分说：比较与比附——法制史研究的取径
受域外学术的影响和内在发展的驱动，近年来法制史研究渐呈活跃态势，无论文献的整理出版还是研究著述的发表，在各专史或各学史的领域都显得相当突出。只是认真检讨起来，不无可以进一步考究之处。其大有三：其一，在整体观照和具体操作层面，都存在混淆比较与比附的状况，这也是各类专史学史的通病；其二，受前一项的影响，大都难免做什么只看什么的先入为主，而预设的范围界定其实是后来观念的作用；其三，误以为案卷即为事实，很少考虑如何将案件还原为本事。
今人的法制史研究，无论问题意识还是基本架构，大都因缘西学东学而来，与中国固有的社会历史文化不相契合。大处着眼，能否用现在所谓法制的观念看待中国历代的律法及刑名，本身就是未经证实的问题。习惯法成文法或大陆法系英美法系之类的分别，与中国实情已经相去甚远，更不用说细分为民法刑法等等。凡此种种，今日习惯于分科治学者大都习以为常，甚至视为天经地义，尤其是这些预设其实正是所属学科存在的基本条件，一旦抽去，则难免皮之不存毛将焉附。即使了解史事较多之后偶感不适，也只能在框架之内略作调整，若是跳出框架，则势必陷入失语状态。因为那一套知识系统已经先验地规定了人们的思维和表述的方式，孙猴子本事再大，难逃如来掌中。
熟悉域外中国研究状况的余英时教授曾经断言：“我可以负责地说一句：20世纪以来，中国学人有关中国学术的著作，其最有价值的都是最少以西方观念作比附的。如果治中国史者先有外国框框，则势必不能细心体会中国史籍的‘本意’，而是把它当报纸一样的翻检，从字面上找自己所需要的东西。”(1)余先生客居大洋彼岸，各种论述，因为对象的分别，不免有重心的转移，甚至会刻意强调某一方面，而这番话相信是对所谓读书种子语重心长说的肺腑之言，值得认真揣摩。尤其是什么叫做以西方观念作比附，外国框框究竟体现于哪些方面，要落实到具体认知和操作层面，颇费思量。
继中体西用之后，中国实际上进入用夷变夏的时期。近代学人认为，与西洋学问进行比较，是使得缺少条理系统的中国学问能够进入轨道的重要凭借，挟洋自重，渐成风气。清季民初治学的二途之一，便是“求中国隐僻之书，以比附西方最新之说”(2)。汉文本来以字为独立单位，具有非逻辑性，容易望文生义，使用者思维认识遂好譬喻。所以中国人喜欢平行推理，“它既非演绎的，亦非归纳的，而是类比的。”(3)晚清至五四，东西对比相当时兴，国人对于在欧洲并不视为学术正轨的斯本格勒的文化类型学颇有共鸣，以至于今日学人认为在事实联系与平行比较之间形成第三种比较研究，背后都是文化习性使然。而比较与比附究竟如何分别，要想拿捏得当，确是难乎其难之事。
胡适所著《中国哲学史大纲》被誉为树立了近代学术典范，按照作者自己的说法，就是用西洋的哲学作比较参证的材料，而且主张必须借用别系的哲学作解释演述的工具，才能贯通整理中国哲学史的史料。胡适反对西学中源说的种种附会，认为“最浅陋的是用‘附会’来代替‘比较’”。可是他举出的“一有了比较，竟不须解释，自然明白了”的例证(4)，同样令人感到有附会之嫌。例如他用西洋文法术语解古文古音，在陈寅恪看来正是穿凿附会之混沌怪物；至于用西洋议会制度和高等教育制度来理解中国的御史制度及书院的性质与价值，更是流弊无穷。就连《中国哲学史大纲》也被金岳霖指为“兼论中西学说的时候，就不免牵强附会”，“总不会是一本好的哲学史。”(5)阅读近代学人的学术评论，各种与附（傅）会相关词汇，如穿凿附会、牵强附会、格义附会等等，出现的频率相当高，不仅可见问题的泛滥，也可知各人对于比较与比附理解把握的混乱。
近代学人之所以要以西学为比附，是因为他们已经不易把握古人思想学说的系统，于是认为古人并无系统，“我们要编成系统，古人的著作没有可依傍的”，只能依傍西洋，才能构成适当的形式，重建中国学问的系统。(6)清季民国时期，从梁启超、刘师培到胡适，都曾经努力依照西学的分科体系重新梳理解释中国的固有学问，以求融会贯通，形成具有头绪条理的学说体系。胡适的《〈国学季刊〉发刊宣言》所提出的国学研究的理想系统，就是在中国文化史的架构下整理成包含民族、语言文字、经济、政治、国际交通、思想学术、宗教、文艺、风俗、制度等十大专史在内的总系统。而要达到这样系统的整理，必须用比较的研究来帮助国学的材料的整理与解释。(7)
问题在于，中国的社会历史文化并非依照这样的架构发生及演化，用后来的系统部勒古代的材料，不仅有削足适履之嫌，也很难恰当理解中国史籍的本意，一方面造成归类的不当混淆，误解前人有此范围界定，另一方面，用了后来的观念认识前事本意，容易导致误读错解。正如张荫麟批评冯友兰的《儒家对于婚丧祭礼之理论》所说的那样：“以现代自觉的统系比附古代断片的思想，此乃近今治中国思想史者之通病。此种比附，实预断一无法证明之大前提，即谓凡古人之思想皆有自觉的统系及一致的组织。然从思想发达之历程观之，此实极晚近之事也。在不与原来之断片思想冲突之范围内，每可构成数多种统系。以统系化之方法治古代思想，适足以愈治而愈棼耳。”(8)陈寅恪还从晋朝清谈之士好以内典与外书互相比附，探寻格义附会的渊源，讥讽时人依傍自炫的西学时装，不过是过气的陈货。诸如此类的系统、分科、方法、概念，作为方便形式，或有不得已而为之的苦衷，若是作为预设前提，现成架构，甚至论证目标，则势必差之毫厘谬以千里。
今人所谓法制史，大抵也有先入为主的成见，即司法与行政分立的现实影响。诸如此类的看法，自清季以来已经存在，并在内外官改制时造成朝野上下极大的困惑。有清一代，前期集王朝体制之大成，后期应千古未有之大变局，二者立意截然不同。而且清朝设制，旨在避免历代层出不穷的君权与相权、宦官、后宫、藩镇等其他权力相争不已，因而有实权的往往没有正式体制，一旦立制，又几近形同虚设。大清律例无疑是正式法律文本，可是律条简要，与会典事例相辅相成，也有不相吻合之处。况且，制定律条，大都在实事之后，也会掺杂后来观念，未必如实反映当时本事。尤其重要的是，皇帝的上谕实际上有着绝对权威，同样具有律法效力，往往成为则例的依据。
礼法关系，清季改制时凸显，当政者试图在二者之间进行优劣取舍。实则中国为伦理社会，律法条文的拟定，深受礼制的影响制约。改制之前，无所谓司法行政之分，府州县官的主要政务，一是刑名，一是钱粮。作为政务要项的审案，不仅要秉承律法，还要揣摩上意，甚至要顾及人情世故。各地官员判案，既要依法，也需讲礼。离开礼制，很难理解相关律法的立意、文本乃至断案的行事。今人每每指责科举正途出身的官员不谙世事，缺乏行政能力，其实科考取士要在选拔正人君子，以便树立道德楷模，驾驭深谙办事途则但也容易为非作歹的幕友胥吏。若以刑名为政务要项，便以专职司法的干吏为准则，审视衡量正印官的能力作为，岂非南辕北辙？
由此可见，以后来的法制史观念，并不能限定与法制相关的史事，因为前人并无此说，更不会按照这样的分科来行事。即使存在形似而实不同的言行，其本意也不能用后出的观念来解读。如果研究者事先预定读书甚至找材料的范围，将目光局限于所谓律法类书籍，既不能找到所需的材料，更无法读懂古人的本意。历代的图书分类，都是以后来的观念条理先前的著述，即以时代意见规定历史意见，即实清季以来袭用西学成法，欧美各国的分类归属也是大相径庭。因此，开启时空通道的钥匙或许并不在后来分类归纳所限的文献之中。只有放眼读书，才有可能寻觅资料的线索，把握问题的范围，读懂文献的意思。这也正是书中有学，但书并不就是学之意。例如，以今日的观念，要恰当理解清季改制过程中律、法、令的分别与联系，将不是那么轻而易举。虽然分科治学分门治史在今日已成常态，做什么只看什么，本来就是相当危险的事，用外来系统条理本国材料，结果是系统有了，前人的本意却被抹杀殆尽。要想明白前人设制的立意，必须超越律法藩篱，深入礼的各个层面。当然，对于礼的理解把握，也要避免为后来的成见所囿。
清季改制，面对司法权从行政分离的前景，督抚的表现前恭后倨。学人对此多以保守官僚对抗近代三权分立的政治体制加以解释。实际上赞成立宪的大员如张之洞等人，反而对行省的司法权从督抚手中分出抗拒最力。其理由即若州县不审判，则爱民、亲民之实政皆无所施，以此求治，未见其可。(9)而督抚们之所以前后反复，原因却在先行改制的京师部院乘机大肆集权，使得督抚已经实际掌控的兵权财权面临丧失殆尽的危险，而相关的政事，督抚们却仍要继续面对和处理。只有不受法制的局限，才能得其所哉地认识清楚前因后果。
问题还不仅如此而已。今人好以案卷为研究凭据，甚至以刑案来观察常态社会。殊不知在礼法社会中，诉诸词讼的一般而言都是例外。一地若民风好讼，一般而言绝不会认为是当地人的法律意识强，而是官府、奸商和讼棍上下其手，从中渔利。直到1940年代，从事律师职业者仍感到中国百姓还认为只有坏人才会打官司。惹上官非，是一件相当不名誉的事情。司法案卷或许可见社会变态，至于常情，则须小心求证。以案卷为材料，与其他形式的史料相同，应当加以验证，不能假定案卷所记即为事实。从现实经验看，案件描述与事实往往有较大出入，能够再现百分之五十的实情，已属难能可贵。即使铁证如山的定谳，要想还原事件的全过程和各层面，也是戛戛乎其难。就此而论，考据如老吏断狱，只是形式上类似，治史的目的，绝不仅仅限于定性，因而还原度要求大幅度提高。
案卷经过办案人之手，即使犯人的供词和证人的证言，也难免受了刑讼惯例的制导和办案环境的左右，未必合乎事情的本相，反映各自的本意。办案者的记录或归纳，固然有官场的套话或职业性的行话，分析理解案情，更少不了推理揣度，加之牵扯各方上下其手，编造改窜的成分所在多有。况且当事人还有利害各异的立场关联，罗生门的现象在所难免。若能比照参证不同时期同一案件的复核重审，往往可以发现各种隐情。更为重要的是，必须广泛搜集和利用书信、日记、报道、口述等各种相关的非刑案文献，设法将案件还原为事实。只是案件所涉人员，大都升斗小民，缺少个人主动的记录，他人又少有采访、侧记等形式的补充，即使司法与行政分立之后，有了刑侦、检调、律师、法官各方面的相互制约，单靠法律文书要想完全还原事件真相，也几乎是不可能的事。晚清以来，报纸等公共媒体大量涌现，勇于承担社会监督责任，开始介入重大案件，使得官官相护、只手遮天的情形有所改变，最为典型的案例如坊间所称清末四大奇案之一的杨乃武与小白菜案，在报馆执着的追踪采访报道和官场内部利益冲突相互牵制的作用下，真相终于得以大白于天下。这样的事例可遇而不可求，却提示人们不可轻信案卷的记录，而要将案例还原为事实。
更有进者，近代报刊多有党团政派立场，关于同一事件的报道评论，往往掺杂利害意见，众说纷纭，媒体的介入，未必能使事情真相变得容易澄清，有时还会适得其反，令各方势力通过各种渠道施加影响，使得案情更加扑朔迷离。如何抽丝剥笋，逐渐近真，一方面比较各方说法，不断接近本事的真相，一方面因缘各方的态度有别，进而考察各方与此事的关系各异，将所谓法制史转化为一般历史的研究，以司法问题为线索脉络，而不以法制史为范围，由社会的变态而见常情，还有着广阔的扩展空间。就此而论，考据何止老吏断狱那样简单？
本编由以下各人撰写：总说、分说，桑兵；第一章，谭悦；第二章，胡祥雨；第三章，胡其柱；第四章，张卫明；第五章，李欣荣；第六章，赵虎；第七章，张季；第八章，伏传伟；第九章，陈明。
(1) 余英时：《论士衡史》，上海文艺出版社，1999，第459页。
(2) 胡朴安：《论今人治学之弊》，上海《民国日报·国学周刊》1923年8月8日第14期。
(3) 朱乔森编：《朱自清全集·日记编》第9卷，江苏教育出版社，1998，第457页。
(4) 《发刊宣言》，《国学季刊》，第1卷第1号，1923年，第14页。
(5) 金岳霖：《冯友兰中国哲学史上册审查报告》，载冯友兰《中国哲学史》，上海书店出版社，1990，附录第7页。
(6) 欧阳哲生编：《胡适文集》第6卷，北京大学出版社，1998，第155、182页。
(7) 《发刊宣言》，《国学季刊》第1卷第1号，第13-16页。
(8) 张荫麟：《评冯友兰〈儒家对于婚丧祭礼之理论〉》，《大公报·文学副刊》1928年7月9日第9版。
(9) 苑书义、孙华峰、李秉新主编：《张之洞全集》第11册，河北人民出版社，1998，第9560页。