第四章 关于责任主体的特殊规定
第三十二条【监护人的责任】
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
条文注释
【监护人责任的特殊性】
无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，这是由监护人的职责所决定的。从本条规定看，监护人的责任不能简单地归为无过错责任或者过错推定责任。因为一方面监护人如果能够证明其尽到监护责任的，只能减轻其侵权责任，而不能免除，这不同于一般的过错推定责任；另一方面，无民事行为能力人和限制行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人所有的行为都承担侵权责任。如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话，那么在这种情况下，监护人也不需要承担责任。而且，监护人也不是对被监护人造成的所有损失都承担侵权责任，如果监护人能够证明其尽到了监护责任的，可以减轻其侵权责任，从这一点看，也有别于无过错责任。
【监护人的具体赔偿责任】
无民事行为能力或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担侵权责任。但是，在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的，那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。
案例解读
案例25.限制民事行为能力人造成他人损害时，赔偿责任应如何认定?[1]
原告刘某某与被告李某、欧某、吴某某均系嘉禾县广发镇中学的学生。2014年4月2日下午课间休息时，被告李某召集被告欧某、吴某某一起找到原告刘某某后，三被告对原告实施了殴打，导致原告受伤。事后原告到嘉禾县住院治疗22天，其医疗费由三被告的亲属垫付。原告伤情经医院诊断：左尺骨牛段骨折、左尺骨中段骨折。经鉴定，伤残程度评定为十级伤残，鉴定费700元由原告交纳。案经广发中学调解，因当事人对赔偿金额未达成一致意见，原告遂向人民法院提起诉讼。另查明，2013年农业平均年收入为21836元，实际每天收入60元，原告刘某某住院22天，护理费核算为1320元，住院伙食补助费按出差标准每天12元计算为264元，2013年农村居民人均纯收入为7440元，原告的残疾赔偿金核算为14880元。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。在本案中，原告刘某某的身体健康权受法律保护，禁止任何人非法侵害。三被告李某、欧某、吴某某无故将原告刘某某打伤，三被告李某、欧某、吴某某的行为具有过错，应承担相应的民事责任。鉴于案发时，三被告李某、欧某、吴某某均系限制民事行为能力人，根据上述《侵权责任法》第32条规定，其造成的损害，应由监护人承担侵权责任。因此人民法院判决，原告刘某某的护理费1320元、住院伙食补助费264元、鉴定费700元、残疾赔偿金14880元、精神损害抚慰金5000元等共计人民币22164元，由三被告李某、欧某、吴某某的监护人共同赔偿，三被告的监护人相互承担连带责任。
第三十三条【完全民事行为能力人暂时失去意识时的责任形式】
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。
条文注释
【完全民事行为能力人对于自己丧失意识存在过错的情形】
因为自己的过错，丧失了意识后造成了他人的损害，行为人应当根据其过错承担赔偿责任。其实，本条第一款中的过错，是指“过错”导致其丧失意识，因为失去意识之后确实没有过错可言。完全民事行为能力人是由于其过错导致意识丧失，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任。
【完全民事行为能力人对于自己丧失意识没有过错的情形】
如果行为人暂时没有意识或者失去控制不是由于自己的过错造成，而是由于其他原因导致，在这种情况下，行为人可以不承担侵权责任，不过需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失。根据本法第24条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”需要说明的是，这里对受害人是“补偿”而不是“赔偿”。因为赔偿原则上采取“填平”的原则，受害人损失多少赔多少，而补偿通常行为人没有过错，是根据行为人的经济能力，适当弥补受害人的损失。其实，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。
【因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品丧失意识的情形】
虽然侵权行为发生时，行为人已经丧失意识似乎没有“过错”可言，但是，其行为本身具有违法性，应当对此发生的侵权行为承担责任。本条第1款规定“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任”，而第2款规定“因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害”，其实也属于第一款“有过错”的一种情形。
案例解读
案例26.侵权人因醉酒造成他人损害时，赔偿责任应如何认定?[2]
2014年1月22日下午，原告许甲在东海县安峰镇峰西村看人家扒鱼塘，被告许乙酒后来到现场找许甲摔跤，许甲没有理会，后许乙上前抱住许甲两人摔在一起，倒地时许甲左前臂被身底石块垫伤。许甲伤后在沭阳县桑墟卫生院治疗花医疗费1408元，在东海利民医院住院治疗9天，花医疗费8692.60元，计10100.60元。许甲伤经鉴定，结论为：1.许甲于2014年1月22日因外伤致左尺骨骨折，行钢板螺钉内固定术治疗。目前其左前臂钢板内固定尚在位，补偿其后续必然发生的手术治疗费及康复费8500元。2.许甲本次损伤的误工期限为伤后180日、营养期限为伤后60日、护理期限为伤后60日；二次手术取内固定时，再予误工期限30日、护理期限15日、营养期限15日。许甲支付鉴定费1200元。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
本案涉及完全行为能力人由于醉酒原因暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的赔偿问题。完全民事行为能力人处于醉酒状态时，其行为完全或部分不受自身意识控制，在这种状态下，醉酒人侵害他人权利的行为是否应负责任呢?答案是肯定的。《侵权责任法》第33条第2款规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。在本案中，被告许乙酒后滋事与原告许甲发生纠纷，致使许甲受伤，根据上述《侵权责任法》第33条第2款规定，许乙应承担侵权责任，赔偿许甲受到的侵权损失。为此，原告要求被告赔偿医疗费10492.60元、住院伙食补助费162元、护理费2832.50元、营养费1200元、误工费27300元、鉴定费1200元、后续治疗费8500元等费用，法院予以支持。
第三十四条【用人单位责任与用工单位责任】
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
条文注释
【用人单位的责任】
本条沿袭了现行法律的规定，明确用人单位对工作人员因工作造成他人损害的，承担无过错责任。但是，需要指出的是，用人单位承担责任的前提必须是工作人员的行为构成了侵权。对于以过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果没有过错，那么即使造成了他人的损害，用人单位也无须承担侵权责任；对于高度危险责任等以无过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果符合法律规定的免责条件，用人单位也不承担责任。本条中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。本条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任，对于个人之间形成劳务关系的问题，本法第35条已专门作出了规定。
用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务”有关。工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作。与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任，该责任由工作人员自己承担。
需要指出的是，国家机关以及工作人员因工作造成他人损害的，一类属于履行公职权的行为，另一类不属于履行公职权的行为，是国家机关为了维持国家机关正常运转所进行的民事行为。对于第一类属于履行公职权的行为，依据国家赔偿法的规定，有的需要国家机关承担国家赔偿责任。对于第二类国家机关在民事活动中侵害他人合法权益的，国家机关需要承担民事侵权责任。本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。
【劳务派遣中产生的侵权责任】
劳务派遣的用人形式不同于一般的用人单位，劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理。在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护，所以，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。根据本条规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。
案例解读
案例27.药品防损员因执行工作任务造成顾客损害的，赔偿责任应如何认定?[3]
2011年4月18日上午10时许，原告谭某某前往被告某医药公司下属的西单大药房准备购买药品，因药店没有其所需药品，原告谭某某便从药店的进口处走了出来。此时，药店的防损员被告张某某发现原告从进口处走了出来，便告知原告谭某某不能从此处出，必须从收银台处的出口处出，原告谭某某以自己没有购买药品为由不同意从出口处重新走一遍，为此双方发生拉扯，在拉扯过程中，原告谭某某碰撞在离楼梯口下端不远处的暖气包上，造成其左胫骨平台粉碎性塌陷骨折、左膝外侧半月板损伤。经新疆新医司法鉴定所鉴定：2011年4月18日外伤致被鉴定人谭某某左胫骨平台塌陷粉碎性骨折及左膝外侧半月板损伤，目前遗留左膝关节功能障碍致左下肢功能丧失17.1%，伤残等级为十级。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
本案涉及的是用人单位职务侵权的责任主体问题。用人单位职务侵权是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害引发的侵权行为。《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该类侵权责任属于替代责任，即法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。如果上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
在本案中，原告谭某某的身体健康权受法律保护。被告张某某与原告谭某某发生拉扯，在拉扯过程中将原告致伤，并造成原告十级伤残的损害后果，该伤情有公安机关提供的询问笔录、相关医疗证明以及司法鉴定意见书为证。但本案被告张某某系被告某医药公司的防损员，其工作职责包括负责药店内的商品及财产设备的安全防范工作，药店的安全保卫工作，防止药品被盗，维护药店正常营业、秩序及人员安全等等，当其看到原告未按规定从进口进入、从出口出来的行为，进行劝告就是履行其工作职责。在此过程中，因其行为不当，造成原告身体受到损害，根据上述《侵权责任法》第34条第1款规定，被告某医药公司作为用人单位应当对此承担民事责任，被告张某某不承担民事责任。
第三十五条【个人劳务关系的责任承担】
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
条文注释
【劳务关系的定义】
劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。本条中“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员。因工作发生的纠纷，按照本法第34条用人单位的规定处理。接受劳务一方对提供劳务一方造成他人损害，承担赔偿责任的，前提是提供劳务一方的侵权行为是因劳务产生；如果提供劳务一方的侵权行为纯属个人的行为，与劳务无关，那么接受劳务一方无需承担责任。
【劳务关系与承揽关系】
本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。
【劳务关系中的追偿权】
本条对于接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿的问题没有作出规定。这主要是也考虑到在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。但是，本条没有规定，不意味着接受劳务的一方没有追偿权。和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，所以接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的。总体而言，接受劳务一方行使追偿权的条件可以比用人单位行使追偿权的条件略宽。
【劳务关系的责任承担】
本条除了明确提供劳务过程中造成他人损害的责任外，还规定了提供劳务一方因劳务行为自己受到损害的双方责任的承担。根据本条规定，提供劳务一方因劳务行为自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
案例解读
案例28.被雇佣者在工作时不慎受伤的，雇佣人需要承担赔偿责任吗?[4]
被告陈某某在盘古村承包荒山，需要植树、除草及各项山林管理工作。因此2013年2月，被告陈某某雇佣原告林某某从事植树工作。2013年6月16日，原告林某某在防火隔离带工作，用镰刀从坡下往坡上割草时，脚下未踩稳不慎滑坠三米多高的坡下河边受伤。原告林某某受伤后被送往王氏骨科医院住院治疗。6月17日，原告林某某被送往自贡市第四人民医院住院治疗，该院诊断为：腰椎骨折（腰二椎体骨折，脱位伴不全瘫），左膝软组织损伤。住院22天。7月9日出院转入威远县连界镇卫生院住院治疗，2013年11月27日出院。出院医嘱：1.门诊随访，带药继服。2.继续佩带腰围支架。3.预防外伤，定期随访。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
本案涉及个人劳务关系中提供劳务一方在劳务过程中自己受到损害的责任分担问题。《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，被告陈某某雇佣原告因从事劳务活动受到损害，依照上述《侵权责任法》第35条规定，被告陈某某作为接受劳务者，应对提供劳务活动的原告林某某因本次事故受到的损害，就自己的过错承担相应的民事赔偿责任。原告林某某从坡下往坡上割草时不慎滑坠三米多高的坡下河边受伤，原告林某某作为完全民事行为能力人，在割草过程中对自身安全疏于防范，未尽到必要的注意义务，也存在一定的过错，故应就自己的过错承担一定的民事赔偿责任。故人民法院根据双方过错，酌定被告陈某某承担80%的民事责任，原告承担20%民事责任。
第三十六条【网络侵权】
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
条文注释
网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。
【网络侵权的特殊性】
（1）主体的特殊性。随着网络技术的不断发展，网络用户不再只是网络信息的被动接收者，而是逐渐转变为主动参与者。侵权信息有些是网站管理者自行上传的，有些是由用户主动上传的。由于我国目前没有实行网络实名制，因此侵权行为人很容易隐藏其真实身份。（2）客体的特殊性。与传统侵权行为相比，网络侵权行为的客体有三种类型：一是传统领域存在的，行为人仅仅通过网络手段实施侵权行为，如银行账户中的资金、名誉权、著作权等。二是在网络领域得到拓展的传统权利客体，如网络作品著作权。三是网络领域新产生的，如网络虚拟财产等。在网络中，各种基于网络服务所提供的用户账号以及其所对应的服务往往具有一定的商业价值，成为一种新型财产。（3）损害后果的特殊性。网络侵权信息传播的范围、接触侵权信息的人数难以判断，其损害结果可能无法阻断，也无法恢复。（4）管辖的特殊性。网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接，以及加害行为实施地和损害后果地的认定困难，使得传统管辖权的理论基础在此难以发挥确定法律规范、平衡当事人权利义务关系的作用。
【网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益】
根据本条第1款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
1.网络用户利用网络侵害他人民事权益。网络用户利用网络侵害他人民事权益，大体可以分为以下几种类型：一是侵害人格权。主要表现为：（1）盗用或者假冒他人姓名，侵害姓名权；（2）未经许可使用他人肖像，侵害肖像权；（3）发表攻击、诽谤他人的文章，侵害名誉权；（4）非法侵入他人电脑、非法截取他人传输的信息、擅自披露他人个人信息、大量发送垃圾邮件，侵害隐私权。二是侵害财产利益。基于网络活动的便捷性和商务性，通过网络侵害财产利益的情形较为常见，如窃取他人网络银行账户中的资金，而最典型的是侵害网络虚拟财产，如窃取他人网络游戏装备、虚拟货币等。三是侵害知识产权。主要表现为侵犯他人著作权与商标权：（1）侵犯著作权。如擅自将他人作品进行数字化传输，规避技术措施，侵犯数据库等。（2）侵犯商标权。如在网站上使用他人商标，故意使消费者误以为该网站为商标权人的网站，恶意抢注与他人商标相同或相类似的域名等。
2.网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益。网络服务提供者的概念。“网络服务提供者”一词内涵较广，不仅包括技术服务提供者，还包括内容服务提供者。技术服务提供者利用网络侵害他人民事权益。所谓技术服务提供者，主要指提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体，其不直接向网络用户提供信息。一般而言，除符合本条第2款和第3款的规定，技术服务提供者无须对网络用户提供的信息侵犯他人民事权益承担责任。但技术服务提供者如果主动实施侵权行为，如破坏他人技术保护措施、利用技术手段攻击他人网络、窃取他人个人信息等，也要承担侵权责任。内容服务提供者利用网络侵害他人民事权益。所谓内容服务提供者，是指主动向网络用户提供内容的网络主体。其法律地位与出版者相同，应当对所上传内容的真实性与合法性负责，如果提供了侵权信息，如捏造虚假事实诽谤他人、发布侵犯著作权的影视作品等，应当承担侵权责任。
3.需要注意的问题。本条第1款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任，还需要根据本法第6条、著作权法以及相关司法解释来判断。
【网络服务提供者对网络用户侵权行为承担侵权责任的情形】
本条第1款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为，第2款和第3款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。
1.适用范围。本条规定的适用范围是民事权益，不仅包括著作权，还包括名誉权、肖像权、隐私权等人身权益以及财产权益。
2.根据第2款规定承担责任的要件。本条第2款规定了一个非常有特色的程序，即“通知与取下”程序。本条第2款规定首次从法律上对“通知与取下”程序进行了确认，但只作了原则性规定，侵权通知的形式、应当包括的内容以及发出该通知的程序可以适用国务院《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。
“通知与取下”程序的具体适用：
根据第2款规定，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等措施，阻止公众访问侵权信息。
本款中的“网络服务提供者”主要指提供技术服务的网络服务提供者。因为本款与第1款的适用前提不一样，“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任，对于网络服务提供者主动实施的侵权行为，只要符合法律规定的构成要件，就应当承担侵权责任，不能主张适用“通知与取下”程序豁免责任。
法律保护正当的网络监督与言论自由，对于在网络上公布他人个人信息是否构成侵权行为，应当区别不同主体予以不同对待。公众人物的工作地点、办公电话、违法行为就不属于隐私，公众有知情权，即便公开了这些信息，也不能构成侵权行为，该公众人物无权要求网络服务提供者删除、屏蔽或者断开链接。
此外，根据所提供的技术服务的类型不同，不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所应承担的义务也应当有所区别。对于提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当对侵权信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；对于提供接入、缓存服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应网站。
3.根据第3款规定承担责任的要件。根据本条第3款规定，当网络服务提供者知道网络用户通过其网络服务实施侵权行为时，应当承担侵权责任。这一款中“网络服务提供者”的含义与第2款相同，主要指的是提供技术服务的网络服务提供者。
4.责任承担形式。根据本条第2款规定，网络服务提供者与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。网络用户是直接侵权行为人，应当对该侵权行为造成的全部损害承担侵权责任；而网络服务提供者在接到侵权通知后应当及时采取必要措施，阻止侵权信息进一步扩散，如果网络服务提供者未能尽到此项义务，应当对未及时采取必要措施而给受害人造成的损失承担侵权责任。根据本条第3款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者实际上并不知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，而是疏于管理，没有意识到这种侵权行为的存在，只应对应当知道而没有知道侵权行为之时起的损害与网络用户承担侵权责任，之前的损害应当由网络用户单独承担责任。
5.第2款与第3款之间的关系。这两款是并列关系，并非递进关系，更非包含关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担第3款规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第2款发出侵权通知。
应用要点
【案件受理】
原告依据《侵权责任法》第36条第2款、第3款的规定起诉网络用户或者网络服务提供者的，人民法院应予受理。
原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
【裁判规范】
1.被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（1）通知人的姓名（名称）和联系方式；（2）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（3）通知人要求删除相关信息的理由。被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。
2.人民法院适用《侵权责任法》第36条第2款的规定，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。
3.人民法院依据《侵权责任法》第36条第3款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素：（1）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；（2）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；（3）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；（4）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；（5）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（6）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；（7）与本案相关的其他因素。
案例解读
案例29.在网络侵权案件中，网络用户与网络服务提供者应分别承担怎样的赔偿责任?[5]
2013年8月29日，在被告某公司所经营的某论坛中，注册用户“海纳百川201316”发表一篇名为“致中国铁路总公司盛光祖总经理的公开信（举报信）‘合福高铁质量门’怎么了?”的文章。该文章称原告唐某某参与倒卖工程、非法获利，非法转包、分包，并将利益输送给监管部门领导。文章发表后，原告唐某某所在的中铁十七局第六工程有限公司部分员工对此事进行了议论和评价，造成了原告唐某某的名誉受损。原告唐某某遂委托律师于2013年11月26日向被告某公司发送律师函，要求被告删除文章。被告于2013年11月28日收到律师函后，由其法务部向其内部相关部门发出删稿通知，并于2014年3月12日删除文章。原告唐某某认为被告的行为侵害了原告的名誉，遂诉至人民法院。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
本案涉及网络用户利用他人提供的网络服务实施侵权后由谁承担责任的问题。《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。在本案中，原告唐某某享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。原告原所在单位出具证明可以证实文章中所涉原告的内容不实，且被告亦无提供相关证据证实文章的真实性，故可以认定中华论坛中注册用户“海纳百川201316”侵犯了原告的名誉权。被告华网汇通公司在收到原告唐昭霖要求删除文章的通知后，历时104天后才将文章删除，根据上述《侵权责任法》第36条第2款规定，因被告华网汇通公司未及时采取必要措施行为造成原告损害结果的扩大，被告应对原告损害扩大部分承担责任。
第三十七条【公共场所的安全保障义务与第三人责任】
宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
条文注释
根据本条规定，安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。
【安全保障义务人的范围】
侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：第一，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所。除了本条列举的这些场所外，机场、码头、公园、餐厅等也都属于公共场所。第二，群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，比如体育比赛活动，演唱会、音乐会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。
【保护对象的范围】
在法律中明确哪些人属于保护对象较为困难，因此，本法对安全保障义务的保护对象规定为“他人”，没有明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。
根据安全保障义务的内容不同，有以下两种情形：
1.安全保障义务人未尽到防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务的，应当承担侵权责任。根据本条第1款的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，如果损害结果的发生没有第三人的介入，安全保障义务人就应当自己承担全部侵权责任。
2.安全保障义务人未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。根据本条第2款的规定，第三人的行为是造成损害的直接原因，应当首先由第三人承担侵权责任；安全保障义务人未尽到安全保障义务也是造成损害的因素，应当承担相应的补充责任。理解这一规定，应当注意以下两点：（1）第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则安全保障义务人不再承担侵权责任。（2）安全保障义务人承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，安全保障义务人不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据安全保障义务人未尽到的安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。
案例解读
案例30.大厦停车场的保安对于未牵绳遛狗的公民未予以劝阻的，是否违反了侵权责任法“公共场所的安全保障义务”?[6]
2012年2月16日20点45分许，原告刘某某途经被告某房地产公司管理的某大厦的停车场，在行人入口处，被一条无人牵着的大狗冲撞，致原告摔伤，狗主人逃逸。该停车场系一个根据市政府要求常年向社会车辆及社会居民开放的公共活动场所，每日都会有周边居民进入该停车场游玩、散步、遛狗等。调取的现场监控录像显示，该狗主人未用绳子牵狗，在停车场遛狗近两个小时，且无一名被告的保安前来制止。原告认为，原告摔倒致门牙受损，不仅影响就餐且严重影响原告的形象，对原告工作、婚姻及其生活均有深远影响。同时，被告属于安全保障义务人，应履行提醒告知义务，应承担违反安全保障义务的责任。原告遂诉至法院。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
《侵权责任法》第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定，安全保障义务人因未尽合理限度内的保护义务而致使他人人身损害的，应承担相应赔偿责任。然而“合理限度”终究只是一种宽泛的表述。公共场所管理人或者组织者安全保障义务的范围，应当根据公共场所管理人或者组织者本行业的性质、特点和条件确定。
在本案中，首先，就停车场性质而言，被告所管理的停车场是非封闭式的停车场，允许行人穿行，且不属于禁止遛犬区域，犬只未被采取安全措施，并非停车场管理者所能预见。且被告不享有对未采取安全措施的犬只的执法权，对动物饲养人或者管理人违反相应的养犬管理规定的行为进行制止不应属于被告法定必须履行的义务。其次，就本案录像显示，原告当时未报警，也未向停车场管理人员求助，事发后自行离开。由此可知，被告也不存在未尽对已经发生的危险进行积极的救助、防止损失扩大的安全保障义务的行为。综上，被告并非未能尽到防止第三人侵权的安全保障义务，但从社会公德方面考虑，被告如发现违反养犬管理规定的行为应适当予以提醒。
第三十八条【受伤害学生为无民事行为能力人时的责任承担】
无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
条文注释
【过错推定原则】
根据本条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当证明自己已经尽到教育、管理职责，对该无民事行为能力人所发生的人身损害没有过错，否则就要承担责任。采用过错推定原则，学校也能举证反驳，可以通过证明已经尽到了相当的注意并且实施了合理的行为，以达到免责的目的。同时，学校等教育机构更有可能通过保险等方式来向社会转移风险。
一般认为，由幼儿园、学校和其他教育机构承担侵权责任的侵权行为应当限于发生在幼儿园、学校和其他教育机构的教育、教学活动中或者其负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施中的侵权行为。但具体范围在个案中的情况也千差万别，在侵权责任法中作出统一、具体的规定较为困难，宜由人民法院在具体案件审判过程中作出判断更为合适。
案例解读
案例31.小学生在学校学习期间被同学撞倒受伤的，赔偿责任应如何认定?
原告杨某某与被告员某某系市一小学生，2013年9月18日上午9∶55分左右，六一班的员某某和王某正在操场玩耍追逐，二五班学生杨某某刚做完操还没离开操场，正好被奔跑过来的员某某撞倒在地，随即头部右侧倒地，耳朵流血不止。后被送至黄河三门峡医院治疗，且被诊断为创伤性鼓膜穿孔和右外耳道皮肤挫裂伤，门诊花费43元，住院20天，住院医疗费1728.30元。出院医嘱载明：2周后复诊，杨某某随后复诊花费545.5元。杨某某提供郑州草塘在水一方假日酒店有限公司发票3张共300元，郑州鑫基酒店管理有限公司发票1张100元，提供三门峡南至郑州的往来车票6张，服务费发票3张以证明交通费、住宿费合计887元。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
本案涉及无民事行为能力人在学校受到人身伤害时学校的责任问题。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。在本案中，原告杨某某的身体健康权受法律保护。课间操后，因员某某和王某在操场追逐玩耍致杨某某被奔跑过来的员某某撞倒在地，造成创伤性鼓膜穿孔和右外耳道皮肤挫裂伤。杨某某和员某某在事故发生时均系无民事行为能力人，杨某某在学校学习生活期间受到伤害，且学校未证明其尽到教育、管理职责，故市一小应当承担责任。但是无民事行为能力人造成他人损害的，应由监护人承担侵权责任。本案中，被告员某某为无民事行为能力人，其造成他人损害，应由监护人承担侵权责任。结合本案实际情况，法院酌定员某某监护人承担60%的赔偿责任，市一小承担40%责任为宜。
第三十九条【受伤害学生为限制民事行为能力人时的责任承担】
限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
条文注释
【过错责任原则】
与第38条采用过错推定原则不同，对限制民事行为能力人的情况，本条采用了过错责任原则。根据本条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，如果该限制民事行为能力人或者其监护人能够证明学校或者其他教育机构没有尽到教育、管理职责，对该限制民事行为能力人所发生的人身损害有过错，学校或者其他教育机构就要承担责任。《教育法》《未成年人保护法》以及其他地方性法规和部门规章中，对于学校和其他教育机构的教育、管理职责已经作了广泛、具体的规定，只要能够证明学校或者其他教育机构违反了这些职责，使得限制民事行为能力人在学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构就要承担责任。
案例解读
案例32.中学生在学校学习期间因病晕倒，学校未及时采取救助措施致学生死亡的，赔偿责任应如何认定?[7]
2013年3月26日早上，原告之女赵某到被告定陶县某中学上学，并于当日6时30分至40分之间，在教学楼二楼平台处晕倒。该校同学发现后就喊该班副班主任张某老师到场，但该老师并未拨打120急救电话也未采取其他救助措施。之后，赵某同班同学孙某就给自己的父亲孙某某打电话，孙某某接着就给赵某的父亲赵某某打电话（7时2分）通知赵某在学校晕倒的情况。赵某某开车赶到学校后发现赵某病情严重，就拨打了120急救电话（7时15分）。被告定陶县120急救车于7时15分接到菏泽市120指挥中心指令，于7时30分赶到学校发现没有病人。在急救车赶到之前赵某某自己开车将赵某送到定陶县人民医院，于7时49分住进医院，于9时40分经抢救无效死亡。定陶县人民医院得出的死亡原因是呼吸循环衰竭，死亡诊断为呼吸循环衰竭、先天性心脏病术后。在这种情况下，赔偿责任应如何认定?
本案涉及限制民事行为能力人在学校受到人身伤害时学校的责任问题。《侵权责任法》第39条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。《学生伤害事故处理办法》第9条第（8）项规定，因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的。在本案中，定陶县某中学知道学生赵某有先天性心脏病病史，对该学生的生命安全应予以必要的注意。在学生赵某晕倒时，应当预见到可能带来的不良后果，积极采取相应救助措施并及时送医，以最大限度地减轻或控制因病复发可能给赵某造成的不良后果。定陶县某中学在学生赵某晕倒半个多小时内，既未拨打120急救电话，也未采取相应的救助措施，贻误了抢救时机，未尽到管理职责，对学生赵某的死亡具有过错。根据上述《侵权责任法》第39条、《学生伤害事故处理办法》第9条第（8）项规定，依法应当承担相应的责任。
第四十条【侵权人为校外人员时的责任承担】
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
条文注释
【幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员承担的侵权责任】
幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员是指幼儿园、学校或者其他教育机构的教师、学生和其他工作人员以外的人员。如果未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间遭受人身损害，是由于幼儿园、学校或者其他教育机构本身的人员的行为造成的，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责时，就要承担责任。
【幼儿园、学校或者其他教育机构承担的相应补充责任】
由于此时受到人身损害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人仍在幼儿园、学校或者其他教育机构监管之下，幼儿园、学校或者其他教育机构仍负有管理职责，如果幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，对损害的发生也具有过错，其未尽到管理职责的行为是造成损害发生的间接原因，应当承担补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构是否尽到管理职责，要根据人身损害发生时的具体情况判断。
理解这一规定，应当注意以下两点：第一，第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时，才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二，幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。
[1] 案例来源：湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第200号民事判决书。
[2] 案例来源：江苏省东海县人民法院（2014）连东房民初字第00218号民事判决书。
[3] 案例来源：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第1791号民事判决书。
[4] 案例来源：四川省威远县人民法院（2014）威民初字第1409号民事判决书。
[5] 案例来源：福建省南平市延平区人民法院（2014）延民初字第982号民事判决书。
[6] 案例来源：北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第12972号民事判决书。
[7] 案例来源：山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民一终字第510号民事判决书。