1 商标核准机关调整商品和服务类别的司法应对[1]
【案情回放】
原告江西开心人大药房连锁有限公司于2004年4月取得“开心人大药房”注册商标专用权，核定服务项目为第35类“进出口代理、推销(替他人)等”，被告宁波市镇海开心人大药房于2004年6月成立，主要经营药店。原告认为被告在未得到原告合法授权的前提下，擅自在其开设的药店门店招牌及购物小票等处使用与原告注册商标相同或主体部分相同的标识或字样，构成商标侵权。原告遂向宁波中院起诉，请求判令被告停止侵权、消除影响并赔偿损失。
宁波中院经审理认为，原告系“开心人大药房”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。原告经营的业务为药品等的零售和批发，由于原告申请涉案商标时适用的《区分表》没有药品等的零售或批发服务，且原告将涉案商标在药店行业使用多年，依照一般常理和行业习惯，应认定涉案商标核定服务项目的范围因规定变更而自然拓展。被告在店招等处使用加粗处理的“开心人大药房”和“开心人”标识或字体，属于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为，构成商标侵权，遂判决被告立即停止侵权并赔偿原告损失。后原告向浙江高院提出上诉，浙江高院经审理后判决驳回上诉、维持原判，现本案一审判决已生效。
【不同观点】
本案的争议焦点之一为原告能否以其核定服务项目为第35类“进出口代理、推销(替他人)等”的注册商标来主张经营药店的被告侵害其商标权。对此，存在三种不同的观点:
第一种观点认为，原告注册商标不适用于药房，原告无权主张商标侵权。该种观点认为:2002年版的《区分表》第35类注释为:“本类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于:(1)对商业企业的经营或管理进行帮助;(2)对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行业务帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。尤其不包括其主要职能是销售商品的企业及商业企业的活动。”而在2007版的《区分表》中第35类的注释则删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业及商业企业的活动”。因此，依据上述注释，原告商标在2007版的《区分表》发布之前是不适用于“销售商品的企业及商业企业的”，即在本案中，原告“开心人”商标不适用于大药房，原告无权主张经营药店的被告侵害其商标权。
第二种观点认为，原告注册商标具有权利瑕疵，应当中止案件待其新商标获批。该种观点的主要依据是商标核准机关发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，该通知要求申请人应就新增项目重新申请注册商标。由此可推断，严格来讲，原告虽实际经营药店多年，但在新增的药店相关服务项目上其并无注册商标，商标核准机关的态度也并非直接认可其原有商标可以自然拓展。因此，基于原告对涉案商标的实际使用，应当中止案件审理，等待原告新的注册商标获准。
第三种观点认为，原告注册商标核定服务项目由于《区分表》调整而应当获得“自然拓展”。该种观点即为本案中法院所持观点，将在后文中详述。
【法官回应】
一定条件下注册商标核定使用商品和服务范围可“自然拓展”
由于商品和服务的种类不断演变，商标核准机关也必然对商品和服务的分类作出调整。《区分表》的变更对于法院审理商标侵权民事纠纷案件产生了一定影响，其体现在一方面被告方可就此提出商标或服务不类似的抗辩，另一方对于法官判断商品或者服务是否类似也提出了更高的要求。在商标侵权民事纠纷案件的审判实践中关于如何应对这种变化也存在不同的观点，因此笔者认为有必要就这一现象如何进行司法应对作一总结。
一、商品和服务类别调整
1.商品和服务类别变更的类型。基于商品和服务的不断丰富，商品和服务类别不断趋于贴近实际，司法实践中遇到的调整主要有以下三种类型:一是新增商品类别或服务项目，本案中即是这种情况，由于2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目，相应的我国《区分表》3509类似群中就新设立了“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等7个新增服务项目;二是调整到其他类别，例如《区分表》第九版注释“车辆轴承与第八版及以前版本1202车辆轴承交叉检索”，说明车辆轴承的类别发生过调整;三是新增后调整到其他类别，即上述两种情况的组合。
2.商标申请实践中对上述变更的处理方式。我国《商标法》第二十三条规定:“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请”。据此规定，在商标申请实践中，商标核准机关通常的做法是要求商标权人重新申请。在本案中，针对新增的服务项目，国家工商行政管理总局商标局曾于2014年12月14日发布《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，通知“设立受理新增服务项目过渡期”，并要求“申请人指定的新增服务项目范围应当与营业执照核准的经营范围一致”。可见，关于新增的商品类别或者项目，商标核准机关并未明确认可以往注册的商品类别和服务项目可以“自然拓展”，而是在一定条件限制下受理新类别商品的注册申请。
二、裁判规则及司法应对
本案中被告在庭审中辩称，原告商标核准使用范围与被告经营范围不符，且原告在新增服务项目上的商标申请还未获得批准，依照法不溯及既往原则，原告无权主张商标侵权。关于是否支持被告该抗辩理由，笔者认为法院在处理此类问题时应主要掌握如下原则:
1.厘清商品和服务所属类别的变迁过程。梳理某一类商品和服务在《区分表》中的变迁过程有助于法院了解《区分表》为何调整及该类商品和服务的自身特点。本案中，一个重要事实是原告申请涉案商标时使用的《区分表》并没有药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务类似项目。虽然从概念来讲，零售药品并非是一种“替他人推销”行为，但依照当时药店行业申请注册商标的通行做法，原告只能在第35类“推销(替他人)”申请注册商标，且一直沿用多年。但由于上文提到的商标核准机关要求新增项目后重新申请商标的客观事实，原告在新增类别上并没有当然取得注册商标专用权，这一点恰好也成为了被告在庭审中的抗辩理由之一。对此，法院在梳理了《区分表》的变迁过程后，认为原告之前在“推销(替他人)”这一类别上申请注册商标具有其合理性，综合作出了原告商标核准范围在本案中获得“自然拓展”的结论，而非简单驳回原告诉请或中止案件审理，提高审判效率的同时也减轻了当事人的诉累。
2.关注商品用途和服务范围。依据相关司法解释的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断，《区分表》可以作为判断类似商品和服务的参考。本案中，原告虽未在新增的药品零售等服务项目上注册商标，但多年来其实际经营的业务确为药品等的零售或批发，依照涉案商标的实际使用范围，法院据此认定被告经营范围与原告商标核准范围相同符合相关公众的一般认识。同理，对于类似商品的判断法院也不能因为某一类商品从一类调整到另一类而简单化判断其与原类别商品不构成类似，应从商品的实际功能用途等角度出发综合判断商品所属类别。
3.掌握相关行业的实际情况和基本的专业知识。涉案商标所属行业经营情况等相关背景的了解有助于法官更加合理地判断商品和服务是否类似。笔者依照以往审判经验，总结出法官需要加以留意的三方面内容:一是该行业内大多数企业申请注册商标的情况;二是该行业内商品或服务的基本变化规律;三是涉案商品或服务的自身特点。第一点在本案中已充分体现，后两点笔者结合前文提到的车辆轴承的例子予以说明:车辆轴承生产企业的发展过程通常为从生产普通或通用轴承起家，随着规模的扩大和技术的进步，生产业务逐渐扩展到对生产工艺水平要求较高的车辆轴承的生产，这就解释了《区分表》为何新增车辆轴承类别和为什么一些以生产车辆轴承的著称企业反倒没有在车辆轴承类别上注册商标，而是沿用原有的滚动轴承等的商品类别。另一方面，判断车辆轴承与滚动轴承是否类似，还需要法官厘清机械领域的基本概念:车辆轴承的划分是基于轴承的特殊用途，滚动轴承等的划分是基于轴承的结构。结合轴承生产企业的生产范围变迁和轴承商品销售渠道等情况，仅凭车辆轴承在《区分表》身处另类就认为车辆轴承与滚动轴承不类似略显偏颇。
三、对商标权人的一点建议
通过涉及《区分表》调整的商品侵权纠纷案件的审理，笔者发现部分企业在商标管理方面存在漏洞，即企业日常经营中使用的注册商标核准范围与《区分表》调整之间存在一定的滞后性，造成了本案中的原告商标权存在“瑕疵”的情况。本案原告在接到商标核准部门关于新增服务项目的通知后即开始重新申请注册商标，但实际情况是大部分企业由于并未涉及到诉讼，依然延续以往的商标核准范围，一旦涉及诉讼，这种滞后性在一定程度上增加了其败诉的风险。因此笔者建议商标权人关注《区分表》的类别变化，尤其是在自身业务扩展后，应及时调整注册商标的核准范围。