二十、保证人还款后有权向其他连带共同保证人追偿

关键词：连带共同保证，追偿，承担比例

问题提出：债权人在保证期间向部分连带责任保证人主张权利的效力是否及于其他连带责任保证人？

案件名称：云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案[16]。

审理法院：一审法院为云南省昆明市中级人民法院；二审法院为云南省高级人民法院。

法院观点：1.连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。2.如遇有的保证人无力承担自己应分担的份额时，由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。

案情简介

上诉人（原审原告）：云南英贸集团股份有限公司（以下简称英贸公司）

被上诉人（原审被告）：云南天元国际商务集团股份有限公司（以下简称天元公司）

1996年9月13日，京正公司通过签订借款合同，向环西建行借款1,000万元，借期一年。英贸公司和珑艺公司、烟草公司共同为该笔借款提供连带责任保证，天元公司单独为该笔借款提供连带责任保证。天元公司与环西建行于1996年8月16日签订的《保证合同》第四条约定：保证期间从本合同生效之日起，至借款合同履行期限届满之日后两年止。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限为届满之日。

后涉案借款展期一年，即到1998年9月12日为还款履行期限。借款到期后，京正公司仅支付了至1998年3月21日止的利息。环西建行起诉，要求京正公司偿还尚欠的借款本金和1998年3月22日以后至还清之日止的利息，以及环西建行为实现债权而产生的费用；并要求英贸公司、烟草公司履行连带保证责任。法院经审理，确认环西建行已在京正公司破产程序中以债权人身份受偿61.8万元，判决英贸公司、烟草公司清偿环西建行未受偿部分的借款本金938.2万元和相应的利息，以及环西建行为实现债权产生的费用。英贸公司已按判决承担了保证责任，共支付借款本息和其他费用计5,912,286元。英茂公司遂起诉天元公司，请求其承担三分之一的保证责任。

各方观点

上诉人(原审原告)英贸公司观点：1.保证合同法律关系与保证人之间的追偿法律关系是两个不同的法律关系。环西建行虽有权选择承担保证责任的保证人，但这种选择的效力，不能影响保证人内部的责任分担。根据《担保法司法解释》第二十条的规定，连带共同保证人之间的相互追偿，不是以保证人的保证期间为前提，而是以行使追偿权的保证人是否承担了全部保证责任为前提。作为债权人，环西建行无权免除某一连带共同保证人的保证责任；天元公司也不因在保证期间未被要求承担保证责任而可以不被追偿。英贸公司承担了保证责任后，有权在诉讼时效内向未承担保证责任的连带共同保证人行使追偿权。

2.在云南省高级人民法院关于环西建行诉京正公司、烟草公司和英贸公司借款合同纠纷案的生效民事判决书上，已经认定英贸公司在承担保证责任后，有权向其他连带共同保证人主张追偿权利。一审判决却驳回英贸公司的诉讼请求，显然错误。

3.由于保证合同未约定每个保证人的保证份额，根据《担保法》以及有关司法解释的规定，对京正公司向环西建行的借款1,000万元承担连带保证责任的共同保证人，一共有四家。珑艺公司现在下落不明，是客观事实。故珑艺公司应当承担的保证份额，要由现有的三个保证人来分担，应当各承担三分之一的保证责任。英贸公司履行了保证责任后，有权向未履行保证责任的天元公司追偿三分之一的保证份额。

被上诉人(原审被告)天元公司观点：1.天元公司确与环西建行签订过保证合同，但在合同约定的保证期间，环西建行未向被告主张过权利。根据法律规定，在这种情况下，天元公司承担的保证责任已免除。行使追偿权的法律前提，是被追偿人对债权人存在应当承担的保证责任。这个前提如果不存在，追偿权也就不存在。

2.天元公司对债权人环西建行承担的保证责任已依法免除，英贸公司对天元公司已没有追偿的权利。

3.珑艺公司也是本案所涉1,000万元借款的连带责任保证人之一。说珑艺公司下落不明，没有证据证实。即使英贸公司的追偿权成立，天元公司也只能向英贸公司承担全部保证责任的四分之一，而非三分之一。

4.一审认定保证期间应计算至经展期后最终履行期届满后的两年错误。

法院观点

云南省昆明市中级人民法院一审认为：

根据天元公司与环西建行签订的保证合同第四条的约定，展期是指还款履行期限的展期。该条文义应当解释为：双方约定的保证期间，截止于借款合同履行期限届满之日后的两年内。如果借款合同履行期限展期，则保证期间也相应展期至新的履行期限届满之日后的两年内。天元公司认为，如果借款合同展期，则保证期间只到展期后新的还款履行期限届满之日，这一解释不能成立；两份公证书，只能证明珑艺公司未按会议通知出席董事会暨股东会，不能证明该公司现在的经营状况和处境。

《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”在这里，法律明确规定已经承担保证责任的保证人，有权向承担连带责任的其他保证人追偿。《担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”天元公司的保证期间，是从保证合同生效之日起，至经展期后确定的还款最终履行期限届满之日(即1998年9月12日)开始计算的两年内止。一直到2000年9月12日，债权人环西建行均未要求天元公司承担保证责任，因此天元公司的保证责任已依法免除。

本案的争议焦点是：在连带共同保证中，当一些保证人的保证责任依法免除后。承担了连带责任的保证人还可否向其行使追偿权？最高人民法院在《担保法司法解释》第二十条明确规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”这说明，在债务履行期间届满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任何一个保证人承担全部保证责任，而被选择的任何一个保证人都有承担全部保证责任的义务。

这就意味着，债权人可以放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除这部分保证人的保证责任。在连带共同保证中，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，固然与债权人和保证人之间的保证合同法律关系分属于两个不同的法律关系，但是因追偿而产生的法律关系，必须建立在保证合同法律关系有效的基础上。当保证人的保证责任已免除，保证合同法律关系失效时，追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。天元公司的保证责任已依法免除，其对债权人已不承担保证责任，因此也就不应当被追偿，英贸公司不应再向天元公司主张行使追偿权。

本案双方当事人均分别为债务人京正公司提供了连带保证责任。连带保证责任，是保证人自愿对债务人的全部债务进行担保。当债务人不按期履行债务时，保证人应当对全部债务承担清偿责任。英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其设定保证时自愿担保的范围，故不存在不公平之说。综上所述，天元公司的抗辩理由成立，应予采纳。昆明市中级人民法院判决驳回英贸公司的诉讼请求。

云南省高级人民法院二审认为：

该案的争议焦点为：一、英茂公司对天元公司的保证追偿权是否成立。二、如果保证追偿权成立，追偿的份额应是多少。

一、关于保证追偿权是否成立的问题。天元公司与环西建行之间存在连带保证合同关系，以及天元公司的保证期间应当至主合同展期后所确定的最终履行期届满之日后的两年内，即至2000年9月12日止。这一事实已经由人民法院的生效民事判决书认定，本案应予认可。

天元公司认为，双方约定的保证期间应至“合同经展期后的届满之日”，这个观点不能成立。关于追偿权是否成立的问题。连带共同保证的保证人，虽然在以这种方式设定保证时就知道，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任。但是他更知道，一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任。虽然形式上可能先由自己清偿全部债务，但他可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。

因此，一审认为英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其自愿担保的范围，故不存在不公平之说，是认识错误。《担保法》第二十六条第二款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。在环西建行诉京正公司、烟草公司和英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英茂公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，认定英贸公司不能再向天元公司主张行使追偿权，是适用法律错误。

二、关于追偿份额如何确定的问题。《担保法司法解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的，平均分担。本案涉及的连带共同保证人，有烟草公司、珑艺公司和英贸公司以及天元公司四家。这四家连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。

鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司，目前虽无证据证明其下落不明，但寻找其到案承担保证责任，确实存在着实际困难。作为连带共同保证人，将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任，是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下，珑艺公司应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。所以，英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。

云南省高级人民法院判决撤销一审民事判决，改判英茂公司对天元公司的保证追偿权依法成立。天元公司应向英茂公司清偿其应承担的保证份额计1,970,762元。

法官点评

本案主要涉及两个问题：

第一，在连带共同保证中，债权人向其中一个保证人主张保证的效力如何。

首先，对连带保证人的认定问题。《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”故存在多数保证人时，不管是同时签订或是分别签订保证合同，只要未约定保证份额的，即应当认定为连带共同保证，受到关于连带共同保证相关法律条文的调整。

其次，债权人对一部分保证人主张权利的效力问题。根据《担保法》第十二条的规定，债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力，及于其他连带责任保证人。基于连带保证责任的整体性，债权人无需向全部保证人主张，否则债权人的选择权和连带保证责任的连带性几无意义。即向部分连带责任保证人主张权利应视为其向所有连带责任保证人主张权利。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”也是基于同一原则。但不少法院对此存在错误认识，或认为债权人未向其余保证人主张权利系放弃保证，或认为保证责任已经免除，然最高人民法院的不同判决对该问题的认识是一致的。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释〔2002〕37号)明确答复云南省高级人民法院：根据《担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

第二，已经承担保证责任的保证人行使追偿权的相关问题。

《担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”如何正确界定法律规定的保证人内部“应当承担的份额”？虽然《担保法司法解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”但尚有如下问题未予明确：

1.追偿权是否以履行债务使其他连带债务人免责部分超过其应当负担部分为限。肯定说观点认为只有当免责超过债务人负担部分时才发生追偿权的问题，否定说观点认为只要保证人承担了清偿责任即有权就其清偿的部分进行追偿。台湾学者郑健才认为：按连带债务内外效力兼重的精神，以肯定说为妥当。即清偿超过自己分担额时，其超过部分，即非为自己而清偿，而是为其他人清偿。必须有为其他债务人清偿的情形，才有向其他债务人求偿的可能。笔者亦赞同该观点，因为各连带保证人最终承担的保证份额都是确定的，保证人对其保证责任的范围应当有预期，也应当承担此风险，并无不公。而否定说则认为先履行给付义务的保证人不公平，也违背了连带债务人应当共同分担义务的本质。在立法例上，瑞士债务法采肯定说。

2.如遇有的保证人无力承担自己应分担的份额时应如何处理。对此问题，国外立法上一般规定由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失，云南省高院在处理本案时亦采取了相同的处理原则。