附：委托理财纠纷的信托化处理
近些年来，随着我国经济快速发展，人民收入水平大幅度提高，特别是财产性收入明显增长，委托他人理财的现象越来越普遍，由此引发的纠纷越来越多，人民法院审理的委托理财案件也明显增加，委托理财的司法处理成为一个重要的理论和现实问题。
广义地说，委托理财是指委托人将财产委托给他人管理、处分，以获取收益或者实现特定目的的行为。[7]理论上说，委托的财产可能是不动产，也可能是动产或者资金等金融资产，但目前在实践中，委托他人管理不动产和普通动产的情形还不多见，因此，通常所说的委托理财主要是指委托人将资金委托他人进行投资管理以获取较高收益的行为。
现实生活中委托理财的情形非常复杂。委托理财的委托人、受托人的范围都十分广泛，委托人既有普通自然人，也有各种企业、事业单位等法人和其他组织；受托人既包括信托公司、证券公司、期货公司、资产管理公司、企业财务公司及商业银行、保险公司、基金管理公司等专业金融机构，也包括一般有限责任公司、投资管理公司、投资咨询（顾问）公司、理财工作室、私募基金等民间机构，还包括普通自然人。而且，各种委托理财协议的内容也千差万别。
目前，法律法规对于委托理财尚无明确、统一的定义，各方面对于委托理财的法律性质同样莫衷一是。委托理财既与委托代理、行纪、信托、合伙等法律关系有相近之处，又与它们存在重要的区别。传统法制所预设诸多类型化的法律关系（如委托、代理等），随着经济发展的日趋分工的细化和专业化，已经难以满足人们投资获利的需求。[8]因此，有些学者建议将委托理财作为一种独立的法律关系，一种新型的财产管理制度，属于一种新型的无名合同。[9]
一、委托理财纠纷应统一适用信托法
为了规范委托理财类合同纠纷的司法活动，最高人民法院民二庭早在本世纪之初就组织开展相关司法解释的研究起草工作，但是因为各方面意见分歧很大而未能出台实施。司法实践中，人民法院为了处理委托理财纠纷案件，根据不同的案情，分别将其纳入委托、行纪、信托、合伙等法律制度的范畴内，套用相关法律规定解决当事人的纠纷，这也是在缺乏明确法律规范情况下的现实选择。
近些年来，委托理财纠纷在各地普遍出现，但总体上并未造成十分突出的社会矛盾，出现问题较多、社会影响较大的，都是假借委托理财之名进行有预谋诈骗或者非法集资的，金融机构开展委托理财活动总体上是可控的，出现的纠纷案件基本得到有效的司法解决，在这个意义上可以说，人民法院对委托理财案件的司法处理是稳妥的。这样做在一定期限内是可行、有效的，但是，由于法律适用不明确，不同法院对同一类委托理财案件可能作出不同的判决，长期来看，无疑会影响司法判决的权威性，也不利于规范和引导委托理财活动。
（一）委托理财活动应统一适用信托法加以规范
立足现实情况，对委托理财案件的司法处理，应当在总结现有司法实践经验的基础上，充分利用现有法律制度进行规范。比较好的选择是，对委托理财纠纷原则上实行信托化处理，就是总体上将委托理财作为信托关系，统一适用信托法的规定和信托法原理作出司法裁决。主要理由如下：
其一，委托理财本质上是一种财产管理行为，属于信托法的调整对象。各种类型的委托理财，不论财产的形式和理财的具体内容如何，其实质都是财产管理，即委托人因为缺乏必要的时间、精力、能力亲自理财，而将自己的财产委托给他人管理、处分，并取得相应的收益。委托理财的三个基本要素是委托人、受托人和特定的财产。按照我国《信托法》第2条的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托的基本要素有委托人、受托人、信托财产和受益人，但委托人同时可以是受益人，实践中很多情况下正是如此。从财产管理的实质及基本要素来看，委托理财都符合信托的定义，可以适用《信托法》予以规范。
其二，委托理财当事人之间存在信赖关系。委托理财的双方当事人表面看来是平等的民事主体，但实质上并不平等，委托人的投资知识、经验和能力，与受托人相比明显处于劣势，委托人正是因为自己缺乏投资能力，并且信赖受托人的投资能力，才将资金委托给受托人进行投资，因此，委托理财当事人之间存在信赖关系，委托人信赖受托人的理财能力，受托人对委托人负有信赖义务，[10]这完全符合信托的委托人与受托人之间关系的定位。
而且，信托制度的重要优势就在于，一方面赋予受托人对信托财产的控制权和管理、处分权，另一方面对受托人管理信托事务、处分信托财产施加了明确的义务和严格的责任，并且赋予受益人相应的权利来保障其受益权，防止受托人滥用信托财产、损害受益人利益。这对于保护委托理财投资者的权益，具有重要的现实意义。
其三，信托法的弹性和信托制度的灵活性完全可以满足规范委托理财的需要。信托法关于当事人、财产管理和处分的内容、受托人义务的规定，具有足够的弹性，信托制度也具有很大的灵活性，能够适用于规范各种类型的委托理财。例如，委托理财的委托人、受托人既可能是自然人，也可能是依法成立的法人或者其他组织，对此，我国《信托法》第19条规定：“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人，法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”这些规定可以适用于各种类型的委托理财；而且，委托理财的具体方式和内容也是各种各样的，如何理财、投资范围等都是双方当事人协商确定的，按照《信托法》的规定，受托人应当按照委托人的意愿管理、处分信托财产；以合同形式设立信托的，委托人与受托人可以协商确定信托财产的管理方式等具体内容，以适应当事人的各种不同的需求。信托法的规定可以容纳各种类型的委托理财实践。
其四，依照信托法统一规范受托人义务，有利于法律的统一、和谐，也有利于促进委托理财当事人的诚信。目前，对不同的委托理财活动，分别按照不同的法律关系予以处理，受托人的义务及履行义务的标准互不统一，特别是不同类型金融机构的委托理财分别适用不同的法律规范，既不利于维护法律的统一，也容易作出不公正的裁决。确立一种新型委托理财合同或者委托理财法律关系，并且建立相应的法律制度，不仅面临很多理论争议和现实难题，而且容易造成法律关系的复杂化，带来法律适用的困难和混乱。比较而言，信托的受托人管理信托事务必须遵守信托文件的要求，同时还必须遵守信托法的相关规定；即使信托文件没有约定，受托人也应当遵守法律规定，按照信托法的要求，委托理财的双方当事人特别是受托人必须诚实、谨慎地履行义务，受托人不能借口信托文件没有约定而怠于履行义务。
而且，根据信托法原理，对于不同受托人履行谨慎义务也有不同的要求，对专业受托人有更高的要求。从而，针对不同情形委托理财的受托人，可以分别适用不同地谨慎义务标准。例如，普通自然人无偿代人理财的，其履行谨慎义务的标准就应当低于专业受托人。可见，信托法能够很好地适用于不同情形委托理财的受托人。
其五，依据信托法对委托理财统一司法，是当前规范委托理财活动的现实选择。信托法作为一项民事法律，没有明确的执法机关，而且，对于信托活动包括金融企业的信托经营活动缺乏统一的监管机构，信托法的适用，特别是民事信托的规范，主要只能依靠人民法院。目前，各类金融机构事实上都在以不同形式开展理财活动，但是金融业实行分业经营、分业监管，不同金融机构的业务分别由不同的监管机构负责监管，各监管机构对委托理财的性质认定、监管要求也不相同，造成了监管标准的不一致，导致不同金融机构之间的不公平竞争，严重影响金融秩序，迫切需要针对类似的理财活动适用统一的法律规范。全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵就多次指出，银行理财产品是信托关系而不是委托代理关系。但是，按照现行金融监管体制，不同的监管机构难以采取相同的监管标准，短期内难以对各类金融企业的各种委托理财活动实行统一监管，从现实出发，只能依靠司法机构对各类理财活动统一适用法律，对各类金融企业的理财活动进行规范，促进金融业的公平竞争，维护金融秩序。
另一方面，对各类企业特别是金融企业为营业而从事的各种理财活动，统一适用信托法予以规范，按照信托法规定的受托人义务规范受托企业的行为，也有利于规范企业的财产管理活动，更好地保护投资者的合法权益。
（二）适用信托法规范委托理财的具体办法
适用信托法处理委托理财纠纷，首先必须区分不同性质的受托人，因为信托法对于委托人没有明确的资格限制和要求，但是按照受托人的不同明确区分了营业信托与民事信托，其中，采取信托机构形式从事信托活动的，属于营业信托；普通自然人和其他组织不是为了营业而担任受托人的，属于民事信托。其他法律、行政法规涉及委托理财的规范，也主要是针对金融机构作为受托人从事营业性理财活动的。除信托法以外，其他法律、行政法规对于普通自然人作为受托人进行理财活动，没有明确的规范。
法律对于不同受托人的委托理财予以区别对待，可能是因为，委托理财作为一种民事活动，本是双方当事人之间协商一致的行为，首先应当遵循民事活动意思自治原则，但同时，委托理财又是一种金融活动，受托人可能是委托人的亲朋好友，也可能是金融机构等经营机构，金融机构作为受托人开展经营活动，以营业方式接受不特定社会公众委托的，其理财活动不仅涉及特定合同的双方当事人，而且涉及不特定的社会公众，其理财规模大、社会影响大，搞不好容易影响金融秩序，从而可能损害社会公共利益，因此，法律法规对于金融活动都会予以规范和管制，包括对金融机构的设立、业务范围等实行许可制度。委托理财已经成为金融活动的重要组成部分，对于金融机构开展委托理财业务，应当有相应的法律规范予以监管；对于普通自然人之间的委托理财活动，可按照民事活动加以规范。
据此，从统一法律适用的角度来看，委托理财纠纷的信托化处理，关键是要区分受托人的身份，即受托人是从事理财活动的经营机构还是普通自然人，尽管现行法律和委托理财实践对于受托人的资格都没有明确的限制。
1.受托人是普通自然人
受托人如果是普通自然人，通常都是亲戚、朋友、同事之间进行的委托理财，大体可以分三种情况处理：
第一种情况是，受托人负有积极管理职责，有权自主管理、处分受托财产的，双方之间成立普通民事信托关系，应当适用信托法。受托人负有信托法规定的以及委托理财合同约定的义务，其中，信托法规定的主要义务是忠实义务和谨慎义务，忠实义务要求受托人为委托人（受益人）的最大利益管理信托财产，处理信托事务，不得利用信托财产谋取私利；谨慎义务也称注意义务，要求受托人应当恪尽职守，诚实、信用、谨慎，即受托人应当以适当的谨慎管理、处分信托财产，实践中出现问题较多的是受托人履行谨慎义务的标准不够明确，可以根据受托人是否收取报酬分别对待；受托人不收取报酬的，可以按照普通人的标准履行谨慎义务；受托人收取报酬的，应当按照普通谨慎人的标准履行谨慎义务。受托人依法履行义务没有疏忽或者过失的，委托理财的结果应当由委托人承担；受托人履行义务存在过失或疏忽的，应当承担相应的赔偿责任。
第二种情况是，受托人不负有积极管理职责的，即受托人无权自主管理、处分受委托的财产，只是按照委托人的指示、要求管理财产或者将财产转交他人，通常不收取报酬。这类委托理财可以看成消极信托，即受托人没有积极职责，只需要按照约定履行相应义务，委托理财的结果原则上应当由委托人自行承担，但受托人有过失的，也应当承担一定的责任。我国信托法既未明确承认、也未否认消极信托，为稳妥起见，对这类委托理财，也可以不视为信托关系，而是按照普通委托关系处理。
第三种情况是，自然人违规以受托理财为业的，可以认定委托理财合同无效。自然人在同一时期内共同或者分别接受不特定社会公众的委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务的，应当认定委托理财合同无效。[11]自然人以受托理财为业，接受不特定社会公众的委托代人理财，不仅违反有关金融监管规定，而且金融风险高，社会影响大，自然人的风险承受能力弱，很容易因为违约而造成社会问题，影响社会稳定。
2.受托人是经营机构
受托人如果是经营机构，通常要收取报酬或者按照约定的比例分享理财的收益。按照经营机构是否属于依法应当经过许可才能从事委托理财业务，可以分两种情况进行处理：
一种情况是，经营机构受托理财属于合法营业的，其委托理财行为构成营业信托关系，适用信托法的相关规定，受托机构应当按照善良管理人的谨慎标准履行谨慎义务。其中，合法营业是指，受托机构属于依法经过许可才能开展特定委托理财活动的经营机构，该受托机构已经取得行政许可；而且，该受托机构接受的委托理财属于其营业范围之内。
另一方面，受托机构属于依法应当取得行政许可方可从事特定委托理财业务，但特定受托机构未取得相应行政许可（包括设立机构的许可以及开展特定业务的许可）的，其受托理财行为因未取得行政许可或者超越经营范围而无效。
另一种情况是，经营机构不属于依法应当取得行政许可而经营特定委托理财业务的，如果特定经营机构的受托理财行为属于其营业范围之内，其委托理财行为成立营业信托关系或者民事信托关系，适用信托法的规定，受托机构应当按照善良管理人的谨慎标准履行谨慎义务；如果特定经营机构的受托理财行为不属于其经营范围，其受托理财行为无效。
3.特殊情况的特殊处理
有些情况下，双方当事人签订的理财协议实质上构成合伙关系，例如，委托人开立股票账户出资进行股票交易，但是将账户的实际操作权交给受托人，完全由受托人实施具体交易，委托人控制账户资金的进出，经过约定的一段时间后，双方按照约定的比例分享股票交易的收益。表面看来双方之间是一种委托理财关系，但又不完全符合普通委托理财或者信托关系的特征，实质更像有限责任合伙：委托人有资金，受托人有股票交易技能，双方合伙，委托人出资，受托人进行股票交易。这种情况可以按照信托关系处理，受托人应当履行法定义务和委托理财合同约定的义务，也可以按照合伙关系处理。
还有些情况下，委托管理的财产不是金融资产，而是不动产等财产。这些情况下，受托人如果不负有积极管理职责，无权自主管理、处分受托财产，只有义务按照委托人的指示行事（例如委托他人办理特定房屋的过户手续），双方之间构成消极信托关系或者普通委托关系；受托人如果负有积极管理职责，有权自主管理、处分受托财产，双方之间构成信托关系，其中，受托人是信托经营机构或者其他专业机构的，构成营业信托关系；受托人是普通自然人或者其他非营业机构的，构成民事信托关系，受托人履行义务应当根据情况分别适用不同的谨慎义务标准。
二、委托理财合同中保底条款的效力认定
认定委托理财合同效力涉及的关键是如何认定其中的保底条款的效力。因此，这里着重分析保底条款的效力问题。
（一）保底条款的主要类型
委托理财合同的保底条款大体可以分为四种情形：（1）保本，即保证本金不受损失；（2）保本保利，即保证本金不受损失，并且保证委托人获得约定的收益或者利息；（3）保本加利益分享，即保证委托人的本金不受损失，并且双方分享获得的收益；（4）保本保利加利益分享，即保证委托人的本金和约定的收益，超出约定的收益由双方分享。
其中，后两种情形下，双方分享收益的具体方式又可以分为三种：（1）双方按照事先约定的统一比例（比如各50％或者委托人与受托人分别为40％、60％）分享收益；（2）根据不同的收益水平，分别约定不同的统一分享比例，比如，收益水平如果不超过10％，双方各享有50％；收益如果超过10％，委托人与受托人分别按照40％、60％的比例分享收益；收益如果超过20％，双方分别按照35％、65％的比例分享收益；（3）根据不同的收益水平段，分别确定不同的分享比例，比如，收益不超过30％的部分，双方分别享有50％；收益超过30％但不超过50％的部分，双方分别享有40％、60％；收益超过50％不超过80％的部分，双方分别享有30％、70％；收益超过80％不超过100％的部分，双方分别享有20％、80％；收益超过100％的部分，全部归受托人享有。
这些保底条款可以归纳为两大类：一类是保本，即保证本金安全不受损失；一类是在保本的基础上保证最低收益，即保本并保利，具体又包含两种情况：（1）在保本的前提下保证委托人的最低收益；（2）在保本的前提下双方按比例分享收益，分享的方式和具体比例，由双方商定。实践中，委托理财的保底条款采取哪种形式、如何分享收益，由双方协商确定。
一般地说，保本可能是普通理性人委托理财的通常想法。甲委托乙理财，双方的共同理解应当是，在保证本金安全的前提下努力获得较高的收益，除非双方另有明确约定，否则，理性的当事人特别是委托人甲肯定不会设想连本金都保不住了，如果乙不能保证本金的安全，甲恐怕就不会委托乙理财，不如存入银行了；而乙如果设想自己不能保证本金的安全，除非具有强烈的赌博心理，否则就不会接受委托。因此，对于一般理性的当事人来说，保证本金的安全通常是委托理财的双方都同意的共同前提，尽管实际的理财结果有时可能并不如意。从现实情况出发，对于许多委托人来说，不保本可能就不会进行委托理财。因此，将保底条款分为保本与保本并保利两大类，具有非常重要的实际意义。这里在一般意义上分析保底条款的效力，所以并未严格区分保本与保底。
（二）保底条款效力的司法裁决现状及裁判理由分析
目前，各方面对于委托理财合同中保底条款的效力看法不一，司法实践中，不同法院对保底条款的效力作出了不同的判决，主要可以概括为三种情形：[12]
一是认定保底条款有效，因为它是双方当事人的真实意思表示，约定的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同法规定的合同无效情形；而且，根据民商法的意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式，应当得到尊重和支持。
二是认定保底条款无效，因为它违反《证券法》等法律、法规关于禁止受托人向委托人作出获利保证的规定，也违背了民法的公平、等价有偿等基本原则；违反金融市场基本规律和交易规则；并且保底条款是委托理财合同的核心条款，因此，保底条款无效导致委托理财合同无效。
三是认定保底条款无效，但是并不影响委托理财合同其他条款的效力，因为《证券法》等法律法规禁止特定金融机构向委托人作出获利保证的规定，其他人作为受托人时同样可以参照适用；而且，从委托代理制度的特征分析，投资风险应当由委托人自行承担，保底条款将风险全部转嫁给受托人，违背了公平和等价有偿原则。但是保底条款无效，不影响委托理财合同其他条款的效力。现实生活中的绝大多数委托理财合同都含有保底条款，如果保底条款无效导致整个委托理财合同无效，无疑又是“打击一大片”，等于否定现实生活中绝大多数委托理财合同的整体效力。[13]
这种观点在个别特殊案件里可能是适当的，但一般地说似乎有违常理。按照常识，委托理财合同如有保底条款，通常就是合同的关键条款，没有保底条款，委托人甚至不会签订合同，而且，诉至法院的委托理财争议大部分都涉及保底条款。保底条款可以说是委托理财的核心条款和基础条款，[14]保底条款无效怎么能不影响合同其他条款乃至合同的效力？
现有司法判决认定保底条款无效的主要理由是，保底条款将风险全部转移给受托人，违背了公平、等价有偿原则，违背了金融市场的基本规律和交易规则，违反社会公共利益等。这些理由值得进一步深入分析。
首先，一般来说审查保底条款的公平性主要应当从以下三个方面加以考虑。
一是，双方当事人的地位和谈判能力是否平等。通常，谈判能力弱的一方可能受到不公平对待。委托理财合同的双方当事人之间，受托人通常属于强势一方，委托人相对处于弱势，通常应当是委托人主张委托理财合同不公平，但实践中大都是强势的受托人主张合同的保底条款不公平，这本身就违背常情；
二是，合同的公平性应当根据双方当事人签订合同时的真实意思作出判断，而不能根据合同履行的结果加以评判。就是说，判定合同是否公平，重要的是当事人签订合同时的真意而非合同履行的结果。委托理财合同双方当事人签订合同时各有所求，各有所期，通常没有一方不公平地对待另一方的情况，至少表面看来，不能表明合同是不公平的；
三是，合同的当事人是合同是否公平的最佳评判者。委托理财合同的双方签订合同时各有所得，委托人出资，希望在保证本金安全的前提下获得一定收益，受托人则希望运用自己的投资能力和委托人的资金以获得较高收益，同时承担保证本金的风险，双方经过协商，满怀希望地签订合同，他们自己应当认为合同是公平的，否则就不会签订合同，或者签订合同后很快就主张合同不公平，而不是等到履行合同出现于己不利的后果时，再主张自己签订的合同不公平。由此来看，只要委托理财合同的双方当事人签订合同时不存在欺诈、强迫、乘人之危等情形，确系双方自主自愿达成，法院通常不应当轻易认定合同不公平而否定其效力。
从客观效果看，起诉到人民法院的委托理财纠纷增多，不排除其中有些案件是人民法院判决保底条款无效带来的后果。例如，合同签订后，双方各自履行义务，结果出现亏损，诚实守信的受托人可能如约承担赔偿责任，但有些承诺保底的受托人本来打算认赌服输如约赔偿损失，但是得知保底条款无效后赔偿更少，反而向人民法院起诉主张合同无效，这些受托人原本可能不打算起诉。
其次，合同当事人之间如何分担可能的风险可以由当事人约定。我国《合同法》允许合同当事人事先约定损害赔偿责任如何分担，当事人的约定可以排除法律规定的适用。当事人关于如何承担委托理财损失的约定可以类推适用合同法的规定；而且，委托理财合同的当事人通过事先约定仅仅在双方当事人之间转移风险，不存在任何非法或不正当性，当事人并没有通过违法或不正当手段将交易风险转移给第三人。因此，在法律法规对于当事人之间的这种安排作出明令禁止之前，法院通过扩大解释和自由裁量权认定其无效，违反了维护当事人合同自由和鼓励交易的精神。[15]
第三，关于保底条款违反金融市场的基本规律和交易规则，到底违反了金融市场的哪些基本规律和交易规则，如何认定违背了这些规律和规则，司法裁判一直没有明确，法院的判决大都是直接概括提出了这样的结论，并没有明确、具体的分析和深入的论证。
此外，有些判决还援引《合同法》第7条和《信托法》第5条关于“不得损害社会公共利益”的规定，认为保底条款违反社会公共利益而无效，似乎有道理。但这些规定都是抽象的条款，应当同时引用违反的法律或者行政法规才具有说服力；这些条文本身就是需要解释的，适用时需要更深入的论证和参引更具体的规则。[16]
客观地说，保本条款既是对投资者的吸引，又是对受托人的激励。法院轻易否定保底条款的效力看似维护公平，实际上却可能鼓励受托人大胆地在合同中签订保底条款，因为他们既可以筹得大量资金进行投资，赚了可以得到丰厚奖励，赔了则可以主张保底条款无效而逃避责任，可谓“进可攻，退可守”，有得无失。因此，法院否定保底条款的效力不一定能从委托理财合同中消除保底条款，反而可能因为受托人的肆无忌惮而继续存在或者有加剧的可能。[17]事实上，虽然最高人民法院和有些地方法院一度明确倾向于否定保底条款的效力，但是有关委托理财合同保底条款纠纷的案件数量并未明显降低，而且，保底条款仍然是委托理财纠纷的主要原因。
在特定的现实条件下，委托理财合同的保底条款实际上难以禁绝。法院认定委托理财保底条款无效迫使金融机构采取各种不正常的变通措施，例如，引入第三人对委托人的收益提供担保或者签订对赌协议，还有的进一步设计结构化委托人或受益权，使当事人之间的简单关系变更加复杂、模糊，反而进一步加剧了委托理财法律关系的混乱和问题，不利于保护投资者的合法权益。[18]
目前，委托理财已经成为一种十分普遍的现象，涉及面广，社会影响大。由于法律规定不够明确、具体，委托理财纠纷的司法裁决对于规范和引导委托理财活动将发挥非常重要的作用。而委托理财的具体情形又非常复杂，特别是受托人既有营业性的专业经营机构，也有基于亲情和友情而帮忙的亲朋好友，因此，委托理财纠纷的司法裁决既要严格执行法律的有关规定，也要充分考虑复杂的现实和普通公众的理性期望，针对不同性质的受托人开展的委托理财予以区别对待，从而作出合法、公正，能够有效规范和合理引导委托理财的判决。
（三）对保底条款效力的具体认定
根据现行有关法律规范，可以按照受托人的不同，依下述四种情况对委托理财协议的保底条款分别处理：
1.受托人是法律、行政法规明确禁止保底的金融机构的，保底条款及委托理财合同一律无效。
出于金融监管的需要，我国有关法律明确禁止特定的金融机构开展理财业务时承诺保底。例如，《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券投资基金法》第20条规定，基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。《期货交易管理条例》第25条第2款规定：“期货公司不得向客户作出获利保证，不得在经纪业务中与客户约定分享收益或者共担风险。”
据此，证券公司、基金管理公司、期货公司等开展委托理财活动，不得作出保本承诺。如果其委托理财合同包含保底条款，则该条款无效，委托理财合同也应认定无效。
法律禁止特定金融机构作出保本承诺，主要理由不是因为保本承诺不合理、不公平，不是依据某种经济理论或者法律理论，而是为了防范金融风险，保护投资者权益，维护金融稳定，因为金融机构开展受托理财业务，一方面，证券市场的不确定性很大，金融机构难以保证获得收益，做出保底承诺的风险很大；另一方面，金融机构的理财业务面向广大的不特定社会公众，通常理财的规模都比较大，万一金融机构理财出现亏损，特别是出现系统性风险导致金融机构普遍出现亏损，金融机构履行保底承诺可能导致资不抵债甚至破产关闭，搞不好就容易影响金融稳定。也就是说，立法目的主要是防止保底条款给金融机构带来难以承担的风险，并酿成较大的金融风险，完全是出于金融监管的需要。至于委托理财的保底条款是否违背、违背金融市场的哪些基本规律和交易规则，似乎还缺乏深入的研究和论证，不过，从保险市场和有限合伙制度的发展来看，委托理财也许会发展出某种市场经济交易规则。
2.受托人是行政规章明确禁止保底的金融机构的，委托理财合同的保底条款一般应当认定无效。
行政规章明确禁止金融机构保底的，例如《信托公司管理办法》第34条禁止信托公司承诺信托财产不受损失或者保证最低收益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此，人民法院似乎不能直接据此认定委托理财合同无效，当然，金融监管机构可以据此要求信托公司依法承担相应的行政责任。理想的状态应当是，行政的归行政，司法的归司法。
但是，另一方面，信托公司委托理财同样存在上述金融风险，特别是目前信托公司的经营管理还不够规范，行业自律还不健全，一些信托公司习惯于钻政策的空子，打擦边球，以致信托公司常常被看成是“坏孩子”；而且，正在制定的行政法规《信托公司管理条例》拟纳入这一规定，因此，信托公司的理财业务包含的保底条款，一般也应当认定为无效。
有一种比较流行的看法认为，信托法禁止受托人保本。这是对信托法的误解，委托理财合同的保底条款并不违反我国信托法的相关规定。我国《信托法》第34条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”这一规定明确了信托关系内部受托人对受益人的有限责任，即只要受托人按照信托文件和信托法管理、处分信托财产，处理信托事务，恪尽职守，履行了诚实、信用、谨慎有效管理的义务，没有过失和疏忽，那么，不论信托财产最终发生什么变化，例如，信托财产的增减、灭失，尽职尽责的受托人都只以信托财产为限向受益人支付信托利益，无需以固有财产履行义务。这一规定的目的，主要是保护依法正当履行职责的受托人，使其不因担任受托人而导致固有财产遭受损失。有人进一步将这一规定引申为“受托人不得向受益人承诺保本”，这显然是一种误解。
受益人承担信托财产管理后果的前提是，受托人必须依法履行职责，不存在疏忽或者过错。信托法并不禁止受托人以固有财产向受益人履行义务。实际上，受托人管理、处分信托财产的过程中如有疏忽或者过失，给信托财产造成损失的，应当赔偿信托财产的损失，即以固有财产向受益人支付信托利益。信托公司等专业受托人承人之信、受人之托、代人理财，保证信托财产的本金不受损失应当是受托人不言而喻的基本职责；而且，通常情况下，只要受托人按照信托文件和相关法律规定管理、处分信托财产，就太不可能造成信托财产本金的损失，否则，信托公司作为理财专家代人理财，却将他人委托之财理没了，同时又不承担赔偿损失的责任，代人理财的信托制度何以长久存在？
实践中，信托公司如果未能保护信托财产本金的安全，通常都是因为信托公司履行职责存在疏忽或者过失，实际上，只有在受托人自身难以控制的特殊情况下，或者信托文件另有约定时，受托人才可能被免除赔偿的责任。近年来，我国金融业界要求信托公司打破“刚性兑付”的呼声一直很高，但是信托公司却一直千方百计地努力维持刚性兑付，而不是要求依据《信托法》第34条履行义务，就是现实的写照，因为刚性兑付既像一片遮羞布掩盖着信托公司未能尽职尽责履行义务的现实状况，又像一块广告牌展现出信托公司的良好信誉。
事实上，禁止保底条款主要是一种金融政策选择。在二十世纪三十年代日本信托业发展初期，社会公众对信托缺乏了解和信任，信托经营机构信誉不高，为了吸引社会公众将资金委托给信托经营机构，促进信托业发展，发挥信托的中长期金融功能，日本的《信托业法》、《贷款信托法》等法律，允许信托经营机构对部分金融信托作出保本和保证最低收益率（通常略高于银行存款利率）的承诺。这些规定有力地促进了日本贷款信托的发展，对于信托业和中长期金融的发展发挥了积极作用，但同时，信托经营机构履行保底承诺也背上了沉重的经济负担，使不少信托经营机构陷入债务危机，导致一些规模较大的信托经营机构先后倒闭。
目前，日本信托经营机构的贷款信托可以承诺保本，其安全性很高，与银行存款差别不大；一般的金钱信托，除委托人指定信托财产用途的以外，受托人也可以承诺保底。日本《信托业法》第9条规定，信托公司对于无特别运用方法的金钱信托发生资本的损失或未达到预期利益时，可订立弥补或补足的合同。[19]实际上，所有的贷款信托都附有补偿全部本金的特殊约定。[20]
需要指出，我国相关法律、行政法规和规章禁止委托理财合同作出保底承诺都有明确的对象，只是禁止特定的金融机构保底，目的主要是防范金融风险，维护金融稳定，并未一般性地予以禁止。实践中，有些法院已经承认某些保底条款的效力。例如，《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第2条第2项规定，对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司以外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。
而且，商业银行的保本理财近年也有很大发展。中国银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第24条规定，商业银行的收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。因此，只要保证收益率不高于同期银行存款利率，商业银行保证收益的理财计划就是有效的。即银行可以承诺保证理财本金不受损失并保证不超过银行利息的收益。事实上，近年来各银行普遍开展保本并保证最低收益型（收益率不高于同期银行存款利率）委托理财业务。对于这类委托理财的保底条款，应当认定有效。
3.受托人是其他经营机构的，可以认定保底条款无效。
其他经营机构担任受托人开展理财活动，可以区分两种情况：
一种情况是，经营机构作为营业活动，向不特定社会公众从事受托理财的，面临的金融风险同样很大，基于上述相同的理由，可以认定其委托理财协议的保底条款无效；
另一种情况是，经营机构不是作为营业活动，不面向不特定社会公众，只是代特定的委托人理财的，其委托理财的保底条款，潜在的金融风险不大，造成的社会影响有限，对金融稳定的潜在冲击不大，一般应当认定有效。
4.受托人是普通自然人的，一般应当认定保底条款有效。
自然人之间委托理财约定保底的，只要保底条款是双方自愿达成的，原则上应当承认保底条款有效，双方应当按照保底条款的约定履行合同。因为保底条款是双方协商一致达成的，反映双方的自主意愿，双方都应当遵守，至于理财的结果可能存在难以保本的风险，应当如约由受托人承担。通常，这种风险也伴随着受托人对超额收益的高比例分享，承担风险的同时伴随着高收益的可能，应当说是公平的。而且，这种风险只涉及双方当事人，不会影响社会公众。况且，保底条款是否公平，双方当事人通常都是最好的判断者，因为每个人都是自身利益的最佳判断者和维护者，只有在特殊情况下，才需要由法院作出判断。对此，有法官明确指出，认定保底条款有效，直接的法律依据似乎更为充分，因为我国有关法律、规章只是禁止特定的金融机构受托人承诺获利保底，除此之外的委托理财合同包含的保底条款与现行法律法规的强制性规定并不抵触，依《合同法》第52条即可直接判定保底条款有效。[21]
虽然有司法判决认为，保底条款违背了金融市场的基本规律和交易规则，但它恰好是市场经济条件下不同市场主体自主选择达成的合作理财方式：甲方有资金却没有投资经验，希望分享投资的较高收益又不愿意损失本金；乙方没有资金但是具有一定的投资经验和技能，愿意在承担一定风险（保证投资本金）的情况下，通过运用甲方的资金进行投资，以期获得超额的收益分成，双方合作进行投资，如能获得较高收益，则是皆大欢喜的共赢结局；即使投资出现亏损，乙方咎取自由，自愿承担后果，甲方达到了保本的最低目标。这种合作关系类似于投资的有限合伙制，是不同投资者自愿进行的合作投资，是市场经济发展自然产生的结果，而且成为一种非常普遍的现象。
当然，即使承认保底条款的效力，也不意味着绝对地要求受托人履行保底承诺。目前，我国对于金融系统性风险的承担和分担尚无明确的法律规定，完全由受托人承担系统性风险，确实不太公平。因此，如果受托人在履行委托理财合同的过程中遭遇系统性金融风险，例如2015年6月我国股市的全面、持续大幅度下跌，结果出现了股票投资理财不能保本的结果，确系受托人难以避免，受托人本身没有疏忽或者过失的，法院应当酌情减轻受托人的责任，适当地减少赔偿损失的数额，由双方适当地分担系统性风险造成的损失。
而且，有些委托理财关系的双方当事人约定了非常特殊的条款，规避金融管制措施，法院可以根据案件的具体事实，否认当事人之间的委托理财关系，认定他们之间存在其他法律关系，并依法作出判决。
三、委托理财合同效力的认定
首先，审理委托理财纠纷应当确立尽量使委托理财合同有效的司法理念。现实生活中，大部分委托理财合同的双方当事人都按照约定履行了合同义务，各自取得合同项下利益，合同履行完毕，双方并无争议。
实际发生争议并且诉诸法院的委托理财纠纷大体可以归纳为三类：（1）受托人理财出现亏损，委托人不仅未能获得约定的收益，本金还遭受了损失，因此要求受托人赔偿损失；（2）受托人理财获得了一定收益，但双方对收益的分配产生争议；（3）双方在履行合同的过程中产生争议，难以按照约定履行合同，导致双方对理财结果如何处理（即如何分配收益或者分担损失）产生争议。
法院面对这些委托理财争议，不论认定理财合同有效还是无效，关键问题都在于，如何处理委托理财的结果对双方当事人是公平的？认定理财合同有效，可以进一步按照双方当事人履行合同过程中是否存在过错分清责任，更容易针对理财的结果作出公正的判决；相反，认定理财合同无效，使双方当事人恢复到签订合同前的境况，反而不利于根据当事人的过错作出公平的判决。对此，有法官指出，委托理财是委托人的闲置资金与受托人的专业技术及信息资源的有机结合，某种程度而言是金融创新的孵化器，需要监管但不能扼杀。[22]
而且，委托理财本是一种民商事法律关系，委托理财合同是双方当事人协商一致的结果，表达了双方的共同愿望。在不违反强行法的前提下，尊重当事人的意思自治是民法体系中的重要原则，商事纠纷中，法官对于当事人意思自治的介入程度比起传统民事纠纷要更少；特别是商事主体的决策可以视为在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择，司法权力应当减少出于“父受主义”的关怀而做出不必要的干预。[23]因此，按照意思自治原则，法院应当尽可能认定双方协商达成的委托理财合同有效。站在尊重当事人意思的立场，法官对于边界模糊的行为应当尽量肯定其效力，频繁地否定金融类理财合同的效力将极大地破坏行为主体的合理预期和社会自发形成的交易秩序。[24]因此，有法官明确指出，民商事案件中应当充分尊重当事人的契约自由，慎重认定合同效力，只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时，才能认定合同无效。[25]
具体来说，基于前述理由，认定委托理财合同的效力也应当按照受托人的不同区别对待：
1.受托人属于依法应当取得行政许可的金融机构。
已经取得行政许可的金融机构在其营业范围内开展的委托理财活动的，应当认定委托理财合同有效；未取得行政许可，或者超越经营范围的，应当认定委托理财合同无效；
2.受托人属于一般企业、事业单位等非金融机构。
只要委托理财活动属于其经营范围之内，一般就不应当轻易认定委托理财合同无效，因为现行法律、行政法规和规章只对银行、信托公司、证券经营机构、期货经营机构、基金管理公司等一些金融机构从事委托理财业务加以规范，相关金融监管部门也分别以特定的金融机构作为监管对象，并未扩展到其他非金融机构和一般企业。既然相关法律、行政法规并未禁止这些机构从事委托理财活动，而信托法又允许自然人、法人和依法成立的其他组织担任受托人，人民法院因此认定他们签订的委托理财合同无效，明显缺乏法律依据。至于这些机构违规以受托理财为业开展经营活动，首先应当由相应的金融监管机构依法查处，或者由法律、行政法规作出实体规范后，再由人民法院认定委托理财合同的效力为妥，因为法院在这种情况下就实体问题作出具有造法性质的判决，既非法院所长，亦不为我国司法制度所倡导。
3.受托人为普通自然人。
一般应当认定委托理财合同有效。自然人担任受托人通常都是亲朋好友之间的委托理财，是双方协商达成一致的互利行为（这里的“利”不仅体现为经济利益），只要受托人受托理财是偶发的行为，并非违规专门以受托理财为业，即使委托理财出现纠纷，也不会带来严重影响金融秩序和金融稳定的风险，而且自然人之间的委托理财大多是无偿的；是基于亲戚朋友之间的身份信赖关系而产生，有别于营利性企业的经营行为，即使有营利的目的，也过于分散，尚不致对金融市场产生不良影响。[26]因此，普通自然人之间的委托理财合同只要不违反民法通则、合同法的相关规定和其他法律、行政法规的效力性强制规定，一般应当认定有效。
4.非金融机构或者自然人接受不特定社会公众的委托理财。
特别是开展集合性受托投资管理活动的，应当认定其委托理财合同无效，因为这类活动实际上已经具有营业性质，其影响不限于双方当事人，而是可能带来极大的外部效应，可能给特定地区带来较大的金融稳定风险。
非金融机构或者自然人违规以受托理财为业或者借委托理财之名进行非法集资的行为，可依其他相关法律规范予以处理。
[1]正如有学者指出的，商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的实践者，在不违反强制性法律规范及社会公共利益的前提下，商事立法和商事裁判应当充分尊重商事主体的意思自治。见王建文、张莉莉：“商事信托的司法裁判：理念与规则”，载《中国信托法论坛（2014）》，法律出版社2015年版，第17页。
[2]吴庆宝主编：《权威点评最高法院民商法指导案例》，中国法制出版社2010年版，第99页。
[3]任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第11页。
[4]徐子良：“委托理财案件法律适用难点分析”，载《法律适用》2011年第1期。
[5]季奎明：“我国信托司法活动的实证研究”，载《中国商法年刊》（2012），法律出版社，2012年，第188～194页。
[6]该条款已被《信托公司管理办法》第7条第2款取代，但基本内容未变。
[7]有学者进一步将金融市场的理财行为（即委托人将自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为）看成狭义的委托理财。见宋林：“试论委托理财的法律性质”，载《甘肃联合大学学报（社会科学版）》2010年第3期。
[8]陈林：“委托理财法律性质辨析”，载《人民司法·应用》2009年第19期。
[9]徐子良：“委托理财案件法律适用难点辨析”，载《法律适用》2011年第1期；陈林：“委托理财法律性质辨析”，载《人民司法·应用》2009年第19期；宋林：“试论委托理财的法律性质”，载《甘肃联合大学学报（社会科学版）》2010年第3期。
[10]陈林：“委托理财法律性质辨析”，载《人民司法·应用》2009年第19期。
[11]戴俊勇：“委托理财合同纠纷的司法认定”，载《人民司法·案例》2009年第16期。
[12]兰颖：“自然人间委托理财合同保底条款的效力”，载《人民法院报》2011年2月16日，第7版。
[13]徐子良：“委托理财案件法律适用难点辨析”，载《法律适用》2011年第1期。
[14]韩天岚：“委托理财合同中保底条款的法律效力分析”，载《人民司法·案例》2009年第16期。
[15]韩光明：“个人委托理财的法律性质与效力”，载《人民司法·应用》2009年第1期。
[16]赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第172～173页。
[17]倪心田：“司法判决与金融创新——以法院裁判对金融合同条款的影响为例分析”，载《山东行政学院学报》2013年第3期。
[18]这是王涌教授在上海市法学会金融法研究会与上海对外经贸大学法学院联合举办的上海第六届信托法论坛上对本文发表评议意见时提出的。
[19]［日］三菱日联银行编著，张军建译：《信托法务与实务》，中国财政经济出版社2010年版，第76页。
[20]［日］三菱日联银行编著，张军建译：《信托法务与实务》，中国财政经济出版社2010年版，第238页。
[21]兰颖：“自然人间委托理财合同保底条款的效力”，载《人民法院报》2011年2月16日，第7版。
[22]徐子良：“委托理财案件法律适用难点辨析”，载《法律适用》2011年第1期，第7版。
[23]赖彩明：“商事审判与民事审判理念之比较”，载《人民法院报》2015年11月11日。
[24]吕宇、何琼：“金融类委托理财合同的形式和效力”，载《中国审判新闻月刊》2008年第8期。
[25]戴俊勇：“委托理财合同纠纷的司法认定”，载《人民司法·案例》2009年第16期。
[26]吕宇、何琼：“金融类委托理财合同的形式和效力”，载《中国审判新闻月刊》2008年第8期。