十六、破产企业与债权人签订破产和解协议减免债务的，并不免除其保证人的保证责任
关键词：破产，和解协议，保证责任，违约责任
问题提出：破产和解债务人的保证人代债务人清偿后是否享有追偿权？出让破产企业股权的原股东(同时系破产企业的保证人)以1元的价格转让该破产企业股权，能否向承诺为破产企业清偿全部债务的股权受让人追究违约责任？
案件名称：吴某等诉海天蓝宇科技有限公司股权转让纠纷案。
审理法院：一审法院为广东省深圳市中级人民法院，案号为(2010)深中法民二重字第2号；二审法院为广东省高级人民法院，案号为(2011)粤高法民二终字第28号。
法院观点：1.债权人依和解协议免除主债务的，保证责任并不在免除债务的范围内消灭。破产和解债务人的保证人代债务人清偿全部债务，保证人无权就其代偿部分向债务人追偿。2.公司原股东作为公司保证人向债权人清偿公司债务后，有权根据约定请求新股东承担违约责任。
案情简介
上诉人（原审被告）：海天蓝宇科技有限公司（以下简称海天蓝宇公司）
被上诉人（原审原告）：吴某、詹某、林某
吴某、詹某、林某系华之巨公司股东。2006年3月，债权人对华之巨公司向法院提起破产申请。2007年2月14日，吴某、詹某、林某与海天蓝宇公司签订一份《公司股权转让协议书》，约定由吴某、詹某、林某将所持有的华之巨公司股权作价1元转让给海天蓝宇公司；海天蓝宇公司有义务清偿华之巨公司全部债务，华之巨公司的一切权利义务与吴某、詹某、林某三人无关；海天蓝宇公司不按照协议约定向华之巨公司监管组支付债权人应得款项的，视为违约，股权转让方有权解除合同。后华之巨公司和全体债权人及担保人深圳市青春实业有限公司达成破产债权和解协议，约定由华之巨公司按照放弃利息后全体债权人债权总额的55%清偿给全体债权人，全体债权人同意放弃剩余45%的债权。
深圳市中小企业信用担保中心（以下简称中小企担保中心）于2004年9月为华之巨公司向交通银行深圳宝民支行申请1,000万元借款提供保证，詹某、吴某为上述借款向中小企担保中心提供连带责任反担保。借款期限届满后，中小企担保中心向交通银行深圳宝民支行履行了1,689,845.47元的保证责任。中小企担保中心据此作为华之巨公司的债权人之一，向华之巨公司破产监管组申报了债权。根据上述破产债权和解协议，中小企担保中心从华之巨公司破产案中受偿1,073,263.85元，扣除违约金和逾期担保费后，中小企担保中心实际从华之巨公司破产案中受偿本金677,164.07元。2007年8月14日，深圳市中级人民法院裁定终结华之巨公司破产程序。
2007年6月，中小企担保中心向法院起诉吴某、詹某，请求其承担反担保责任。2008年3月，吴某、詹某在该案执行阶段与中小企担保中心达成和解协议，先后五次共向中小企担保中心支付110万元，履行了保证责任。该款项系中小企担保中心依据上述破产债权和解协议减免的对华之巨公司的债务。
吴某、詹某、林某请求判令海天蓝宇公司赔偿因其违约行为给该三人造成的损失211万元（包括深圳市中小企业信用担保中心的债权本金110万元及利息约20万元，以及吕某的债权81万元）。
各方观点
上诉人(原审被告)海天蓝宇公司观点：吴某、詹某、林某以1元价格将一家负债累累、濒临破产的企业转让给海天蓝宇公司，经过海天蓝宇公司艰苦努力，由海天蓝宇公司承担了3,200余万元的巨额债务和破产程序所需的费用。在海天蓝宇公司的有效经营下华之巨公司重新焕发生机。吴某、詹某、林某的诉讼请求违反诚信原则和公平原则，应当予以驳回。
被上诉人(原审原告)吴某、詹某、林某观点：吴某、詹某、林某与海天蓝宇公司签订了一份《公司股权转让协议书》，约定吴某、詹某、林某将手中持有的深圳市华之巨科技有限公司(以下简称华之巨公司)共计58.571%股权转让予海天蓝宇公司，转让费1元，并约定海天蓝宇公司须为华之巨公司偿还债务54,942,230.34元，否则吴某、詹某、林某有权解除合同。签约后，吴某、詹某、林某依约协助办理了股权变更登记手续，但海天蓝宇公司没有履约，至今未完成代为偿付债务的义务。请求判令海天蓝宇公司赔偿因其违约行为给吴某、詹某、林某造成的损失。
法院观点
广东省深圳市中级人民法院一审认为：
海天蓝宇公司在履行股权转让协议的过程中，应根据《公司股权转让协议书》的约定，向华之巨公司的债权人清偿全部债务，以使华之巨公司的债权人不再向吴某、詹某、林某追偿。但海天蓝宇公司未按《公司股权转让协议书》的约定向华之巨公司的债权人清偿全部债务，而由华之巨公司在2007 年8月2日与全体债权人达成和解协议，华之巨公司按放弃利息后的债权总额(53,667,857.79元)的55%的清偿比例清偿给债权人，全体债权人放弃剩余45%的债权。《企业破产法》第一百零一条规定：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”在有保证人为债务人的债务提供保证的情形下，和解债权人有权依据上述法律规定向保证人追索债权人根据和解协议放弃的债权；而保证人向债权人清偿此部分债权后，由于此部分债权属于债权人已经放弃的债权，保证人不得再将此部分债权作为《企业破产法》第五十一条第一款规定的保证人已经代替债务人清偿的债权向债务人申报。吴某、詹某在向中小企担保中心承担保证责任后，不得向华之巨公司主张求偿权，该110万元款项属于吴某、詹某遭受的损失。由于海天蓝宇公司未按《公司股权转让协议书》约定向债权人清偿全部债务，构成对《公司股权转让协议书》的对方当事人吴某、詹某、林某的违约，并且海天蓝宇公司的违约行为与吴某、詹某的110万元损失之间存在直接的因果关系，故海天蓝宇公司应向吴某、詹某赔偿相应损失(即吴某、詹某向中小企担保中心支付的110万元及利息)。
据此判决：一、被告深圳市海天蓝宇科技有限公司应向原告吴某、詹某赔偿110万元及利息；二、驳回原告吴某、詹某、林某的其他诉讼请求。
广东省高级人民法院二审认为：
本案双方的诉争焦点在于海天蓝宇公司应否对吴某、詹某向中小企担保中心支付的110万元承担赔偿责任。本案中，吴某、詹某、林某与海天蓝宇公司签订的《公司股权转让协议书》是双方当事人真实的意思表示，合同内容也不违反我国法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应严格履行合同约定。后华之巨公司和全体债权人及担保人深圳市青春实业有限公司达成破产债权和解协议，债权人中小企担保中心依约放弃部分债权。依照《企业破产法》第一百零一条之规定，中小企担保中心有权就其免除的对华之巨公司的债权再向保证人吴某、詹某主张保证权利。吴某、詹某先后五次共向中小企担保中心支付110万元，履行了保证责任。该款项系中小企担保中心依据上述破产债权和解协议减免的对华之巨公司的债务，依照《企业破产法》第一百零六条之规定“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任”，即吴某、詹某不能依照《担保法》第三十一条之规定，向华之巨公司追偿该款项，否则无异于否定了上述破产债权和解协议的效力，也违反了《企业破产法》第一百零六条的规定。根据我国《破产法》挽救破产企业的立法目的，企业破产程序终结后，破产企业在破产程序启动前应当承担的债务均归于消灭。因此吴某、詹某已不能通过向华之巨公司行使追偿权的方式挽回上述110万元损失。
上述《公司股权转让协议书》签订后，海天蓝宇公司未向华之巨公司的债权人清偿全部债务，应认定为违约。该违约行为导致中小企担保中心作为华之巨公司的债权人之一，就其减免的对华之巨公司的债权向吴某、詹某主张保证责任，吴、詹向中小企担保中心支付上述110万元款项，履行了保证责任后已不能向华之巨公司追偿，产生了实际损失。反之，如海天蓝宇公司全面、适当地履行《公司股权转让协议书》，吴、詹二人则不会产生110万元损失。故海天蓝宇公司的违约行为与吴、詹产生110万元损失之间有直接的因果关系，依照《合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”海天蓝宇公司应向吴某、詹某承担110万元的赔偿责任，并从吴、詹向中小企担保中心支付该款项之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息至海天蓝宇公司付清110万元款项之日止。海天蓝宇公司上诉称，如果该公司违约，吴某、詹某可以行使合同解除权，而不能就上述110万元向该公司主张赔偿责任。根据双方的《股权转让协议书》的约定，如果海天蓝宇公司不按照约定向华之巨公司监管组支付债权人应得款项的，视为违约，吴某、詹某有权解除合同。但在海天蓝宇公司违约后，吴、詹未选择行使合同解除权，而是根据海天蓝宇公司违约造成其110万元损失的事实，依照《合同法》第一百零七条之规定，向海天蓝宇公司主张赔偿责任。这是吴、詹作为民事主体选择行使其民事权利的行为，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海天蓝宇公司上诉所称之理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
法官点评
本案虽系一起股权转让纠纷，但争议的实质是如何看待《企业破产法》上破产和解协议效力不及于保证人的规定与保证合同的附从性之间的冲突，以及出让破产企业股权的老股东(同时系破产企业保证人)能否向承诺为破产企业清偿全部债务的股权受让人追究违约责任两大问题。
一、破产和解制度与保证制度的冲突问题
（一）破产和解中债务免除协议对保证人的效力问题
附从性乃担保合同最根本的特性，学理和立法均对此予以肯定，视为担保法律体系建立之基础。此性质对保证合同当然适用。保证合同以主合同的存在或将来可能存在为前提，主合同债务变更时，保证债务一般随之变更；主债务消灭，保证债务一同归于消灭。对于颠覆担保权附从性规则的独立担保制度，立法和司法实务对其适用范围作出异常严格的限定，规定只能在国际商事交易中适用。与独立担保相似，《企业破产法》第一百零一条规定：和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。意即债权人依和解协议免除主债务的，保证责任并不在免除债务的范围内消灭，同样突破了担保权附从性的经典原则。实际上，破产和解协议效力不及于保证人，是破产立法上的普遍规定，如日本破产法、台湾地区破产法、澳门民诉法均对此有类似表述。《企业破产法》之所以作出破产和解协议效力不及于保证人的特别规定，主要基于下几方面的原因：
1.从破产和解制度的设立目的看，破产和解的价值功能在于减少债权人的损失、防止债务人破产，避免破产可能引起的消极效应，故允许债权人对债务人就债务延期清偿或减免达成让步条款，并规定自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。如果再允许破产和解协议减免债务的效力及于保证人，则会使有保证担保的债权人进一步丧失维护自身债权利益的保障，从而反对和解，使和解协议难以达成，不利于和解制度设立目的的实现。
2.破产和解协议首先须经债权人会议通过，如允许普通债权人议决破产和解协议，并产生减免保证人的清偿责任的效力，对有保证担保的债权人有失公平。
3.债权人设立保证之本意，就是为使保证人在债务人无力清偿，尤其是破产之时承担责任。债权人达成减免债务的和解协议实属“两权相害取其轻”不得已而为之，如因此减轻保证人的相应责任，与设立保证的宗旨相悖，债权人要求担保之目的无从实现。
《企业破产法》对破产和解协议对于保证人效力作出突破担保合同附从性原则的特别规定，且颁布实践晚于《担保法》，按照“特别法优于一般法”“后法优于前法”的法律适用规则，该规定应在本案中优先适用。
（二）破产和解债务人的保证人代债务人清偿后是否享有追偿权的问题
该问题在学界和司法实践中有较大争议。有意见认为，保证人在代债务人清偿后取得代位求偿权，但其行使须受和解协议的限制，即受减免债额与延期清偿的限制。因保证人取得的是代原和解债权的求偿权利，故原和解债权所受的限制也要由其承受。即保证人有权就其替债务人清偿的债权向债务人追偿，但要受和解协议清偿方案的约束；还有意见认为保证人有权就其所清偿的数额全额向债务人追偿。理由是基于公平原则，和解协议减免的债务不应由保证人承担。和解协议减免的债务只是在理论上债务人不负清偿责任而已，但仍是债务人的自然债务。保证人既为之清偿，当能求偿。
还有一种观点主张保证人无权就其替债务人清偿的债权向债务人追偿，也即本案判决所持观点。该观点认为债务依和解协议在清偿后已全部消灭，债权人向保证人请求的清偿，是独立于主债务之外的给付。由于主债务已消灭，保证人向债务人追偿已无法律上的原因。再者，若承认保证人的追偿权，使债务人事实上再次负担上业已免除的债务，破产和解的效果大打折扣，不利于债务人之整顿和复苏。因此保证人应承担履行保证责任后追偿权无法实现的风险，负担最终清偿责任。
笔者认为，就此争议，可以换一个思路进行考量。假设破产企业的保证人积极地依照保证合同履行了自己的保证责任，就自己所保证的债务，在被保证人被申请破产之前就向债权人进行了清偿，那么保证人代偿债务后取得对破产企业的代位追偿权，有权作为债权人之一就保证人所代偿的债务申报债权，在债权人会议通过和解协议后，作为债权人之一的保证人自然应受和解协议的约束，不得就依和解协议减免的债务向破产企业追索。在破产企业的保证人违反保证合同不积极履行保证责任，于破产程序终结之后才向债权人清偿债务的情况下，根据诚实信用、制裁违约行为的基本法律理念，在此违约情形下保证人所获得的利益不应超过其积极履行保证合同所获得的利益，也即保证人更加不得就依和解协议减免的债务向破产企业追索。
就本案而言，保证人中小企担保中心因履行保证义务而取得代位求偿权，成为华之巨公司的债权人，原股东吴某、詹某因提供反担保而成为中小企保证中心的保证人。中小企担保中心与其他债权人一起与华之巨公司达成破产债权和解协议，同意放弃45%的债权，但是其可以依照《企业破产法》第一百零一条的规定请求吴、詹两人对减免的债权承担保证责任，同时两人清偿后不得再向债务人行使追偿权。
二、股权受让方是否违约的问题
根据前述，华之巨公司通过达成破产和解协议减免债务，并由股权受让方海天蓝宇公司“按照协议约定向监管组支付债权人应得款项”，从而“清偿了华之巨公司的全部债务”。原股东却因法律对破产和解协议效力的特别规定不能免责，须对公司债权人就减免债务承担保证责任且无法追偿。海天蓝宇公司的行为是否构成违约、原股东能否追究其违约责任，需对《公司股权转让协议书》的合同条款进行解释和分析。
《公司股权转让协议书》第四条约定：甲方(海天蓝宇公司)以收购方式取得乙方(吴、詹、林三人)股权后，享有并承担乙方作为股东的一切权利义务。同时协议签订之日起，甲方有义务清偿华之巨公司全部债务，华之巨公司的一切权利义务与乙方无关。第六条约定：甲方不按照协议约定向监管组支付债权人应得款项的，视为违约，乙方有权解除合同。本案的特殊之处在于《公司股权转让协议书》中股权让与人具有双重身份，其既是标的公司的股东，同时也是公司债务的保证人。作为股东，其对公司债务在出资范围内承担有限责任，无论公司债务最终是否消灭，在不存在公司人格否定的前提下，股东本就无需承担任何清偿责任，故上述约定对于股东而言并无意义。但是作为公司债务的保证人，被保证的债务是否全部清偿关系巨大，只有债务得到完全清偿，保证人才能从保证责任中解脱。因此《公司股权转让协议书》约定由股权受让方“清偿全部债务”的根本目的是为了实现原股东作为保证人不再承担保证责任的法律效果，此亦原股东同意以一元钱的低价转让股权的原因所在(因此本案不存在对待给付不等值的问题)。
因此，虽然海天蓝宇公司利用合法的破产和解程序消灭了华之巨公司与债权人之间的债务，从表面上看满足了《公司股权转让协议书》的要求，但实际上其法律效果仅仅使公司免责。基于《企业破产法》的特别规定，保证人仍需承担保证责任，且因无法向债务人追偿形成实际损失，故海天蓝宇公司没有完全履行合同义务，股权转让人(保证人)有权就此损失向其主张违约责任。