第一节 横向垄断协议的主体——经营者
案例1：2002年以来，甲省某行业协会组织辖区内成员单位协商设定最低交易佣金费率标准，达成并先后多次修订《甲省某行业经纪业务自律公约》，约定全省营业部最低交易佣金费率为1‰。其成员单位包括总部在该省的3家公司A、B、C及其营业部、总部在外省的公司设在该省的分公司、营业部，以及总部在外省的公司设在该省的营业部三类，共计100余家。在协会组织的会议上，各成员单位负责人均与会参加讨论、协商固定交易佣金的下限，且同一公司的负责人及其营业部负责人都在《自律公约》上签了字。
案例2：湖南娄底市保险行业协会推动当地11家财产保险公司共同设立“娄底市新车保险服务中心”，推行新车共保。为了便于新车保险服务中心的运营，11家财产保险公司与1家名为瑞特的保险经纪公司签订了《关于组建娄底市新车保险服务中心合作协议》，约定：1.共同组建娄底市新车保险服务中心；2.凡在娄底市的所有新车保险业务都必须集中在新车保险服务中心办理；3.各保险公司每月将保费收入按一定比例作为经纪费结算给瑞特公司；4.瑞特公司负责中心的筹建、业务运行和人员聘请工作，并严格掌握调控和负责补足各公司市场份额；5.将只上“交强险”的新车控制在一定比例内；6.各保险公司不得拉拢客户投保或退保后另行投保，否则按实收金额的2倍处罚，同时扣减当年份额1个百分点。各保险公司随后又达成了《娄底市机动车辆保险业务自律公约》，约定自2010年1月1日起，使用年限1年以内的新车不得给予任何费率折扣和优惠，违反新车折扣规定的处以该单保费2倍的违约金。
一、经营者的概念
《反垄断法》第十二条规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。首先，经营者是从事营利事业的经济组织或个人，无论是私人企业还是公共企业，或是科研机构、公益团体，只要从事了营利性的经济活动，即属于《反垄断法》所指的经营者范畴；其次，经营者除了法律上具有独立人格的法人和自然人之外，还包括其他组织。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第52条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业；(2)依法登记领取营业执照的合伙企业；(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(4)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(5)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(6)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；(7)依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；(8)其他符合本条规定条件的组织。可见“其他组织”的主要特征是“合法成立”“有一定的组织机构和财产”以及“不具备法人资格”。因此，经营者并不必须是法律上的独立实体，可以是法人分支机构、个人独资企业、合伙企业等，但应当独立财务核算、具备对外意思表示能力和独立承担法律责任的能力。根据欧盟的判例法(case law)，“任何从事经济活动的主体，无论其法律人格或资产形态”都属于经营者(undertaking)，即便不具有法律人格，或不以盈利为目的的非营利性机构，只要其从事了经济活动，就可视作竞争法上的经营者，采取的是“行为主义”标准。何谓“经济活动”?欧盟判例法提供的标准是：1.提供商品或服务；2.该行为可能，或至少基本上能使企业营利。至今，在欧盟判例法中被确认为“经营者”的实体包括了自然人(如歌剧演员或独立发明人)、合伙企业和公司、体育组织、职业团体(如律师协会)、劳工和贸易联合组织、公共机构(不具有独立法律人格，但属于政府行政部门)。[4]
二、经营者之间应当具有竞争关系
达成横向垄断协议的经营者必须处于同一个相关市场，包括同一地域及相同商品(生产销售相同或同类可替代商品、提供相同或同类可替代服务)市场。欧盟委员会2011年发布的《欧盟运行条约第101条适用于横向合作协议的指南》提到，横向垄断协议的竞争者(competitors)包括实际竞争者和潜在竞争者。[5]所谓实际竞争者，是指那些在同一个相关市场上经营，或者当相关商品出现小幅而持久的价格上涨，在成本无明显增加的情况下可以迅速转向进入相关商品市场(具有“即时可替代性”)的经营者。同样的推理也适用于界定处于相同地域市场的实际竞争者。而如果这种转换意味着经营者需要大幅度调配已有的有形和无形资产、进行额外投资、不得不做出重大战略性决策或者耗时长久，则该企业将被视为潜在竞争者。[6]潜在竞争者应当能够迅速进入相关市场，这样才能对对现存的市场经营者形成竞争约束。
三、经营者之间应当相互独立
横向垄断协议是多方参与的行为，而且参与的经营者必须相互独立，不存在关联关系。如果经营者之间具有比较紧密的关联关系，如一个或者多个经营者是另一个经营者的子公司，或者多个经营者由同一实际出资人控制，应当视为一个经营者，它们之间达成协议可以视为企业(集团)内部协作。欧盟的判例法中，建立了“单一经济体(single entity)”的概念，即属于同一企业集团且分别具有独立法人资格的母、子公司，如果子公司没有实际自主从事经营活动的能力而由母公司控制，则该子公司与母公司被视为“单一经济体”，母、子公司如果都参与了某项垄断协议，将被视为垄断协议的一个主体，最终的法律责任均由母公司承担。判断一个公司是否真正独立于另一个公司，可以考虑以下因素：该公司是否控制了另一公司的管理层、是否直接提取了另一公司的利润或者另一公司是否是在母公司的直接指令下开展市场经营活动的。一般而言，如果母公司控制了子公司半数以上的股份，子公司就不被视为竞争法上独立的主体。但在Gosme/Martell－DMP案中，欧盟委员会将母公司和其持股50%的子公司之间的协议认定为《欧盟运行条约》第101(1)条的垄断协议，理由是母公司只拥有子公司一半的股份(持股比例不足够高)，而子公司同时拥有很大的自主决定权。[7]另外，欧盟委员会2001年发出的《关于欧共体条约第81(1)条下不会严重限制竞争的协议的通知》中对“关联经营者”做了定义：即(1)拥有另一个企业半数以上投票权的企业；(2)有权任命另一个企业半数以上的管理层或法定代表；(3)有权管理另一个企业的事务。[8]类似的问题，在美国的判例法中，依据Copperweld Corp.v.Independence Tube Corp.案的判决，建立了所谓的Copperweld原则，即母公司与其全资所有且单独注册的子公司应视为一个企业，不会发生《谢尔曼法》第1条意义上的共谋。除了认为子公司相对于母公司不属于独立的意思主体之外，一个有趣的解释是由于每个卡特尔成员既有倾向也有能力进行秘密的价格减让，即在实施卡特尔协议的过程中采取欺骗行为，因而卡特尔协议各方无法像一个单一的利润最大化实体那样行为。欺骗对于欺骗者是有利的，但对于卡特尔整体有损。当母公司与其部分控股的子公司共同奉行某种政策时，如果它们也有这种欺骗的动机，则可以推定它们是独立的行为人，具有从事共谋的能力。如果是全资子公司，一般不会有这种欺骗的动机，因为子公司的分类账只不过是母公司的分类账中的一页，子公司通过欺骗多赚的，还不如母公司因此受到的损失多，相关所有权人都会将这视为损失。这一分析表明，法律上的控制权是认定共谋能力的决定性因素。如果卡特尔各成员们的控股权掌握在相同的所有权人手里，即使没有这项协议，该企业也会像一个单一的利润最大化实体那样活动，因而没有从事共谋的能力。[9]因此，两个人格彼此独立的企业，在反垄断法上是否会被视作一个主体，核心是两公司之间的关联关系紧密程度。在中国，判断两公司之间的关联关系，可以参考《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于“控股股东”“实际控制人”“关联关系”的概念：控股股东是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。实际控制人是指“虽不是公司的股东、但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人”。关联关系是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。
由此可见，案例1中参与垄断协议的主体同时包括了公司及其分公司、营业部，无论是分公司还是营业部，都没有实际的经营自主权，尤其是交易佣金的决定权主要掌握在公司总部手中，因此，依据“单一经济体”和“关联关系”的概念，公司及其所属的分公司、证券营业部共同构成垄断协议的一个主体。其次，尽管营业部不具有法人资格，甚至在财务管理、投资及经营决策方面不具有自主性和独立性，并不妨碍其被认定为达成垄断协议的经营者。案例2中，各保险公司与瑞特公司共同签订了一份协议，属于典型的卡特尔协议，至少包括了以下排除、限制竞争的内容：1.要求新车必须通过该卡特尔上保险，不允许各卡特尔成员单独承接新车保险业务，并且对于私下承接新车业务的保险公司设定了监督和处罚机制，防止卡特尔欺骗；2.固定了保险经纪费，保险经纪费是保险机构支付给保险经纪人的代理服务费，瑞特公司将自身定位为保险经纪公司，在协议中固定了各保险公司向瑞特公司支付的经纪费，实际上是各保险公司之间达成的“买方卡特尔”；3.瑞特公司还承担了监督并实际执行新车保险费率及划分市场份额的协议的职责。由此可见，瑞特公司在该卡特尔协议中扮演着“枢纽”的角色，既是垄断协议的监督者，也是垄断协议执行者之一，如果没有瑞特公司该卡特尔协议无法有效实施。然而，根据中国《反垄断法》的第十三条的规定，横向垄断协议的参与方是具有竞争关系的经营者，本案中瑞特公司与各保险公司之间并不存在竞争关系，无法认定其是横向垄断协议的参与主体，当然同时也无法认定其与各保险公司之间存在纵向价格控制关系。如此一来，依据中国《反垄断法》的规定，瑞特公司的行为并不“违反”法律规定。这不能不说是中国《反垄断法》的漏洞之一。在欧盟判例法中，欧洲初审法院(General Court，又称欧盟普通法院，本书中统称欧洲初审法院)2008年判决的AC－Treuhand AG v.Commission案，AC－Treuhand公司协助实施了一项卡特尔协议，包括保存卡特尔的保密文件、组织相关会议等，该公司提出其作为咨询公司，不应被视为共同违法者，因为其并未实施卡特尔协议中约定的损害市场竞争的行为，在卡特尔活动中的作用是次要的，但法院驳回了该公司的抗辩主张，支持欧盟委员会对该公司处以罚款的主张，从而明确《欧盟运行条约》第101(1)条也适用于那些没有直接实施垄断协议约定的损害市场竞争行为的经营者。[10]