家事司法调解及其界限

江晨

摘要：家事司法是当事人通过国家司法解决家事纠纷的程序，通常可分为家事诉讼和非讼程序，其中家事诉讼程序又可分为身份关系和财产关系诉讼。家事纠纷因其本质上的伦理性、情感性、公益性等因素，往往具有调解的传统和实践理性，我国的相关规范性文件是家事司法审判中开展调解的依据。家事司法调解根据当事人合意开展或立法强制调解前置等，各国的立法和司法不尽相同，但是通过分析家事司法的程序法理，结合我国的司法传统和法律意识，宜对不得调解的案件作出禁行规定，以免泛化的调解背离家事审判目的、侵蚀审判功能、侵害当事人及未成年人利益。

关键词：家事司法；调解；合意；身份关系；财产关系

一、家事司法的范围和分类

家事司法是指当事人起诉请求法院通过司法裁判解决家事纠纷的程序。生活中频繁发生的各类家事案件，其性质、诉求各不相同，适用的司法程序也不相同，需要分类予以适用。家事司法既包括家事诉讼程序，也包括家事非讼程序；家事诉讼程序中既包括身份关系诉讼，也包括财产关系诉讼。

首先，现代民事诉讼程序呈现出诉讼法理和非讼法理的二元论同样适用于家事程序的特征，其中，非讼程序最早出现就是运用在家事程序的未成年子女监护中，它体现在法官的职权介入、职权裁量、需要快速做出裁决等方面。有的大陆法系国家已将家事案件全面非讼化，例如德国。也有的地区将传统争讼性案件予以非讼化处理，例如我国台湾地区。在我国，非讼程序只是一个学理层面的概念。由于家事非讼程序理论的缺失，故无法满足家事案件对多元化审判程序的需求。

其次，在家事诉讼程序中，还可以进一步分为家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序，家事身份诉讼程序，即大陆法系传统的人事诉讼程序，指处理婚姻、亲子、收养等有关身份关系纷争的特别程序。家事财产诉讼案件虽然处理的是财产纷争，但引起这种财产纷争的原因是身份关系，包括离婚财产分割、继承等，对其审理的基本逻辑仍然是适用财产关系诉讼的基本原理，原则上贯彻当事人处分原则、辩论主义等，但是应当和牵连的身份关系统合在家事程序中处理，防止矛盾判决、节约司法资源，并在涉及公益、弱势当事人时通过司法干预以达到平衡。

二、家事司法调解的传统及实践理性

我国古代统治阶层通过礼制和法律来强调维护家族的和谐和宗法的统治，甚至不惜限制当事人针对家事纠纷提起诉讼的权利。以宋代为例，法律规定刑事诉讼亲属之间不得相互控告，但民事纠纷则相对宽松许多，并且十分注重调处结案，强调通过睦族之义来解决亲属之间的纠纷。另一种方式则是让双方当事人所在的乡党宗族或其亲戚、朋友、邻里运用伦理道德和社会习俗进行说理劝和。因此，古人对于家事纠纷很少有进行诉讼的意识，通常会选择依伦理道德和社会习俗以调和的方式解决，即便是官府进行审理裁判，其所依据的规范也主要是宗法制度、伦理纲常。伦理文化中的家庭和睦有序、尊老爱幼等观念依旧作为中华美德深深根植于当代中国人心中。因此，在涉及家事纠纷时，相较于条条框框、规范的法律权利义务关系，如果能够更多地运用人们比较熟悉且更易于接受的伦理观念、社会习惯，甚至人情、礼俗来进行说服劝解，会更加符合当事人和整个社会的利益。

从经济和社会的角度来看，自给自足的农耕经济将人们固定在土地上，因此形成了一个“熟人社会”。在大家彼此熟悉，又极重伦理和秩序的小圈子里，因为自家的“丑事”而对簿公堂，是一件非常丢脸甚至有辱家门的事情。传统文化的惯性是极其强大的，而文化的发展和变迁又是一个缓慢的、长期的过程，这种避免诉讼的意识依旧存在于当今相当一部分中国人的脑海里。如果能够在一个程序并非那么严格但环境缓和而非对峙激烈的情况下定分止争，获取应得的利益，那么几乎没人愿意在法庭上“撕破脸皮”。因此，人们权利意识的增长并不排斥家事调解，相反是对家事调解的具体程序设计提出了更高的要求。

从现代程序正义的角度来看，家事调解也有其合理性。程序利益包含的精神上的痛苦也要避免，而这个精神上痛苦的避免，以及劳力、事件、费用的节省，有时候在当事人的立场上来看甚至比争取实体法上的地位或利益更重要，要予以优先、平衡追求。例如离婚事件，要不要主张不堪同居期间的虐待事实，以及两者间涉及实体利益与程序利益的关系，如果当事人就有没有受到虐待的事实不愿意暴露在他人面前，而希望予以自认或简化协议，则法官可以不必调查客观事实。从家事纠纷多元化解决机制的角度看，构建家事调解制度在我国有文化根基和现实需要。

三、家事司法调解的合法性

本文探讨的是当一个适格原告无法自行解决的家事纷争起诉到法院，法院作为国家司法运行机制的一部分所开展的司法调解问题。此时对家事司法调解的内在法理、合法性来源等问题的探讨，必须从程序正义的角度，围绕着当事人对纷争事项有没有处分权、调解的合法性来源——合意的纯粹性、调解结案的既判力是否阻碍了另诉等问题展开。

2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：婚姻关系、身份关系确认案件不适用调解。2010年《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》对该规定进行了重申。《民事诉讼法》第143条规定：“使用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解”。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12号）中就家事调解作出了较为详细的规定：“人民法院审理家事案件，应当增强调解意识，拓展调解方式，创新调解机制，提高调解能力，将调解贯穿案件审判全过程。婚姻效力、身份关系确认、人身安全保护令申请等根据案件性质不能进行调解的案件除外。依托特邀调解做好家事案件调解工作，通过在立案前委派或者立案后委托特邀调解组织、特邀调解员依法进行调解，促使当事人在平等协商基础上达成调解协议，解决纠纷。可以设立家事调解委员会，设定入册条件，规范家事领域特邀调解程序”。“对适宜调解的纠纷，登记立案前，经当事人同意或者当事人虽未提出调解申请但人民法院认为有必要调解的，可以委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。当事人情绪或心理受到严重困扰，无法正常发表意见，情况紧急需要尽快启动有关诉讼程序的案件，除双方当事人申请外，不得进行立案登记前委派调解。对适宜调解的纠纷，登记立案后，人民法院可以自行调解，也可以委托给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。离婚案件的调解，双方当事人应亲自到场。当事人确因特殊情况无法到场参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。家事案件的调解过程不公开，但当事人均同意公开的除外。”“主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密。调解人员违反保密义务给当事人造成损害的，应当承担相应法律责任”。“委托调解过程中，特邀调解员认为有事实问题需要进行调查的，可以向人民法院提出申请。人民法院根据案情需要，决定是否委托家事调查员进行调查。”根据这些规定，大致可以梳理出我国法律对家事司法调解范畴的结构（见图1）。

应当说，2018年最高法院的意见对长期以来家事司法调解粗疏的规定进行了细化，使得法院在处理家事案件时对于是否应当调解、调解人员和调解组织的来源、调解信息保密义务等有了较为清晰的指引。但是，由于缺少对家事程序原理和分类适用的构建，随着家事案件越来越复杂，类型化程序法理适用越来越必要，上述规定对家事司法调解的内在法理未经细致梳理，在指导家事司法调解实践时仍然显得捉襟见肘。

例如，根据该规定，是否除不得调解的案件外，其他家事案件都应强制调解前置？另外，“据案件性质不能进行调解的案件”中的“案件性质”是指什么？是家事诉讼案件和非讼案件的性质区分，还是确认之诉和形成之诉的性质区分，抑或是身份关系案件和财产关系案件的性质区分？界限仍然非常模糊。

再例如，“调解人员违反保密义务给当事人造成损害的，应当承担相应法律责任”，此处强调的是对调解人的行政责任等，这将违反调解信息保密义务视为重大程序瑕疵，作为当事人可以申请再审的理由和一般程序法理也完全背道而驰，因为课以调解员法律责任，不是对当事人被侵害的程序利益的救济。只有对司法调解的程序法理和运行机制进行细致的分析和梳理，方能切实发挥家事调解应有的优势。

四、不得司法调解的家事案件

对家事调解制度的研究重点在于根据类型化的家事诉讼案件及其适用的法理区分出不宜调解的家事案件。一类是涉及公益或当事人无处分权的案件；另一类是不适合调解解决的诉讼案件。对于这些案件，如果笼统地规定为“无法正常发表意见”或“情况紧急”而留给法官自由裁量，既赋予法官较大的责任，也考验着法官对“无法正常发表意见”等情形的主观判断，需要进一步梳理形成“负面清单”。

对于家事司法调解排除规则的立法例，大陆法系和英美法系呈现出相反的趋势，英美法系强制调解的范围较窄，例如，美国大部分州都有家事强制调解的规定，通常仅限于子女监护和探望权问题。与美国相比，英国的强制调解范围更窄，只适用于申请离婚法律援助的情况，虽然对子女探望事宜尚未要求强制调解，但是鼓励当事人进行调解。澳大利亚《家事法规则》第25A号命令第5条列出了判断纠纷是否适宜以调解方式处理的考虑因素：“双方当事人谈判权力的均等程度、儿童受到虐待的风险、家庭暴力的风险、双方当事人的情绪和心理状态、一方当事人是否借调解拖延时间或谋取其他利益、打算进行的调解有关的其他事宜。”

与英美法系不同，大陆法系采取原则上强制调解，但对不适宜司法调解的案件范围作出排除规定。在德国、日本和我国台湾地区家事调解中，强制调解范围相当广泛。例如，我国台湾地区只有丁类非讼事件合意调解，其他四类事件均采取强制调解。大陆法系在具体的排除规范上，因对家事调解的功能期待和推崇程度不同而有所差异。日本《家事审判法》第17条将甲类事件，即非讼性质比较明显的禁治产及失踪的宣告、监护人的指定、遗嘱的确认等案件排除在家事调停的范围之外。韩国《家事诉讼法》第2条排除了甲类案件和丁类案件进入家事调解程序。前者指公益性最强，需要国家的监护性照护的案件，应以职权主义进行审理，当事人无法进行任意处分，包括婚姻无效、离婚无效、确认亲子关系存否、收养无效等案件。后者指非对审的、原则性的非讼案件，这些案件主要为需要法院的监护性许可或者监督处分的案件，包括撤销禁治产或准禁治产宣告裁判、婚姻财产合约变更许可、监护人同意收养或同意解除收养关系许可等类案件。我国台湾地区在2012年“家事事件法”第23条中提出，家事事件除丁类事件外，在请求法院裁判前，应经法院调解。除法律另有规定外，当事人对丁类事件，亦得于请求法院裁判前申请法院调解。丁类事件是指家事事件中无争讼性，而当事人或利害关系人对程序标的物处分权的案件，例如宣告死亡、确定监护人、认可收养或终止收养事件等。

从上述立法排除规范中，我们不难发现，各国基本都认为讼争对抗性不大且当事人无处分权的案件缺乏调解的基础，为了快速裁判案件，有必要将家事调解排除在前置程序外。与日本相比，韩国家事调解排除的案件范围更广。韩国排除调解的甲类案件类似日本的人事诉讼案件，而此类案件在日本是可以由家事法院进行调停的。韩国1991年修改《家事诉讼法》以来，在案件审理上由强调非讼性向诉讼性转变，对家事调解的适用采取更为审慎的态度。1995年，韩国家事诉讼案件数为37 407件、家事非讼案件数为22 442件、家事调解案件数7 648件，2007年的上述数据分别为51 148件、45 448件、4 758件。总体来讲，受理案件数日渐增加，家事调解案件数却呈现出不断减少的趋势。^［1］我国香港地区的“家事调解试验计划”的经验认为，不适合调解的情形包括：“家庭暴力；有威胁性的行为并且事后不愿意进行谈判；缺乏沟通和信任；一方处于支配地位而造成权力失衡；一方不接受分居；精神病患纪录；酗酒或滥用药物；性虐待儿童。”^［2］

日本学者棚濑孝雄指出，只要以当事人的合意这一绝对正当化原理为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由。^［3］在当家事争议双方的合意不纯粹的情形下，调解就失去了正当性来源。随着法治精细化，应当在立法中明确列举出“负面清单”，即不得调解的家事案件。

首先，家事非讼程序案件不得采用司法调解。家事非讼案件往往没有权利义务对立的双方当事人，缺乏调解的基本条件，例如宣告死亡案件等。在家事非讼案件中当事人原则上没有处分权，当事人的处分权只是给法官自由裁量提供了一个参考依据，在这种情况下，没有成立调解合意的正当性基础。

其次，家事诉讼程序案件中涉及当事人无处分权的身份关系的案件，不得采用司法调解。涉及身份关系的家事诉讼程序，可以进一步区分为有处分权和无处分权的案件，当事人有处分权的案件，例如离婚、解除收养关系等，无处分权的案件，例如确认或否认亲子关系、确认收养关系等。对于无处分权的身份关系案件，由于涉及未成年人或公共政策的价值实现等公益目的，原则上不得调解，甚至当事人也不得成立诉讼上和解，而由法院裁判。例如，亲子关系确认诉讼是不可以依当事人意思自由处分的，因为血缘关系应该由客观事实而不是当事人之间的和解来决定。而且家事身份诉讼案件的判决结果具有“对世效”，所以需要尽可能发现客观真实以合理化、正当化其结果的“对世效”，如果仅仅是妥协、协商的结果，其对世效的正当性就大打折扣。

最后，当事人有处分权的家事身份关系诉讼和家事财产关系诉讼原则上可以进行司法调解，但是并非都适宜调解解决，过度依赖调解有危险，有时是事倍功半的，即使促使当事人暂时性达成调解也会在履行时遭到抵制，损害司法公信力。具体而言可以概括为以下几类。

一是当事人双方能力强弱悬殊，不具有调解的平等合意可能。强势当事人会利用调解侵蚀弱势当事人的权益。家事调解作为当事人合意的解决纷争的一种方法，其正当性是基于当事人合意这一核心要素上的。如果当事人因家庭生活中一贯的劣势地位而不能自由表达其真实意愿，这种为了达成协议的自愿就是徒有其表的，调解程序对当事人程序保障的简化就成了对其诉讼权利的侵蚀。

二是有家庭暴力、儿童受虐等情形的。

三是精神或心理受到严重困扰，无法代表自己或把注意力集中在自己身上。

四是积怨已深、无法正常沟通协商的。部分恩怨已经很深的案件，要求当事人强制调解，可能会造成当事人的痛苦。对于当事人而言，无异于因为程序而造成多重伤害，这样的程序缺乏对被害者的同理心。

五是双方当事人明确拒绝调解的。调解正当化的依据就是当事人之间的合意，这个合意分为两个层面：一是调解程序启动的合意性；二是达成调解协议的合意性。在当事人有处分权的家事身份诉讼案件和家事财产诉讼案件中，已经排除了涉及未成年人、弱势群体、社会公共利益的因素，原则上只涉及私益，可以司法调解，但是如果双方均强烈反对调解程序则无强制的必要。此时家事司法的核心功能是依法审判。

需要注意的是，由于家事案件涉及很多纠纷和未来的安排，例如婚姻无效案件。对于婚姻无效的家事程序属于非讼程序，当事人没有处分权，判断的标准是婚姻的建立是否符合国家最低限度的公共政策，因此不得调解。但是确认婚姻无效后的财产分割问题则属于家事财产诉讼案件，当事人可以协商处分，即使有一方妥协忍让、让渡自己的利益，财产关系的诉讼判决也只具有“相对效”，即仅在当事人之间发生效力，对公益无损。

所以，即使是涉及私益的当事人可处分的家事案件也应结合案件的具体情况，对当事人的类型进行甄别，排除不宜调解的案件。这种甄别筛选旨在避免各方的无效劳动和费用的支出。从最大限度地保障子女利益的角度看，家事纠纷的快速解决意义重大，不宜调解的案件应及早筛除，不仅能避免时间拖延对子女的伤害，而且还可集中有限资源处理适于调解的案件。对调解程序的过分推崇有其弊端，因此，在选择解纷方式时，应当甄别案件的具体情况，排除不适宜调解的案件，使调解者集中精力解决有调解希望的案件，避免因事件拖延给当事人特别是未成年子女带来的持续伤害，以便节约司法成本。

参考文献

［1］KTM，Yeon.韩国家事诉讼法在法律体系中之地位［C］.2010年韩中民事诉讼法学共同学术大会“韩中家事诉讼法制”研讨会会议论文，2010.

［2］香港法律改革委员会.排解家庭纠纷程序报告书［EB／OL］.［2021-05-30］.http:∥www.info.gov.hk／hkre-form.

［3］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译，北京：中国政法大学出版社，2004:80.