是商业、居住用途，性质没有变更。

上述事实均有控辩双方没有争议的书证予以证实。

二、该起指控没有法律依据

（一）公诉机关在“职务便利”要件缺失的情况下，指控被告构成受贿，于法无据。

根据《刑法》第385条的规定，被告人必须利用职务上的便利，方能构成受贿罪。而上文已述，无论是法院院长，还是5条道路建设项目总指挥对于3号地毫无职权可言。皮之不存，毛将焉附，既无职权，何某辉又何来职务便利，又如何谈得上利用呢?公诉机关指控一个不具有职务便利的人构成受贿罪，没有法律依据。

（二）在“利用职务便利，为他人谋取利益”要件缺失情况下，指控被告构成受贿，于法无据。

1.何某辉对3号地没有职权，即便按照起诉书的指控存在帮助行为（即谋取利益行为），但该帮助不是利用职务便利的帮助，不符合《刑法》第385条的要求。

（1）即便根据本案伍某彬的口供，帮助行为是指：“第一，何某辉向我提供了××县××镇3号地出让的信息；第二，何某辉帮我联系××县政府县长陈某，进而又联系到××县委书记梁某业，最终促成××县政府决定将3号地卖给我；第三，何某辉和康副县长在2010年五六月份帮我去市规划局催要3号地的规划条件，让我能尽快同××县交易3号地。”（见第4卷第9 页）。即便伍某彬所说属实，此帮助行为与职务便利无关，走的是私人途径，绝不是《刑法》第385条要求的“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为。

（2）即便根据被告人何某辉的有罪口供，他所说的帮助行为和伍某彬所说基本相同，亦不属于《刑法》第385条要求的“利用职务便利，为他人谋取利益”的行为。

2.何况不存在伍某彬、何某辉、起诉书所指称的“帮助”行为呢?具体分析详见下文。

三、该起指控没有事实根据

（一）何某辉没有收取伍某彬4万元现金和1.5万元卡。

1.正如我们举证证明所言，伍某彬没有对何某辉行贿的动机和需求。商人重利，你对他有用，他才给你利益。但何某辉对于伍某彬来说，土地出让没权力，帮不上忙；土地变更性质也不需要何某辉，早都弄完了。再说了，出让土地等事宜均由其他机关、个人负责，伍某彬也已经找到了相关人员，并进行了利益疏通，没有必要给何某辉送钱。而且按照陈鹏证言，在2009年八九月份就已经定下将地卖给伍某彬了，他没有必要再找何某辉。

2.控方据以指控的关键证据——何某辉口供、伍某彬证言在合法性、真实性、关联性上均存在问题，不能作为定罪依据，具体理由不再赘述。

3.4万元没有来源，伍某彬无钱可送。伍某彬所说借自徐某涛的5万元人民币中4万元的去向，已经汉中市中级人民法院2011汉中刑初字第56号生效判决证实——送给了刘某军。一款不能二用。伍某彬手里无钱，难道他能为无米之炊?

4.何某辉和伍某彬的供证存在矛盾之处，达不到“确实、充分”的证明标准，不能排除是“他人收了伍某彬的钱和卡”的合理怀疑，不能得出“是何某辉收了伍某彬4万元和1.5万元卡”的唯一结论。

（1）比如，两人对装放4万元钱工具的供述存在根本矛盾。伍某彬2011 年5月31日、6月1日供述中称是用“黑色塑料袋”装钱（详见第4卷第8、24、36页）；而何某辉在2011年6月2日、6月3日、6月4日三次供述中均称是用“黄色手提包”装钱（详见第2卷第53、67、73页）。但是，装钱的工具这一重要物证又没有被提取在案。

（2）比如，两人关于送4万元钱之后的情节存在差异。伍某彬在多次供述中说钱给了何某辉以后，自己就走了，没有同何某辉一道去找陈县长。而何某辉在2011年6月初的供述中称把4万元装入自己包里，放在办公桌抽屉。何某辉同年6月17日的供述称背着包里的钱，当即乘伍某彬的车去找陈县长。

（3）又比如，关于收受1.5万元购物卡的时间，何某辉多次供述不一，且与实际购卡时间相互矛盾。2011年6月1日何某辉供述送卡时间是“2010 年2月份的一天”，同日又供述称是“2009年10月份的一天”（后被更改为12月左右）；2011年6月2日和6月4日何某辉供述送卡时间为“2009年9月份”（后被更改为12月份）。而书证证实伍某彬购卡的时间为“2010年元月12日”。

（4）再比如，何某辉关于购物卡的使用情况的供述与客观事实相矛盾。何某辉2011年6月1日供述称“2010年5月”使用了1万元卡中的6800元购买了“茶叶、药品和食品”；而侦查机关查实该卡在“2010年2月12日17时”被用于购买了“尼康镜头、数码相机”。更为蹊跷的是：伍某彬所称分别送给刘某军和何某辉的各5000元的两张卡，竟然在2010年4月10日这一天、在西安同一商场刷卡购买了3706元的夹克和4134.10元的手表。难道是两个受贿人相约同时到西安同一商场搭伙消费?仅从两张5000元卡的消费情况分析，这两张卡应该送给了同一人。现在生效判决已经确认刘某军收卡是事实，而现在何某辉否认收卡。故不能排除是“他人收了伍某彬的卡”的合理怀疑，不能得出“是何某辉收了伍某彬1.5万元购物卡”的唯一结论。

5.4万元和1.5万元购物卡下落不明，说明控方证据不足。“赃款去向”不仅影响量刑，也影响定罪。俗话说得好， “捉贼拿赃”，现在“赃”在哪里?没有赃怎么能证明何某辉“收了赃”?虽然何某辉多次供述其中3万元钱自己花了，1万元放在办公桌抽屉包里。但3万元花到哪去了无证据证实，包里的1万元到哪去了也无证据证实。至于卡的去向，按何某辉的供述，卡在西安丢失，但“丢失”的去向又被1.5万元卡实际消费情况予以否定，控方没有证据证实卡的下落。那么，所谓“赃款”下落不明，最起码说明控方指控的证据不足、事实不清。这直接影响定罪，而非只影响量刑。

综上，指控何某辉收受5.5万元的证据存在严重矛盾和不足：钱款的来源不清且与已有证据矛盾，钱款的去向不明且与客观书证矛盾，收受钱款的过程及对装钱工具的供述相互矛盾，何某辉又坚决否认收受5.5万元。且何某辉有罪口供和伍某彬证言不真实、不合法。因此，现有证据无法证实何某辉收受伍某彬5.5万元。

（二）何某辉没有帮助伍某彬购买3号土地。

按照起诉书指控和控方出示的证据，控方指控的帮助行为无非是帮助改变土地性质，帮助跑规划设计，介绍人给伍某彬认识、提供信息。但是，介绍和提供信息不具有刑事可罚性，与犯罪无关，再说土地信息是公开的信息。而且土地性质没有变更，仍是商业、居住用途。辩护人也注意到，刘某军、李某杰说何某辉为了伍某彬，利用总指挥身份要求他们做事。但质证时我们已经指出，该二人具有利害关系，证言真实性存疑，二人所说无其他证据如市规划局人员的证言印证，不能据此认定。何况控方都没有证据证实何某辉收到过总指挥的任命、行使过总指挥的权力。

（三）即便何某辉收卡，也与职务便利无关。

因为何某辉对3号地没有职务便利，不管收没收卡，不管有没有帮助，这一行为缺少职务便利的事实前提。即便何某辉收了1.5万元的卡，也不构成受贿罪。

综上，控方的该起指控不能成立。

第三部分　必须指出本案存在的五大问题

一、何某辉有罪口供系非法取得，必须予以排除

（一）现有证据证实有罪口供存在“三大非法”之处。

1.讯问场所非法。控方出示的何某辉的所有口供均在看守所外形成。关于提讯的地点，最高检和公安部都有明确的规定，讯问必须在看守所进行，个别情况下，法律有特殊规定的，也要在检察院的提讯室进行。可是何某辉在哪被提讯的呢?不是法律规定的地方，而是在宾馆，在检察院提讯室提讯又不属于法律规定的特殊情形。提讯场所明显非法。

2.提讯方式非法。一是刑讯逼供、暴力逼供，何某辉已向法庭描述了具体过程，在此不再展开。二是以非法拘禁的方式取供。2011年6月3日汉中市检察院才对本案立案，但在此之前的5月26日，侦查机关就已经限制了何某辉的人身自由，属于典型的非法拘禁。

3.没有录音录像。公诉人讲“不能用新刑事诉讼的规定去要求当时的侦查行为”，那我们来看看当时的法律规定。早在2005年《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》就已指出，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须实行全程同步录音、录像……对没有严格执行《规定》，或者在执行中弄虚作假，给办案工作造成不良后果的，要依照有关规定追究主要责任者和其他直接责任人员的责任。该规定第2条指出：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”第15条还规定：“在案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”客观地说，不管新旧法律，对于“同步录音、录像”均有明确的规定。同样，对于“不得在看守所外”提讯，新旧法律也均有明确的规定。对于最高人民检察院的明确规定，为什么汉中市检察院竟然明目张胆地违背，不录像或者录了但拒不提供，谁敢说这不违法?这无可争议，就是违法。

（二）控方不能举证证实“取供合法”。

1.法律规定的非常清楚，排除非法证据的举证责任在于公诉机关。而且法律还规定了控方的证明方式，如提供同步录音录像、相关人员出庭、出具证明等。其中，同步讯问录音录像具有其他方式、证明材料无可比拟的优越性，是证明取供合法性的最佳手段，是非法证据排除最中立、客观，最真实可信，最科学可行的证据。因此，无论从法律的规定还是法理的分析，公诉机关有义务提供同步录音录像。

2.公诉机关不提供同步录音录像。2013年8月6日，汉中市检察院技术处已出具《说明》，称“无法提供”。质证时我们已指出：（1）该说明内容不真实。其一，2012年10月16日其还给王某军同步录音录像。其二，2010年、2012年7月16日陕西汉中市检察院专项督察办案安全防范和同步录音录像工作，还通过了检察监督，有新闻报道为证。其三，2008年12月到2011年6月只有两年半，就被夸大到使用3年。（2）该说明不合法。技术处有没有权力出这个证明，值得商榷。（3）从关联性上分析，其不能证实取供合法。相反证实“公诉部门证实取供合法已客观不能”，因为同步录像不能播放、无声音，不能提供；相反证实没有依法办案、没有依法同步录音录像。（4）其理由和结论自相矛盾。其理由是“对何某辉讯问过程录制的部分同步录音录像资料光盘播放时无声音及无法正常播放”，但结论是“无法提供同步录音录像光盘”。那不还有部分有声音、可播放的录像吗，为何也不提供了?

3.对控方所举汉中市检察院2011年8月17日、8月23日何某辉讯问笔录的特别说明。这是建立在非法口供基础之上的笔录，是何某辉在刑讯逼供、心理强制和阴影下形成的重复口供，此时的何某辉仍心有余悸，仍不敢做到完全实事求是，还担心说了实话，会导致更严重的刑讯逼供。因此，对事实的澄清会有所保留，承认受贿的内容亦不属实，也属于被排除的范畴。

4.一点质疑：侦办机关为何不对何某辉手上的伤情进行司法鉴定，以查明伤情原因?

（三）辩方证据证实刑讯逼供、非法取供客观存在。

本案中，被告人、辩护律师不仅提供了线索，还提供了证据，非法取供的合理怀疑不仅无法排除，甚至已被证实。何某辉手上两处疤痕仍在，牙齿断、裂客观存在。是与非，正与邪，善与恶，在座诸位自有结论。作为辩护律师，我们也真诚希望本案不存在非法取供的情形。敬请合议庭真正把好证据关、程序关、事实关、法律关。

（四）根据法律规定，控方不能证实取供的合法性，或者不能排除取供的非法性怀疑，该口供就必须被排除。

（五）对公诉人观点的回应。

法庭调查时，公诉人称“辩护人排除口供的要求是建立在何某辉自称‘被刑讯’的基础之上，没有综合考虑全案证据”，“应综合考虑全案证据做出结论”。对此，辩护人同意公诉人“应综合考虑全案证据做出结论”的意见，但必须指出：辩护人关于有罪口供的要求、结论绝非建立在何某辉的自我辩解之上，而是建立在何某辉手上两处伤痕、牙齿断、裂的客观事实之上，是建立在侦查机关存在取供三大非法性的事实之上，是建立在控方没有尽到举证责任的基础之上，是综合考虑了本案所有证据得出的客观结论。

二、本案控方据以指控的证据主要是言词证据，无其他书证、物证证实

这些言词证据，在对其进行审查和认定时，一定不能断章取义，有罪推定，不能只看到对被告人不利之处，更要看到对被告人有利之处。尤其是本案中关键证人何某平两次写信明确否定送钱、伍某彬的4万元钱另有去向、1.5万元卡的蹊跷消费，现在被告人否认指控事实，又提出刑讯逼供，行贿人证言存在诸多问题、疑点，控方证据不能排除合理怀疑，应适用无罪推定原则。

三、本案指控不合常理、情理、法理

比如，将何某辉介绍人给伍某彬认识，将伍某彬所说的提供信息等行为认定为受贿；将何某辉所在的法院执行被执行人何某平的事情，指控为替何某平谋取利益；在汉中市检察院已提起控诉、法院已经受理后，依据侦查机关非法取得的、没有排除合理怀疑的何某平2012年2月9日的证言，指控何某辉受贿10万元等，均不合常理、情理和法理。

四、本案指控的关键事实缺失、存疑

如是否收了何某平10万元、有没有利用职务便利帮助伍某彬购买土地、有没有收5.5万元等关键事实缺失、存疑、不清。关键事实缺失、存疑怎么办?根据中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》第7条规定，“严格执行法定的证明标准。对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出‘留有余地’的判决”；根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第5条规定，“坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准”。第6条规定，“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决”，证据不足都要宣告无罪。那么举重以明轻，没有证据、指控事实缺失，更应该宣告何某辉无罪。