《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年1月11日）
第五条 已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。
第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
第七条 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
第九条 已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；
（三）具有其他轻微情节的。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可以不按犯罪处理。
第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
命题分析
本条规定了刑事责任年龄（重点）。
刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人对实施刑法所禁止的犯罪行为承担刑事责任所必须达到的年龄。如果行为人没有达到刑事责任年龄，其实施的行为就不可能成立犯罪，故刑事责任年龄事实上是犯罪年龄。达到刑事责任年龄，是自然人犯罪主体必须具备的条件之一。
1.刑事责任年龄计算的基准。刑法所规定的年龄是指实足年龄，而不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且按公历的年、月、日计算。行为人分别过了14周岁、16周岁、18周岁生日，从第二天起，才是分别已满14周岁、16周岁、18周岁。例如，行为人1980年1月1日出生，从1994年1月2日起，才算已满14周岁。
刑事责任年龄应当从出生之日计算至行为之日而不是结果发生之日。例如，行为人在实施杀人行为时不满14周岁但死亡结果发生时已满14周岁的，不能追究行为人故意杀人罪的刑事责任。因为犯罪是行为，刑事责任能力是辨认与控制自己行为的能力，既然刑事责任能力必须是“行为时”的辨认控制能力，那么，刑事责任年龄也必须是“行为时”的年龄。
2.最主要的是要掌握已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的犯罪范围。《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。注意已满14周岁不满16周岁的人仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对过失犯罪无论结果如何都不负刑事责任。
犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。
已满14周岁不满16周岁的人故意实施放火、爆炸、投放危险物质的行为，符合《刑法》第114条的构成要件，即使没有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，也应当负刑事责任。这里的抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的抢劫罪，还包括第269、267条第2款的转化型抢劫。另外，还包括《刑法》第127条的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的犯罪行为承担刑事责任。对基本性质和危害程度相当的走私、制造、运输毒品的行为不负刑事责任。
3.已满14周岁不满18周岁的人犯罪，适用刑罚时有两个原则：一是应当从轻或者减轻处罚；二是不适用死刑，包括死缓。这里应注意的是：都是指实施犯罪行为时的年龄，而不是指审判时的年龄。
4.跨年龄阶段的犯罪问题。基本的原则是根据《刑法》第17条的规定来判断，在相应的年龄段对某种行为是否负刑事责任。此时应当注意两种情况：（1）行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并且在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同的行为，至于应否一并追究刑事责任，则应具体分析。如果已满14周岁不满16周岁期间所实施的是《刑法》第17条第2款规定的特定犯罪，则应一并追究刑事责任；否则，就只能追究已满16周岁以后所犯之罪的刑事责任。（2）行为人在已满14周岁不满16周岁期间，实施了《刑法》第17条第2款规定的特定犯罪，并在未满14周岁时也实施过相同行为的，对此不能一并追究刑事责任，而只能追究已满14周岁后实施的特定犯罪的刑事责任。
5.在包括司法考试在内的各种法律考试中，如果题目中对行为实施者的年龄、刑事责任能力、有无精神病等没有特别交代，就应当视为正常而不需要特别考虑。只有当题目中明确提到这些因素，才应当根据有关规定对这些因素进行分析，也就是在这种情况下，这些因素才是题目的考核点。
例题1：已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任?（）（2006年试卷二第51题）
A.参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的
B.参与绑架他人，致使被绑架人死亡的
C.参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的
D.参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的
答案：CD 根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。这八种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。因此C、D应选。A、B中只要其没有实施杀人行为，就不能追究其刑事责任。
例题2：关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的?（）（2009年试卷二第2题）
A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪
B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪
C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任
D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪
答案：C 选项A中，强制猥亵、侮辱妇女罪的主体为一般主体，妇女也可以构成直接正犯，故选项A错误。选项B中，根据相关法律规定，携带凶器抢夺以抢劫罪论处不以使用凶器为必要条件，乙构成抢劫罪，选项B错误。选项C中，非法拘禁他人导致他人死亡的，构成非法拘禁罪，丙未满16周岁，不须对非法拘禁罪负刑事责任，选项C正确。放纵走私罪的主体为海关工作人员，选项D错误。
例题3：甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪?（2010年试卷二第4题）
A.春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失
B.骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤
C.受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏
D.因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤
答案：B根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。选项A中，甲的行为符合失火罪的构成要件，选项C中，甲的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件，选项 D中，甲的行为符合故意伤害罪（致人轻伤），根据上述规定，甲实施的以上三个行为都不负刑事责任。选项B中，虽然甲对其实施的骗取他人数额巨大财物的诈骗行为不负刑事责任，但是，其当场使用暴力将他人打成重伤的行为属于故意伤害致人重伤的行为，根据上述规定，甲要对该行为负刑事责任，因此选项B是正确的。
强化自测
练 甲某14周岁生日这天，和15周岁的乙某、16周岁的丙某约定“弄点儿钱庆祝”，三人见邻居家的小孩在玩耍，便将其骗到后山山坡上，并给家人打电话要求支付5万元现金赎回小孩。后来丙某闻讯小孩家人报警，并告知甲某、乙某。甲某和乙某一怒之下将小孩掐死，后三人被抓获。请问甲某和乙某、丙某分别应怎样定罪?（）
A.三人均为绑架罪
B.三人均为故意杀人罪
C.甲某乙某无罪，丙某为绑架罪
D.甲某无罪、乙某为故意杀人罪、丙某绑架罪
讲 D。甲某实施绑架行为的当天是14周岁生日。根据相关司法解释，要14周岁生日第二天起才算“满14周岁”，因此某甲未满14周岁，不负刑事责任。乙某15周岁，属于相对刑事责任年龄。根据相关司法解释，行为人只要实施了刑法17条第2款规定的相关行为就要承担刑事责任，因此乙某虽然对绑架行为不负刑事责任，却对杀人行为负刑事责任。丙某16周岁，为完全刑事责任年龄，应以绑架罪追究刑事责任。
第十七条之一【已满七十五周岁的人的刑事责任】已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第十八条【特殊人员的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
命题分析
本条规定了刑事责任能力（重点）。
1.精神病人有3种，即完全丧失辨认或者控制能力、间歇性、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力。他们的刑事责任不同。是否属于精神病人应以其在实施犯罪行为时的精神状态为准。
2.醉酒的人犯罪应当负刑事责任，并且不能从轻或者减轻处罚。但醉酒的情节也不是法定从重处罚的情节。醉酒应该仅包括生理性醉酒，不包括病理性醉酒。病理性醉酒的人首次实施危害社会的行为，不构成犯罪。但明知自己有病理性醉酒的事实而仍使自己处于病理性醉酒状态而实施危害行为的，可以成立犯罪。这就是刑法理论上的原因自由行为。
第十九条【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
命题分析
注意两点：一是必须是又聋又哑的人或者盲人，单纯的聋人或哑人不适用本条；二是可以从轻、减轻或者免除处罚，而非应当从轻、减轻或者免除处罚。
第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
命题分析
本条规定了正当防卫（重点）。
1.正当防卫应当具备防卫起因（现实的不法侵害）、意图、对象（针对不法侵害者本人）、时间（不法侵害正在进行）、限度（没有明显超限并造成重大损害）五个条件。
注意几个问题：（1）在财产性犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。（2）预先安装防卫装置的问题。安装防卫装置时并无正在进行的不法侵害，其效果发生时则存在正在进行的不法侵害，一般认为是正当防卫。但如果预先安装的防卫装置具有危害公共安全的性质，如架设电网等“防盗”致人死亡的，则属于防卫不适时，不论被电击死者是否是不法侵害人，通常都是认定为故意犯罪。（3）至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。因此精神病人以及未成年人实施的危害行为也属于不法侵害，故可对其进行正当防卫。当然如果防卫人知道进行侵害的人是未成年人或者是精神病人，应该尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才允许实施正当防卫。另外对于动物的侵袭，一般不属于不法侵害，将动物打死可按紧急避险论处。但是，如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人，动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。
2.不属于正当防卫的情形
（1）在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。
（2）不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。
（3）防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。通说认为，防卫过当在主观上一般是过失，也可能是间接故意，但不可能是直接故意。
（4）防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。
（5）偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论的通说认为，甲的行为不属于正当防卫。
（6）互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。注意互相斗殴在两种情况下成立正当防卫：一是一方求饶或者逃走，另一方继续侵害；二是在一般的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。
3.注意无过当防卫，或称无限防卫权的条件，除了防卫起因与防卫限度外，其他条件与一般的正当防卫相同。《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，其前提条件必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。抢劫罪等虽然在一般情况下视为是一种暴力犯罪，但并不是在任何情况下都以暴力方式实施，更不是在任何情况下，都严重危及人身安全。
例题1：陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?（）（2007年试卷二第2题）
A.法令行为
B.紧急避险
C.正当防卫
D.自救行为
答案：C 该题的难点在于如何理解正当防卫的构成要件的“正在进行的不法侵害”。一般情况下，正当防卫中不法侵害结束的时间通常为侵害人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等。本题中，陈某抢走甲的财物时尚未逃离现场，所以不法侵害尚未结束，属于正当防卫。
例题2：关于正当防卫，下列哪一选项是错误的?（）（2009年试卷二第3题）
A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪
B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为
C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害
D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害
答案：D 选项A属于事后防卫，应按故意犯罪处理，选项A正确。在财产性犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但现场还来得及挽回损失的，应当认定为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，选项B正确。如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫，如果是动物对人的自发侵害，一般不认为是不法侵害，将动物打死可按紧急避险论处，选项C正确。基于过失而实施的侵害行为也是不法侵害，选项D错误。
例题3：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?（2013年试卷二第7题）
A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C.甲的行为属于防卫过当
D.甲的行为仅成立正当防卫
答案：C 甲对乙的一般伤害行为进行防卫，如果仅仅造成重伤后果，且根据题中的“仍在防卫限度之内”，则甲的行为构成正当防卫。但本题中甲的行为最终造成的结果是乙因流血过多死亡，乙的死亡与甲的防卫行为具有刑法上的因果关系，甲针对乙一般伤害行为的防卫行为超出了防卫限度造成了死亡后果，甲的行为构成刑法上的防卫过当。因此，C正确。本题的关键在于，应当从整体上评价甲的行为，甲自始至终只实施了一个刑法意义上的行为，即针对乙的伤害行为进行防卫。如果认为甲的正当防卫行为也会带来刑法上的作为义务，进而认定甲构成不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪，则实际上是从主观上割裂了甲的行为，并分别进行评价。ABD的错误之处都在于此。故，本题的正确答案为C。
第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
命题分析
本条规定了紧急避险（理解）。
1.紧急避险的条件
包括起因条件（合法权益面临现实危险）、时间条件（危险正在发生）、对象条件（无辜第三者的权益）、主观条件（具有避险意识）、限制条件（不得已而为之）和限度条件（没有超过必要限度）等。
注意以下几个问题：
（1）危险的来源主要有大自然的自发力量导致的危险、动物的袭击带来的危险、疾病等特殊情况形成的危险、人的危害行为造成的危险。现实危险并不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险（参见《刑法》第21条第3款）。例如，执勤的人民警察在面临罪犯的不法侵害时，不能为了自己的利益进行紧急避险；发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险。
（2）如果事实上并不存在危险，而行为人误认为存在危险，实施所谓避险行为的，属于假想避险。对此，应按照处理假想防卫的原则予以处理。
（3）在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的，属于避险不适时，其处理原则与防卫不适时的处理原则相同。
（4）故意引起危险后以紧急避险为借口侵犯他人合法权益的，属于故意犯罪，而非紧急避险。根本没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险客观要件的，属于偶然避险。根据通说，偶然避险不是紧急避险，而是违法犯罪行为。
2.紧急避险与正当防卫的区别
（1）危险来源不同。正当防卫的危险来源是不法侵害；而紧急避险的危险来源可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。
（2）行为的对象不同。正当防卫的行为必须针对不法侵害者本人实施；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人的利益，则属于紧急避险的范畴。
（3）实施行为的条件不同。紧急避险必须是在迫不得已的情况下实施；而正当防卫则没有这一条件的限制。
（4）判断“过当”的标准不同。正当防卫只要没有明显超过必要的限度造成重大损害，就不算过当。正当防卫造成的损害可以等于甚至大于被保护的合法权益。紧急避险造成的损害必须小于所保护的利益，否则即为过当。
（5）对行为主体的要求不同。紧急避险不适用于职务上、业务上有特定责任的人员。正当防卫对于行为主体没有限制。
3.避险过当、假想避险
避险过当、假想避险方面的制度与防卫过当、假想防卫相同。
4.其他排除犯罪事由
除了正当防卫和紧急避险这两种法定的违法阻却事由之外，在刑事司法实务中以及刑法理论上还有以下几种情形：
（1）依法执行命令的行为。指依照有效的法律、法规所实施的行使权利、履行义务或执行命令的行为。该行为在形式上似乎符合某种犯罪的特征，但因为其是依据法律法规而实施的，不具备社会危害性和违法性，故不存在构成犯罪的问题，典型例子如依法对犯罪嫌疑人实施逮捕的行为。
（2）正当业务行为。指行为人根据其所从事的正当业务的要求所实施的行为，如医生锯掉病人坏死的双腿。
（3）经权利人承诺的行为。即指经权利人同意或者要求，损害其某种合法权益的行为。需要注意的是，经权利人承诺而免责有严格的条件限制：①承诺人对被侵害的法益有处分权。通说认为人的生命权是不能放弃的，故经请求或同意剥夺他人生命的行为不能排除故意杀人罪的成立，如安乐死在我国应当承担故意杀人罪的责任。②承诺人有意志自由。如幼女同意下的奸淫行为因承诺人不具备意志自由而不能免除责任。③损害没有超出承诺的范围，否则应对超出承诺的部分承担责任。④经承诺实施的行为本身不违法。
（4）自救行为。指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救济的行为。需要注意的是，自救行为免责也有严格的条件限制：①合法权益已经受到了非法侵害，即不法侵害已经结束。②通过法定程序、依靠国家机关已经不可能或者来不及挽回损失，只有当场实施自救才能恢复。这是自救行为与事后报复的区别。③救济手段具有适当性，即所造成的侵害同所救济的权益具有相当性。
（5）义务冲突。指行为人同时存在两个不相容的义务，为了履行一种义务而不得已放弃其他义务的情形。典型如律师为了维护被告人的合法权益而不得已泄露他人隐私。义务冲突也受到严格的条件限制：①同时存在两个以上的义务；②必须权衡轻重，履行相对重要的义务而放弃相对较轻的义务。
例题1：甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?（）（2009年试卷二第4题）
A.属于正当防卫
B.属于紧急避险
C.构成抢夺罪
D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪
答案：B 正当防卫的对象须是不法侵害人的人身或财产，丙并不是不法侵害人，因此不成立正当防卫。本题中甲的生命安全受到乙的危险，其抢夺丙的摩托车使丙骨折轻伤的行为乃牺牲较小的合法权益以保全较大的合法权益，符合紧急避险的条件，故本题正确答案为B。
例题2：关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?（）（2008年试卷二第5题）
A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪
B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪
C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪
D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪
答案：D 参见前文命题分析中对“经权利人承诺的行为”的解析即可得出正确答案。
第二节 犯罪的预备、未遂和中止
第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
命题分析
本条规定了犯罪预备（理解）。
1.犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联系，但不是等同概念。预备阶段和预备行为概念，不以预备行为由于意志以外的原因未能着手为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段和预备行为，只是该预备行为对定罪一般没有独立意义。犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。但在一般情况下，这3个概念都可以用犯罪预备来表示，也即犯罪预备可以表达3种含义，要具体情况具体分析。
2.犯罪预备必须具备4个条件：主观上为了犯罪；客观上实施了犯罪预备行为；事实上未着手实行犯罪；未能着手实行犯罪是行为人意志以外的原因所致。
3.犯罪预备与犯意表示的区别。犯意表示仅是犯罪意图的流露，而没有犯罪行为，不是犯罪。如果表露犯罪意图不是单纯地流露自己的犯意，而带有一定的目的，即为了寻找共同犯罪人或者教唆、诱骗他人犯罪，就转化为具有社会危害性的犯罪行为。因此，犯意表示本身必须具有非传授性和非诱唆性。
4.犯罪预备与犯罪未遂、犯罪中止的区别。犯罪预备与犯罪未遂的关键区别是是否已经着手实行犯罪。犯罪预备与犯罪中止的关键区别是是否出于意志以外的因素。
5.犯罪预备的量刑。
例题：下列哪些选项是错误的?（）（2006年试卷二第54题）
A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪
B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪
C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪
D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪
答案：ACD 犯罪预备与犯罪未遂的重要区别在于是否着手实施了犯罪。根据刑法的一般理论，“着手实施犯罪”的“着手”，就是开始实施具体犯罪构成要件客观方面行为的一刹那。一般认为，在奔赴犯罪途中，尾随、跟踪被害人或者埋伏守候被害人，都属于未着手实施犯罪。故本题中的A、C选项都属于未着手实施犯罪的犯罪预备情形。而B项中甲正在撬保险柜，已经着手实施盗窃罪构成要件客观方面的行为，由于意志以外的原因而未得逞，应为盗窃（未遂）罪。B项正确。D项中，诬告陷害属于行为犯，不以被害人受到刑事处分为必要，故甲的行为构成诬告陷害（既遂）罪。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
命题分析
本条规定了犯罪未遂（重点）。
1.犯罪未遂的特征
犯罪未遂的三个特征也是其与故意犯罪的其他停止形态相区别的标志：
（1）行为人已经着手实施犯罪（区别于犯罪预备）。这里的“着手”，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的具体行为。
（2）犯罪未得逞（区别于犯罪既遂）。这里的“未得逞”不等于没有发生任何损害结果，而是指没有具备和行为人主观心态相一致的刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件，比如没有发生法定的危害结果、没有具备法定的危险状态等。
（3）犯罪未得逞是犯罪分子意志以外的原因所导致的（区别于犯罪中止）。这里的“意志以外”通常包括：①被害人的强烈反抗；②第三人的出现；③自身能力不足；④自然力的破坏；⑤认识错误。
2.犯罪未遂的类型
犯罪未遂可分为能犯未遂和不能犯未遂。
（1）能犯未遂。是指犯罪实际上可能达到既遂状态，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。如犯罪分子在饭里投毒，但该饭团被狗叼走。
（2）不能犯未遂。是指行为人对有关犯罪事实的认识错误，而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂状态。不能犯未遂包括对象不能犯未遂与工具不能犯未遂。
①对象不能犯未遂，即指由于行为人的错误认识，使得其犯罪行为所指向的犯罪对象在行为当时不在犯罪行为的有效作用范围内。例如误将稻草人当作真人射击。
②工具不能犯未遂（手段不能犯未遂），即指由于行为人认识错误，使用了客观上不可能实现犯罪意图的手段，以致犯罪未遂，如将白糖当作砒霜投毒。
需要区分工具不能犯未遂和迷信犯。所谓迷信犯是指由于行为人的迷信无知而采用的在任何情况下都不会造成实际损害结果的迷信方法来意图实现自己所追求的某种危害结果的行为。如行为人通过念咒施法来诅咒某人。由于迷信犯对自己行为的认识是违反常识和科学的，在任何情况下都不会造成危害结果，是不具有社会危害性的，因此不存在犯罪的问题。而工具不能犯则对自己的行为及可能发生的结果有符合人类社会常识的、符合规律的认识，其“手段不能”只是简单的疏忽所致，很容易得到扭转，是具有社会危害性的，因此按犯罪未遂认定。
例题1：甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为（）（2005年试卷二第7题）
A.属于强奸预备 B.属于强奸未遂
C.属于强奸中止 D.不构成强奸罪
答案：B 参见前文命题分析对于“对象不能犯”的解析。
例题2：下列案例中哪一项成立犯罪未遂?（）（2004年试卷二第4题）
A.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场
B.乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
C.丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，并害怕受刑罚处罚，将赵某释放
D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场
答案：A A项中，甲实施诈骗行为，被人识破，属于“意志以外的原因”。其后胡某给钱的行为只是道义上的帮助，并非因甲的诈骗行为。因此甲的行为成立犯罪未遂。B项中属于放弃可以重复侵害的行为，应当认定为犯罪中止。C项中丙已经实施了绑架的行为，犯罪已经达到了既遂。D项丁欲绑架李某时以为李某有性病而停止。李某有性病并不足够阻碍丁的犯罪意志，因此丁停止犯罪的行为可以认定为具有自动性，是犯罪中止。
强化自测
练 下列行为属于犯罪未遂的是（）
A.某甲抢夺赵某现金20万元，后发现全部是假币
B.甲欲毒死乙，在乙的饮食里下了砒霜，不料该砒霜是假的，乙食用后安然无恙
C.陈某欲杀死仇人，因此托朋友买了把匕首，在取匕首的途中暴露被抓获
D.张某欲拐卖儿童丁某，但抱走途中见丁某十分可爱，心生不忍，将丁某送回原地
B。A项中的假币仍然是一种财物，具有一定的经济价值，某甲构成抢夺罪既遂；B项属于工具（手段）不能未遂，C项属于犯罪预备，D项属于犯罪中止。
第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
命题分析
本条规定了犯罪中止（重点）。
1.犯罪中止的条件
（1）时间条件。在犯罪过程中，即从犯罪预备到犯罪既遂之前的过程。如果犯罪已经既遂，则不存在中止的可能。因此对于自动放弃可以重复侵害的行为，刑法理论上一般认为应作为犯罪中止处理。
（2）自动性。这是其与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键。自动性是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪，即“能达目的而不欲”。这里的“能”应以行为人的主观认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。常见的自动放弃的情况有：①真诚悔悟，良心发现；②因被害人的哀求、第三人的劝说而停止；③因为害怕而停止。这个害怕通常是指害怕犯罪遭到报应、受到惩罚。
（3）客观性，即客观上要有中止行为。在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了时，只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实施犯罪，即不再继续实施犯罪行为。在这种情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。在实行行为终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生。有效防止犯罪结果发生的行为，不以行为人单独实施为必要，但行为人必须作出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果发生起到了决定性作用，否则不成立犯罪中止。
（4）有效性。不论哪种中止，都必须具有有效性，即没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。值得注意的是犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。
（5）彻底性，即彻底地放弃了原来的犯罪，但并不要求行为人在以后任何时候都不再犯同种犯罪。
2.犯罪中止的最根本的特征是自动性。
例题1：犯罪中止可以发生在：（）（2005年试卷二第57题）
A.犯罪的预备阶段
B.犯罪的实行阶段
C.犯罪行为尚未实行完毕的情形下
D.犯罪行为已经实行完毕的情形下
答案：ABCD 参见前文命题分析的犯罪中止的时间条件。
例题2：关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的?（2010年试卷二第57题）
A.甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止
B.甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止
C.甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止
D.甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止
答案：AB 根据《刑法》第24条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止的条件包括中止的时间性、自动性、客观性与有效性。因此，选项A、B是正确的。在实行行为尚未终了的情况下，中止的客观性表现为放弃继续实施犯罪。选项C中，甲并没有放弃犯罪，而只是更改了犯罪对象，因此缺乏中止的客观性，故不能认为其对盗窃现金成立犯罪中止，因此选项C是错误的。中止的有效性，是指没有发生作为既遂标志的犯罪结果；选项D中，由于犯罪结果最终发生，而且交通事故并没有中断甲的投毒行为与乙死亡结果之间的因果关系，故甲的行为已经构成既遂而不成立犯罪中止，选项D是错误的。
例题3：药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在其中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完，李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于：（）（2004年试卷二第2题）
A.犯罪中止 B.犯罪既遂
C.犯罪未遂 D.犯罪预备
答案：B 本题考查的是犯罪中止的有效性问题。李某虽然后悔，但未能有效阻止危害结果的发生，因此不构成犯罪中止，成立犯罪既遂。
强化自测
练 李某打算杀死仇人王某，于是趁黑夜在无人的小道用自制的刀具连捅下班的王某三刀。对方苦苦求饶，李某发现自己刺伤的并非王某，便停止了继续行凶并叫救护车，对方因得到及时救治而免于死亡。本题中李某的行为属于：（）
A.实行阶段的犯罪中止
B.实行阶段的犯罪未遂
C.实行终了的犯罪中止
D.实行终了的犯罪未遂
讲 A。本题的实质和上文例题2类似。李某基于杀人故意并实施了杀人行为，但在行为实施终了之前停止了犯罪并且有效阻止了危害结果的发生，属于实行阶段的犯罪中止。
第三节 共 同 犯 罪
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
命题分析
本条规定了共同犯罪（重点）。
1.共同犯罪的成立条件：（1）犯罪主体必须二人以上。（2）必须具有共同故意。首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生，但这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪；就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故意，在具体内容上就有差异，但不影响共同犯罪的成立。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。此外，共同故意必须是双向的，且该共同故意形成于事前或事中，不能是事后。（3）必须具有共同的行为。不是相同行为，但该共同的行为侵犯的客体是相同的。
此外，关于共谋共犯，在理论上一般认为有共谋就足以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯；有共谋而未参与犯罪实行的，不管原因如何，也成立共同犯罪。
另外注意，在司法考试中，现在一般采用部分犯罪共同说。这种学说认为，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，那么在重合犯罪内，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分别定罪。主要存在如下情形：（1）当刑法的两个条文之间存在法条竞合时，其条文所规定的犯罪便存在重合性质。如盗窃罪和盗窃枪支罪。（2）虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的法益有相同之处，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质（可能是法条竞合，也可能是想象竞合）。比如故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪与敲诈勒索罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法提供国家秘密罪。（3）在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分犯罪人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。
同时，共同犯罪的成立还有一个例外。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”交通肇事罪是典型的过失犯罪，在这种情况下也存在共同犯罪实属例外。
2.不成立共同犯罪的情形：（1）共同过失犯罪不成立共同犯罪。虽然外表上有共同行为，但行为人无共同犯意的交流。（2）故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。故意（过失）行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。（3）同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。（4）先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共同犯罪。（5）超出共同故意之外的犯罪，即实行过限不是共同犯罪。（6）事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，不构成共同犯罪，应分别成立窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、洗钱等罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪。如果在行为人实施犯罪的过程中，他人在行为人同意的情况下加入进来，共同实施犯罪，从而成立共同犯罪的这种情况属于事中共犯，又称为承继的共同犯罪。事中共犯包括事中实行犯和事中帮助犯。（7）间接正犯，即间接实行犯，指利用不为罪或者非共犯的第三人的实行行为实行犯罪，由于与他人缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。间接正犯包括利用无刑事责任能力人实施犯罪、利用他人的合法行为或者过失行为实施犯罪等情况。（8）在单位犯罪中，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，其单位内部直接参与实施犯罪的人之间也不是共同犯罪的关系。
3.共同犯罪的犯罪形态
（1）既遂、未遂、预备的认定：①共同正犯：全体共同犯罪人都是实行犯，按照一部分行为全员负责的原则解决，即只要有一人将犯罪实行到犯罪既遂的，该共同犯罪既遂，全体共犯人承担既遂的责任。②在复杂共犯的场合，教唆犯和帮助犯从属于正犯。
（2）犯罪中止的认定：共同犯罪人一致自动放弃犯罪的，自然是犯罪中止。那么部分自动放弃犯罪，部分执意要将犯罪进行到底的是否成立犯罪中止，关键是理解有效性。共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时，还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为，防止犯罪行为的发生。单个的共同犯罪人，仅是消极地自动放弃个人的实行行为，但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果的发生，不成立犯罪中止。可以根据正犯与帮助犯、教唆犯、胁从犯来确定不同情况下的犯罪中止。要注意的是，共同犯罪中各犯罪人的犯罪形态可能不同，即有的是中止，有的是未遂。
4.共同犯罪的分类
共同犯罪可以分为任意的共同犯罪与必要的共同犯罪、简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪。尤其是应掌握聚众共同犯罪的几个问题：
（1）聚众犯罪要求参加犯罪的人数必须为3人以上，属于必要的共犯。但是至于聚众犯罪的参与人是否都构成犯罪则要根据分则条文的具体规定来确定。根据分则条文的规定，参与聚众犯罪的人的刑事责任有3种情况：①所有的参加者都应负刑事责任，这通常是那些性质严重的聚众犯罪，如聚众劫狱罪、组织越狱罪、组织、领导、参加恐怖组织罪等。②首要分子与积极参加者负刑事责任，如武装叛乱、暴乱罪、聚众哄抢罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪等。这是最常见的形式。③只有首要分子才构成犯罪。最常见的是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。在②、③两个场合，首要分子和积极参加者或者首要分子不一定是3人以上，因此聚众犯罪，未必都是有3人以上应当承担刑事责任。
（2）注意“片面共犯”的问题。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在3种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯。
例题1：关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的?（2013年试卷二第55题）
A.乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成故意杀人罪的教唆犯
B.乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物。甲构成敲诈勒索罪的共犯
C.乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为，甲不构成故意伤害罪的共犯
D.甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯
答案：AB A选项中，虽然甲实施了教唆行为，但在此之前乙已有杀害其妻的故意，甲的行为并未使他人产生犯罪意图，因此不构成故意杀人罪的教唆犯。A的说法正确。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则为承继的共同犯罪。B选项中，乙基于敲诈勒索的故意实施了恐吓丙的行为，在丙交付财物时，甲在知情的情况下中途加入帮助乙取得财物，甲、乙是承继的共犯，即甲构成敲诈勒索罪的共犯，所以B是正确的。C选项中，乙、丙斗殴的地点在五金店门口，乙花钱买锤子，甲目击乙、丙斗殴，且已充分意识到乙购买锤子的目的在于伤害他人，在此情况下仍将锤子卖给乙，已构成故意伤害罪的帮助犯。所以C错误。间接正犯通过操纵他人实施犯罪，本人并不亲自实施危害行为。但是D选项中甲并无成立贿赂罪的主体身份，而且甲要求乙接受贿赂而被拒绝，是由甲擅自做主接受贿赂，乙并非甲操纵实施犯罪的工具，因此甲不成立受贿罪的间接正犯，所以D是错误的。故，本题的正确答案为AB。
例题2：关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的?（2012年试卷二第10题）
A.甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2人构成共犯，均须对陶某的重伤结果负责
B.乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构成非法种植毒品原植物罪的共犯
C.丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关系
D.丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职工。丁和职工之间存在共犯关系
答案：B A项，本项结合抢劫罪考查承继共犯的成立及刑事责任，甲与张某构成抢劫罪的共犯，但张某不对甲重伤陶某的结果负责，即张某不适用抢劫致人重伤的加重情形。B项，乙与黄某构成共犯，乙是帮助犯。C项，丙若事前通谋属于共犯，分工不同；丙事后明知赃物而购买，刑法独立规定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，不是共犯。D项，私分国有资产罪要求必须是集体私分给单位的所有成员或多数人，处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人，因此丁与职工间不存在共犯关系。若丁以集体名义私分给少数人，则可能构成贪污罪的共犯。
例题3：关于共犯，下列哪一选项是正确的?（）（2007年试卷二第3题）
A.为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处
B.以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处
C.应走私犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯处
D.为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处
答案：C 本题考查考生对法条有关共犯的一般和特别规定的记忆准确程度。
根据《刑法》第358条第3款的规定，为他人组织卖淫提供帮助的构成协助组织卖淫罪，而不是以组织卖淫罪的帮助犯论处，因此选项A错误。《刑法》第240条第2款规定可知，拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转是拐卖妇女、儿童罪的实行行为，因此选项B错误。根据《刑法》第156条规定，选项C正确。根据《刑法》第320条的规定为他人提供伪造的护照的，构成提供伪造、变造的出入境证件罪，因此D选项错误。故本题的正确答案为C。
强化自测
练 下列与犯罪故意和共犯有关的说法哪些是正确的?（）
A.甲一开始不知道现住自己家的张三是罪犯而收留，但在知道其是杀人犯后仍然加以隐藏的，可以构成窝藏罪
B.乙为发展公司业务而正常申请贷款100万元，取得贷款后不久公司业务停滞，乙便将贷款转贷牟利，不构成高利转贷罪
C.丙发现李四挪用公款所取得的款项放在家中尚未使用，就“借用”李四的公款50万元购买毒品，丙属于挪用公款的共犯
D.丁（非国家工作人员）一开始并不知道丈夫田某多次受贿的事实，但在行贿人王五告知丁其有求于田某时，丁接受了王五的财物，丁构成受贿罪
练 AB。选项ABC选择与否可根据《刑法》第310条、第175条、第384条确定。但须注意的是，选项D根据《刑法修正案（七）》出台前的理论，丁应按受贿罪的共犯处理，《刑法修正案（七）》实施后，丁构成利用影响力受贿罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
命题分析
本条规定了主犯（重点）。
1.主犯的认定。主犯主要有以下3类：（1）在犯罪集团中起组织、领导、策划作用的犯罪分子；（2）在聚众犯罪中起组织、领导、策划作用的犯罪分子；（3）在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分子。
首要分子是否一律都是主犯，要区别而论。（1）犯罪集团首要分子都是主犯。（2）在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。（3）但是在聚众犯罪不构成共同犯罪的情况下，不存在主犯和从犯之分，其中首要分子当然无所谓主犯。所以，首要分子不一定是主犯。如聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，法律规定只有首要分子才构成犯罪，如果不是首要分子就不构成犯罪。这时如果认为首要分子是主犯，则意味着行为人是首要分子这一个事实，既是构成犯罪的根据，也是认定其为主犯的根据，这属于对首要分子这一事实进行了双重评价，是违反刑法理论的。另外，如果首要分子就是一个人，也就不存在主犯的问题。（4）有的分则条文对特定聚众犯罪的首要分子和积极参加者已经专门规定了较重法定刑，如武装叛乱、暴乱罪、聚众劫狱罪等，在这种情况下，不宜再将首要分子认定为主犯。所以，首要分子不一定是主犯。
2.主犯的处罚。主犯不再是从重处罚的法定情节。另外，还应注意主犯尤其是犯罪集团中主犯对共同犯罪承担刑事责任的范围。犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，即不但要对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担刑事责任，还要对集团其他成员按照该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。注意不是按集团全体成员所犯的全部罪行处罚，对集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于犯罪集团所犯的罪行，首要分子对此不承担刑事责任。
3.犯罪集团。犯罪集团是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。集团犯罪是一种特殊的共同犯罪。犯罪集团通常具有以下特征：（1）人数较多，即3人以上，2人不足以成为集团。（2）相对固定。表现为有明显的首要分子；重要成员固定或者基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续存在。（3）目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或者数种犯罪行为。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
命题分析
本条规定了从犯、胁从犯（了解）。
1.从犯的概念和处罚原则：从犯是相对于主犯而言的，在共同犯罪中，可以只有主犯没有从犯，但不能只有从犯而没有主犯。
2.从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子，通常是指帮助犯。刑法分则中有个别地方将从犯的行为单独规定为犯罪，如组织卖淫犯罪的帮助行为，就被定为协助组织卖淫罪，而不是定为组织卖淫共同犯罪中的从犯。这种情况在教唆犯中也存在。
3.胁从犯的概念和处罚原则：胁从犯不包括被诱骗的形式，现在只有被胁迫一种形式。对于胁从犯，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚”。
第二十九条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
命题分析
本条规定了教唆犯（重点）。
1.教唆犯的概念。对于教唆犯，应当按照他所教唆的罪定罪，而不能笼统地定为教唆罪。
2.教唆犯可以是主犯、从犯，但不能是胁从犯。
3.根据刑法理论，教唆犯所教唆的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。
4.当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应直接依照刑法分则的规定定罪，不再适用刑法总则关于教唆犯的规定。这属于总则共犯规定与分则专门规定产生了竞合。
5.教唆犯的处罚原则。
6.教唆未遂的情形。包括被教唆人拒绝接受教唆、被教唆人虽接受教唆但没有实施犯罪行为、被教唆人实施犯罪但并不是教唆犯的教唆行为所致等等。
另外，《刑法》第29条第2款中的“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”应理解为：被教唆的人既没有实施预备行为，也没有实施实行行为。
例题1：丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的?（）（2007年试卷二第60题）
A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂
B.肖某构成转化型抢劫
C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚
D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪
答案：ABC 本题丁某实施了教唆行为，且肖某实施并完成了被教唆的抢夺行为，因此丁某构成抢夺罪的教唆既遂，选项A正确。肖某的行为符合转化型抢劫的构成要件，选项B正确。肖某为未成年人，故丁某应当从重处罚，选项C正确。丁某与肖某构成共同犯罪（抢夺阶段），选项D不正确。
例题2：关于教唆犯，下列哪一选项是正确的?（）（2009年试卷二第6题）
A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯
B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯
C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯
D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯
答案：D 教唆犯仅对教唆范围内的犯罪承担责任，被教唆人未犯被教唆之罪的，应认定为教唆未遂。教唆他人吸食、注射毒品的，根据刑法规定应独立成罪，不以教唆犯论处。教唆犯可能是实行犯，也可能是帮助犯。从犯分为两种：一是起次要作用的；二是帮助犯，选项D说法正确。
强化自测
练 下列帮助、教唆行为中，能独立构成犯罪，不按共犯处理的有哪些?（）
A.协助他人实施组织卖淫犯罪
B.煽动他人颠覆国家政权
C.有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚
D.帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的
讲 ABCD。根据《刑法》第358条第3款的规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。选项B根据《刑法》第105条第2款的规定构成煽动颠覆国家政权罪。选项C根据《刑法》第417条的规定构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。选项D根据《刑法》第307条第2款规定构成帮助毁灭、伪造证据罪。这四种帮助、教唆行为都能独立成罪，不能按共犯处理。
第四节 单 位 犯 罪
第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
命题分析
本条规定了单位犯罪（重点）。
单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法有明文规定的犯罪。我们对刑法明文规定的单位犯罪罪名做了一个大致的总结，其罪名与分布见本书附录Ⅰ，以供考生参考。考生在掌握单位犯罪时需要注意以下问题：
1.单位犯罪的特征
（1）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。
（2）单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的。
（3）单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。仅仅为单位少数成员谋取非法利益的行为，不成立单位犯罪。
（4）单位犯罪以刑法有明文规定为前提，即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。如果某种犯罪行为由单位实施，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。
2.单位犯罪中单位的范围
单位犯罪中的单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但必须是依法成立的，如果是非法成立的，则不是单位犯罪，而是个人犯罪。不具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，不能成为单位犯罪的主体。
单位的分支机构或者内设机构、部门以本机构（部门）的名义实施犯罪，违法所得亦归该机构（部门）所有的，应认定为单位犯罪。
3.单位犯罪的处罚
（1）单位犯罪原则上采取双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
（2）少数单位犯罪采取单罚制，即只处罚直接责任人员，不处罚单位本身。采取单罚制的单位犯罪有工程重大安全事故罪（137条）、违规披露、不披露重要信息罪（161条）、妨害清算罪（162条）、虚假破产罪（162条之二）、雇用童工从事危重劳动罪（244条之一）、私分国有资产罪（396条）、私分罚没财物罪（396条）等。
（3）单位承担刑事责任的方式只能是罚金。
（4）涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的关联规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。
4.单位犯罪与个人犯罪的区别与联系
尤其是要掌握名为单位犯罪实为个人犯罪的情形。构成单位犯罪必须符合两个条件：一是经单位全体成员或者单位决策机构集体作出决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自作出的决定；二是非法所得归单位所有。
个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
5.单位犯罪不同于共同犯罪。一个单位犯罪时，该单位是犯罪主体，就单位而言，只有一个主体，因而不同于共同犯罪。单位犯罪中该单位成员不一定是犯罪人，该单位也不一定是非法组织，因而单位犯罪不同于集团犯罪。
6.为单位利益实施非单位犯罪的处理。有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款的，不构成贷款诈骗罪，因为贷款诈骗罪不是单位犯罪，如果符合合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚。
7.单位犯罪的主、从犯问题。在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
8.单位犯罪的分类
（1）纯正的单位犯罪与不纯正的单位犯罪。①纯正的单位犯罪，是指只能由单位实施而不可能由自然人单独实施的犯罪。例如《刑法》第389条规定的单位受贿罪，该罪只能由单位实施，而不可能由自然人单独实施。②不纯正的单位犯罪，是指在某种犯罪既可以由单位实施也可以由自然人实施的情况下，由单位所实施的犯罪。例如，票据诈骗罪、信用证诈骗罪，单位和自然人都可以实施。当这种犯罪由单位实施时，就是不纯正的单位犯罪。
（2）一般单位犯罪与特殊单位犯罪。①一般单位犯罪，是指任何公司、企业、事业单位、机关、团体都可能实施的犯罪。例如《刑法》第427条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，任何单位都可以成为该罪的主体。②特殊单位犯罪，是指刑法对作为犯罪主体的单位作出特殊限制的单位犯罪。我国刑法分则规定的特殊单位犯罪主要包括：其一，特定的所有制，如国有单位。《刑法》第327条规定的非法出售、私赠文物藏品罪的犯罪主体只能是国有的博物馆、图书馆等单位。其二，特定的职能。例如，《刑法》第137条工程重大安全事故罪规定的犯罪主体包括建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，这是从单位所具有的特定职能的角度作出的特殊规定，而不看其所有制性质。其三，特定的义务。比如，《刑法》第201条规定的逃税罪的主体包括纳税人和扣缴义务人，第211条规定单位可以成为逃税罪主体。这也就表明，只有负有纳税义务或者扣缴义务的单位，才能成为逃税罪单位犯罪的主体。刑法事实上要求构成单位犯罪的单位具有某种特定义务。
例题1：关于单位犯罪的主体，下列哪一选项是错误的?（）（2006年试卷二第5题）
A.不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体
B.刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施
C.单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体
D.为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体
答案：A 单位犯罪中的单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。不具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，不能成为单位犯罪的主体。所以A错误，应选。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。所以D项正确。只能由单位构成的犯罪，称为“纯正的单位犯罪”，不可能由自然人单独实施，所以B项正确。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。因此单位的分支机构或内设机构在某些情况下也可能成为犯罪主体。C项正确。
例题2：下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的?（）（2005年试卷二第4题）
A.信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人
B.行政机关可以成为单位犯罪的主体
C.不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体
D.经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员
答案：AD本题旨在考查单位犯罪的特征及不以单位犯罪论处的情形。信用卡诈骗罪不是单位犯罪，其主体只能是自然人，所以A错误，应选。本题公布的参考答案仅选D，参考答案是错误的。构成单位犯罪要求刑法明文规定可以由单位实施，据此，盗窃罪不是单位犯罪。所以D错误，应选。
例题3：关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的?（）（2010年试卷二第53题）
A.单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体
B.单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪
C.对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员
D.对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产
答案：ABCD 单位既可能是故意犯罪的主体，也可能是过失犯罪的主体，如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪就是以单位为主体的过失犯罪。因此选项A是错误的。单位犯罪不同于共同犯罪，单位本身与直接负责的主管人员等无法形成共同故意，因此不能归入共同犯罪的范畴，选项B是错误的。根据《刑法》第31条的规定，对单位犯罪一般实行双罚制，但根据刑法分则有关条文，如《刑法》第396条、第137条及第161条的规定，实行单罚制时，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位不处罚，因此选项C是错误的。根据《刑法》第31条的规定，对单位应当判处罚金，而不判处没收财产；同时刑法分则中也没有作出对单位判处没收财产刑的例外规定，因此选项D是错误的。
强化自测
练 1.关于单位犯罪，下列选项错误的是：（）
A.甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪
B.乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任
C.丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪
D.丁等5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归5人均分。该行为属于单位犯罪
2.从2005年到2008年，A厂的效益每况愈下。2008年冬，A厂领导班子决定停止对本单位的职工宿舍供暖，以节省开支。但是这一举措得到工人们的坚决反对。后厂长胡某提议盗接市供热站的供热管道，这样既可以解决取暖问题，又可以将更多的资金用在工厂的发展上。这一提议得到整个领导班子一致赞成。厂长胡某指派工会主席肖某负责此事。至案发时A厂免费使用的取暖总价值已达200万元。则应如何处理此案?（）
A.A厂构成盗窃罪，胡某和肖某作为主要负责人与A厂共同承担责任
B.A厂构成盗窃罪，胡某和肖某不用承担责任
C.A厂不构成犯罪，胡某和肖某也不构成犯罪
D.A厂不构成犯罪，胡某和肖某构成盗窃罪
3.学生们对单位犯罪进行讨论，下列说法哪些是正确的（）
A.甲同学说：单位不能构成贷款诈骗罪的主体，如果单位有贷款诈骗的行为，可以合同诈骗罪进行定罪处罚
B.乙同学说：单位工作人员盗用单位名义实施犯罪，违法所得由其私分的，不构成单位犯罪
C.丙同学说：如果某公司既经营合法业务，又经营非法业务，但是非法业务是主要业务，不成立单位犯罪
D.丁同学说：不具有法人资格的独资、合伙企业实施犯罪的，按照个人犯罪论处
讲 1.ACD。本题旨在考查不以单位犯罪论处的情形。A项中的行为属于成立公司后以犯罪为主要活动的情形，不是单位犯罪，所以A错误，应选。涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对单位不再追诉。所以B正确，不选。C项中成立公司并不是为了实施违法犯罪活动，所以股东集体决定走私，利益均分，成立单位犯罪。所以C错误，应选。盗用单位名义实施犯罪，违法所得归个人的，不是单位犯罪，所以D错误，不选。
2.D。单位犯罪必须是刑法明文规定可以由单位实施的犯罪，据此，盗窃罪不是单位犯罪，所以AB错误，不选。胡某策划、肖某实施盗窃行为，两人构成盗窃罪，所以C错误，不选，D正确，应选。
3.ABCD。见前述相关解析。
第三章 刑 罚
导读
本章理论性较弱，记忆性内容较多。尤其须注意主刑和附加刑的适用条件、各种刑种刑期的计算等常考又容易被考生忽视的内容。
常考法条归类提示
第一节 刑罚的种类
第三十二条【主刑和附加刑】刑罚分为主刑和附加刑。
命题分析
1.刑罚的目的（了解）
刑罚的目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。我国刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防与一般预防。
（1）特殊预防，即预防犯罪人重新犯罪。特殊预防是通过两种途径实现的：一是通过对罪行极其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。这种方式需要受到国家极其严格的法定条件和法定程序的限制，在现代法治文明社会不应成为实现特殊预防的主要途径。二是通过对犯罪人适用刑罚，主要是不同程度的限制、剥夺犯罪人的人身权利、财产权利、政治权利和其他权利，使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。
（2）一般预防，即预防尚未犯罪的人实施犯罪。一般预防的对象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社会成员。主要包括：①危险分子，即具有犯罪危险的人。②不稳定分子，即容易犯罪的人。③犯罪被害人，即直接或间接受到犯罪行为侵犯的人。
特殊预防与一般预防是一个有机整体，密不可分，二者不可偏废。事实上，制定、适用和执行刑罚，都具有对犯罪人的特殊预防和对社会上其他人的一般预防两方面的目的。特殊预防的实现，有利于一般预防的实现；同样，一般预防的实现，也有助于特殊预防的实现。
2.刑罚权（理解）
刑罚权与刑罚概念密切相关，刑罚权是基于犯罪行为对犯罪人实行刑罚惩罚的国家权能，是国家主权的组成部分，其内容表现为国家对犯罪人实行刑罚惩罚。
刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。（1）制刑权是国家立法机关在刑事立法中创制刑罚的权力，其内容主要包括确定刑种、建立刑罚体系、规定刑罚裁量的原则、刑罚执行方法与制度以及具体犯罪的法定刑。（2）求刑权是指对犯罪行为提起刑事诉讼的权力。这种权力原则上由检察机关行使，但国家也将部分轻微犯罪的求刑权赋予被害人（告诉才处理的犯罪）。（3）量刑权是法院对犯罪人决定科处刑罚的权力。这种权力只能由法院在认定有罪的基础上行使，其内容为决定是否判处刑罚、判处何种刑罚以及是否适用缓刑等。（4）行刑权是特定机关将法院对犯罪人所判处的刑罚付诸现实执行的权力。执行非刑罚措施不是行刑权的内容。
第三十三条【主刑种类】主刑的种类如下：
（一）管制；
（二）拘役；
（三）有期徒刑；
（四）无期徒刑；
（五）死刑。
第三十四条【附加刑种类】附加刑的种类如下：
（一）罚金；
（二）剥夺政治权利；
（三）没收财产。
附加刑也可以独立适用。
第三十五条【驱逐出境】对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
命题分析
1.我国刑法中的刑罚分为主刑和附加刑，主刑有5种，附加刑有3种。驱逐出境也是一种附加刑，但只能对犯罪的外国人适用。
2.主刑只能独立适用，一个罪只能判处一个主刑；附加刑既可独立适用，也可附加适用。
3.驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。由于驱逐出境既可以独立适用也可以附加适用，故符合附加刑的基本特征；由于驱逐出境仅适用于犯罪的外国人（包括具有外国国籍与无国籍的人），故是一种特殊的附加刑。
第三十六条【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
命题分析
本条第2款是重点内容。民事责任与刑事责任中的财产刑发生冲突时的处理原则是先民后刑。
例题：甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的?（）（2005年试卷二第5题）
A.刑事优先，应当先执行罚金
B.应当先承担民事赔偿责任
C.按比例执行罚金和承担民事赔偿责任
D.承担民事赔偿责任后减免罚金
答案：B 依据《刑法》第36条第2款规定。
第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第二节 管 制
第三十八条【管制的期限与执行机关】管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第三十九条【被管制罪犯的义务与权利】被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；
（四）遵守执行机关关于会客的规定；
（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
第四十条【管制期满解除】被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
第四十一条【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
命题分析
本节规定了管制刑（重点）。
1.管制的期限和刑期计算、刑期折抵。根据《刑法》第38条、第40条与第41条的规定，管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。
2.管制的执行机关，要结合其他刑罚的执行机关来一起掌握。
3.管制期间应遵守的规定，要结合缓刑和假释期间应遵守的规定一起掌握。有关《刑法修正案（八）》新增的禁止令的具体内容，见缓刑的“关联规定”中的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利是否被限制，是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。上述自由是否被剥夺，是与剥夺政治权利相区别的地方。
4.主刑的五个刑种比较
例题：依据法律规定，在管制的判决和执行方面，下列说法哪些是不正确的?（）（2003年试卷二第45题）
A.管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年
B.被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行
C.对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应酌量发给报酬
D.管制的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日
答案：BCD（原答案为CD）根据《刑法》第38条，A正确。根据《刑法修正案（八）》和2012年《刑事诉讼法》第258条的规定，被判处管制的犯罪分子，由社区矫正机构执行。因此B错误，应选。被判处管制的犯罪分子参加劳动，应同工同酬，被判处拘役的犯罪分子参加劳动的，可以酌量发给报酬，所以C错误，应选。管制执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日，所以D错误，应选。
第三节 拘 役
第四十二条【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十三条【拘役的执行】被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
第四十四条【拘役刑期的计算和折抵】拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
命题分析
本节规定了拘役（了解）。
拘役的执行机关、刑期计算和管制相同，但服刑期间劳动报酬不同。对管制犯的劳动报酬的计算方式是同工同酬，对拘役犯则是酌量发给报酬。另外，判决执行前先行羁押的，折抵的刑期与管制也不同。
由于拘役是刑罚方法，所以它与行政拘留、刑事拘留、司法拘留在法律属性、适用对象、适用机关、适用依据、适用程序、适用期限上都有明显区别。
例题：下列关于刑期起算的哪些选项是正确的?（）（2006年试卷二第55题）
A.管制、拘役的刑期，从判决执行之日起计算
B.有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算
C.死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算
D.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或从假释期满之日起计算
答案：AC 有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，所以B错误，不选。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或从假释之日起计算，所以D错误，不选。
第四节 有期徒刑、无期徒刑
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十六条【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
命题分析
本节规定了有期徒刑和无期徒刑（了解）。
1.有期徒刑的刑期，尤其是数罪并罚时，总和刑期不满35年的，不能超过20年；总和刑期在35年以上的，不能超过25年。
2.有期徒刑的计算方法。有期徒刑的计算方法与管制、拘役相同，都是从判决执行之日起算。刑法中关于刑期计算的规定较多，因刑种、情况不同，刑期起算点也不同，这里对刑期计算做一个总结：（1）刑期从判决执行之日起计算的有：管制、拘役、有期徒刑；（2）刑期从判决确定之日起计算的有：死缓；（3）死缓减为有期徒刑的，刑期从死缓执行期满之日起计算；（4）无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算；（5）附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或从假释之日起计算。
根据《刑法》第45条与第47条的规定，有期徒刑的期限除有特别规定外，一般为6个月以上15年以下；刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。有期徒刑的下限与拘役的上限相衔接，也使得有期徒刑与拘役相区别。
3.有期徒刑的执行场所除了监狱外，还包括未成年犯管教所。在被交付执行前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。
4.无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法，主要表现在剥夺犯罪人终身人身自由。因此刑法对非常严重的犯罪规定了无期徒刑，主要有两种方式：一是对于规定了死刑的犯罪，一般同时将无期徒刑规定为选择刑；二是将无期徒刑规定为最高的法定刑，在这种情况下同时将较长的有期徒刑规定为选择刑。
需要注意的是，根据《刑法》第57条的规定，对于被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。
从法律规定与理论上说，无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由，但结合法律同时规定的减刑、假释等制度，事实上被判处无期徒刑的犯罪人实际服刑的时间大都是“有期”的。
第五节 死 刑
第四十八条【死刑立即执行和死缓的适用对象及核准程序】死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
命题分析
本条规定了死刑（重点）。
死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。我国刑法贯彻了保留死刑、坚持少杀、防止错杀的政策，适用死刑时也必须以这一政策为指导。
根据刑法的规定，在适用死刑时应注意：
1.严格遵守罪刑法定原则。只有对分则条文明确规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。
2.应当把握法律对于死刑规定的精神。不能认为对刑法分则规定了死刑的犯罪都应当适用死刑。（1）从总则规定来看，第一，《刑法》第48条明文规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。因此，适用死刑时，必须综合评价所有情节，判断犯罪人的罪行是否极其严重。第二，总则规定了死刑缓期执行制度。在适用死刑时，不能只适用死刑立即执行，而应适当适用死刑缓期执行。（2）从刑法分则的规定来看，首先，刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体，因而并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系，故即使是极其严重的犯罪如果没有最严重的情节，也不意味着一定要判处死刑。再次，考生需要记住刑法分则中极少数关于绝对死刑的规定，典型如根据《刑法》第239条的规定，绑架罪中行为人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。在这种情况下，除根据刑法总则的规定具有法定减轻情节外，没有回旋的余地。
3.此外，考生需要结合刑事诉讼法的规定掌握死刑审判、复核及执行的有关程序，主要有：根据《刑事诉讼法》第20条规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审；根据《刑法》第48条以及《刑事诉讼法》第236～238条的规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；根据《刑事诉讼法》第252条第2款规定，死刑采用枪决或者注射等方法执行，等等。
4.关于死缓的问题。本条规定确立了死刑缓期二年执行制度，简称死缓。死缓不是独立的刑种，而是一个运用死刑的刑罚制度。宣告死缓应当具备两个条件：（1）应当判处死刑，即根据刑法的规定与罪行的严重程度，应当判处死刑。（2）不是必须立即执行的，即根据案件的具体情况，可以不立即执行死刑。刑法对于应当判处死刑的犯罪有明文规定，但对哪些属于“不是必须立即执行的”情况没有明确描述。根据刑事审判经验，应当判处死刑，但具有下列情形之一的，可以视为“不是必须立即执行的”：犯罪后自首、立功或者有其他法定任意从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的或者其他在同一或同类案件中罪行不是最严重的；被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者有其他表明犯罪人容易改造的情节的；有令人怜悯的情节的；有其他应当留有余地情况的。
例题：依据法律规定，下列关于死刑的说法哪些是不正确的?（）（2003年试卷二第33题）
A.对不属于罪行极其严重的犯罪分子，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行
B.死刑缓期执行的判决，可以由高级人民法院核准
C.对犯罪时不满18周岁的人，不能判处死刑立即执行，但可以判处死刑同时宣告缓期二年执行
D.对审判时怀孕的妇女，可以判处死刑，但必须在其生育或者流产后才能执行死刑判决
答案：CD 对犯罪的时候不满18周岁的人，不能判处死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行，所以C错误，应选。对审判时怀孕的妇女，不能判处死刑，所以D错误，应选。
第四十九条【死刑适用对象的限制】犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
命题分析
注意对“审判的时候怀孕的妇女”的理解：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应视为“审判时怀孕的妇女”，依法不适用死刑；对案件起诉到人民法院之前，被告人在关押期间做人工流产的，应视为“审判时怀孕的妇女”不能判处死刑，更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。
例题1：《刑法》第49条规定：_______的时候不满18周岁的人和_______时候怀孕的妇女，不适用死刑。_______的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但_______的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配?（2012年试卷二第11题）
A.犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡
B.审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡
C.审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡
D.犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡
答案：D 直接考查《刑法》第49条内容的填空题，无需多说。至此，死刑在2012年度考试中已经被考查2次2分。
例题2：下列情形不适用死刑的有：（）（2005年试卷二第91题）
A.审判的时候怀孕的妇女
B.羁押受审期间已自然流产的妇女
C.羁押受审期间已人工流产的妇女
D.犯罪时不满18周岁的人
答案：ABCD《刑法》第49条规定。
例题3：审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解，下列哪一选项是错误的?（）（2001年试卷二第4题）
A.关押期间人工流产的，属于审判的时候怀孕的妇女
B.关押期间自然流产的，属于审判的时候怀孕的妇女
C.不适用死刑，是指不适用死刑立即执行但可适用死缓
D.不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死缓
答案：C《刑法》第49条规定。
第五十条【死缓变更】判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
第五十一条【死缓期间及减为有期徒刑的刑期计算】死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
命题分析
1.死刑适用对象的限制。一是犯罪时未满18周岁的人，18周岁应从生日的第2天起计算，生日的当天仍应是不满18周岁；二是审判时怀孕的妇女；三是审判时已满75周岁的人（原则上不适用，但以特别残忍手段致人死亡的除外）。要注意：一是不适用死刑包括不适用死刑缓期执行，即最高刑是无期徒刑；二是不要将不满18周岁的人与怀孕的妇女、已满75周岁的人的时间前提弄混淆。前者是犯罪时，后者是审判时。对审判时应作广义的理解，即从羁押、审判到执行的全过程。
2.死缓的三种处理结果：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。（2）在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。其中的重大立功表现，应根据《刑法》第78条予以确定。（3）在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对于在死刑缓刑期执行期间实施过失犯罪的，应根据《刑法》第70条的规定实行并罚，并从新的判决确定之日起重新计算死刑缓期执行的期间。
3.死刑核准权。死刑立即执行一律由最高人民法院核准；死刑缓期执行的核准权可以由高级人民法院行使。
4.死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。具体而言，从判决或裁定核准死刑缓期两年执行的法律文书宣告或送达之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算，死缓判决之前先行羁押的时间，不计入缓期两年的期限之内。
强化自测
1.某女子张某，伙同李某等三人为劫取财物共杀害15人，造成了极其严重的危害后果。侦查人员将其逮捕关押于看守所。张某听说怀孕的妇女不会被判处死刑，就请求看守所的工作人员王某与其发生性关系，并许诺只要自己怀孕就会给王某丰厚的报酬。王某答应。至案件交付审判之时，张某向法院声称自己已经怀孕。经鉴定，张某确实已经怀孕一个月，则下列说法正确的是：（）
A.不可对张某适用死刑立即执行，也不可对其适用死刑缓期两年执行
B.不可对张某适用死刑立即执行，但可以对其适用死刑缓期两年执行
C.可以对张某适用死刑立即执行，因为她怀孕的时间在被逮捕以后
D.可以对张某适用死刑立即执行，因为她为了避免被判死刑有意怀孕
2.王某，女，因涉嫌故意杀人罪被公安机关逮捕，当时王某已有一个月的身孕。羁押期间，由于王某心情抑郁，看守所条件较差，结果导致王某自然流产。两个月后王某的案件被移送起诉到法院，法院审理后认为王某的行为不构成故意杀人罪，而应被认定为抢劫罪。法院还认为王某罪大恶极，应对其判处死刑立即执行。但这时王某的辩护人向法院陈述了王某曾在侦查阶段怀孕的事实。则下列说法中正确的是：（）
A.法院可以判处王某死刑立即执行，因为审判时王某并未怀孕
B.法院可以判处王某死刑立即执行，因为王某涉嫌故意杀人罪而被羁押导致流产，法院则以抢劫罪判处其死刑
C.法院不可判处王某死刑立即执行，但可判处其死刑缓期两年执行
D.法院不可判处王某死刑立即执行，最多只能判处其无期徒刑
3.2006年3月4日，李某因强奸罪被一审人民法院判处死刑缓期两年执行。在上诉期内李某未上诉，检察机关未抗诉。李某在监狱服刑期间负责搬运石块。2007年2月2日，李某不慎将石块滑落，将同监的王某脚趾砸断，王某未声张。2008年3月5日李某服刑的监狱向有关机关递交了李某的减刑申请。当日李某同胡某发生争执，用刀片割破胡某静脉，致其失血过多死亡。在侦查该案件的过程中，侦查人员无意间了解到李某曾将王某脚趾砸断的事。则下列说法正确的是：（）
A.李某在被减刑之前故意伤害胡某致其死亡，应被执行死刑
B.李某在考验期内构成过失致人重伤罪，应被执行死刑
C.李某在考验期内故意伤害胡某致其死亡，应被执行死刑
D.除非因故意伤害胡某致其死亡被判处死刑，李某不可被执行死刑
4.王某是国家工作人员，因受贿罪被判处死刑，缓期两年执行。缓刑执行一年后，王某向司法机关检举揭发张某贪污公款500万元的犯罪行为，经查证属实。则对王某的处理方式中，错误的是：（）
A.2年期满后减为25年有期徒刑
B.2年期满后减为无期徒刑
C.立即减为无期徒刑
D.立即减为25年有期徒刑
讲 1.A。《刑法》第49条“审判时怀孕的妇女”是指从羁押、审判到执行的过程中怀孕的妇女，至于妇女如何怀孕，怀孕的意图何在，都在所不问。张某在羁押期间怀孕，虽然是为了逃避死刑，但《刑法》第49条规定意在保护怀孕妇女，只要审判期间妇女怀孕，就不能对其适用死刑。所以CD错误，不选。不适用死刑包括不适用死刑立即执行和死刑缓期两年执行，所以B错误，不选，答案为A。
2.D。怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应视为“审判时怀孕的妇女”，对其不能适应死刑。王某虽因涉嫌故意杀人罪被逮捕，以抢劫罪被定罪，但是被逮捕与被起诉、审判是基于同一事实，所以王某应视为“审判时怀孕的妇女”，对其不能适用死刑。因此ABC错误，答案为D。
3.D。死缓期间故意犯罪的，由最高人民法院核准，执行死刑。所以李某死缓期间过失至胡某重伤，不应执行死刑，B错误，不选。2008年3月5日，李某已过缓刑考验期，所以C错误，不选。缓刑考验期后减刑之前故意犯罪的，先减刑，然后以减刑后之刑期与新犯之罪的刑期并罚，所以A错误，不选，答案为D。
4.BCD。死缓期间无故意犯罪的，两年期满后，减为无期徒刑；死缓期间确有重大立功表现的，两年期满后，减为25年有期徒刑。所以CD错误，应选。《刑法》第78条规定，检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的，是重大立功。本题中王某检举张某贪污500万元，数额巨大，属于重大犯罪活动，且经查证属实，王某是重大立功。所以对王某应在两年期满后减为25年有期徒刑。因此A正确，不选，B错误，应选。
第六节 罚 金
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
关联规定*