网络存储空间服务提供商“合理注意义务”及采取预防侵权技术措施妥当性的判断——以韩寒诉百度文库案判决为切入点[1]
2012年9月17日，广受关注的韩寒等知名作家诉百度文库侵犯著作权案一审宣判。海淀法院一审判决支持了韩寒等七案赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求，驳回了韩瑷莲七案的全部诉讼请求。对韩寒等提出的关闭百度文库、赔礼道歉等诉讼请求未予支持。宣判后，双方均未上诉，判决发生法律效力，体现了当事人对法院判决的认可。这批案件中，法院根据涉案情节分析论证了百度公司对百度文库中存在网友上传的相关文档是否因“应知”而承担侵权责任的问题。此批案件审理前后，引发了有关“避风港”原则、网络存储空间服务商“注意义务”、“有效的预防侵权技术措施”等方面的激烈争论，专家学者纷纷发表意见，或力挺百度公司，认为其行为符合“避风港”原则，已采取合理技术措施防止侵权发生，不承担侵权责任；或站在作家一边谴责百度公司滥用“避风港”原则，表示根据“红旗规则”，百度公司行为构成侵权，指责“避风港”原则在中国严重水土不服，广受质疑。[2]法院判决根据具体案情分析了百度公司在不同情况下变动的注意义务，对百度公司是否存在“应知”的主观状态作出判定，从而得出不同结论。宣判后，有人评论判决是对“避风港”原则的突破，具有示范效应和聚合效应。[3]笔者认为，从判决前后文分析，法官并无意突破“避风港”原则而行“法官造法”，仍坚持从《侵权责任法》第36条第3款“知道”《信息网络传播权保护条例》第22条第3项“有合理的理由应当知道”的语义解释角度来分析问题，结合具体案情考察百度公司在“此时此地”是否尽到了合理注意义务、是否存在过错。判决中多次提到了“注意义务”概念，并提出判断网络存储空间服务商采取的预防侵权技术措施是否合理的“最大善意原则”，有关论述可圈可点，但相关问题仍值得深入研究。笔者试从“注意义务”入手，探讨判决中与之相关的法律问题。
一、“注意义务”与《侵权责任法》第36条“知道”的理解
注意义务，是指行为人为避免造成损害而加以合理注意，谨慎小心行为而不使自己的行为（作为或不作为）给他人造成损害的义务。过错是网络服务提供商承担侵权责任的基础，包括故意和过失。在民法上，判断行为人是否存在过失的标准是其“是否达到了应当达到的注意义务”。注意义务的内容包括注意义务的确立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依据社会必要交易秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面上研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免。[4]根据义务主体承担注意义务的标准，注意义务可分为善良管理人的注意义务、同一的注意义务和普通人的注意义务。善良管理人的注意义务是具有一般知识、经验的人处理事务时所采用的注意标准；同一的注意义务是行为人必须尽到与处理自己事务相同的注意；普通人的注意义务是一般人应具有的起码注意。违反善良管理人的注意义务构成抽象轻过失，违反同一的注意义务构成具体轻过失，违反疏忽之人的注意义务构成重大过失。[5]
注意义务理论认为，过错并非人内心可非难的心理状态，而是行为人违反了某种行为标准，由违反行为标准的客观情况推导出当事人的主观过失。其虽诞生于英美法系国家，但在罗马法中就曾以“善良家父”作为判断行为人有无过失的标准，其中即包含了注意义务的精神。随着现代侵权法上过失判断标准的日益客观化，注意义务概念和判断基准问题日益受到人们的重视。英美法系国家就判断注意义务的产生渊源形成了近邻性理论、可预见性理论、信赖理论、责任自愿承担理论等学说，《侵权法重述——纲要》更是在确定“合理人”标准的同时，划分正常人、儿童、心智残障人、处于紧急状态的人等各类群体和具体状态下的标准，建立起了过失标准体系；而大陆法系国家则在批判借鉴的过程中发展出“理性人标准”模型，并根据当事人的特殊情况和事件背景对此进行修正，使得大陆法系和英美法系之间对注意义务的判断出现融合和统一的趋势。
注意义务的判断标准是变动多元的，对他人权益负有一般义务的人，应尽到诚信善意之人的注意义务；对他人权益负有特别义务的人，应尽到法律、法规、操作规程等要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业、经验、年龄上的要求。[6]司法实践中，法官需要根据诉讼中的具体情形来认定注意义务的存在以及设置宽严不同的注意标准调节过失的成立，以适应保障行为人行为自由与受害人权益的平衡。[7]而对具体个案中行为人注意义务的界定，常常需要法官基于生活经验的提炼和总结来假定“一般理性人”或“行业标准人”的模型，或者通过“将心比心”来进行“设身处地”地换位思考，从而不可避免地体现法官的主观价值判断。
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这里的“知道”应如何理解？是仅指“明知”，还是包括“明知”加“应知”，抑或“明知”加“推定知道”？这是目前在学术界和司法实践中存在较大争议的问题。虽然学术界对此的意见不尽统一[8]，但全国人大常委会法工委的权威解释认为“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态[9]，最高人民法院也持这种观点[10]。对于“知道”的含义，参与立法的诸多学者与部门之间存在较大分歧，凸显了一个现象：立法过程交织着不同主张和观点的争论和妥协，法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过。对于一个立法特别是一个马拉松式的立法来讲，也许最后最关键的是通过法律解释去处理，弄清楚立法者的意图可能并不是很重要。[11]笔者认为，以上不同理解的存在，导致实践中法官只能发挥主观能动性，在法律框架内依据其对法条的“原意理解”“文本理解”和司法价值观进行法律适用，以求妥善处理矛盾冲突，实现利益平衡。
考察韩寒诉百度文库系列案件的判决书，其中多处使用了“应知”“有合理理由应当知道”字样，而引用的法律依据包括《侵权责任法》第36条以及《信息网络传播权保护条例》第22条，可知法官采用的是“知道”包括“应知”的观点，并将“有理由应当知道”与“应知”在同等意义上使用，进而考察百度公司是否尽到“合理注意义务”。
二、影响网络存储空间服务提供商注意义务的相关因素
根据法律规定，网络存储空间服务提供商并不负有主动审核的义务，但如其消极不作为而使得侵权后果扩大，也会承担帮助侵权的责任。故“为应对不作为侵权责任扩大的需要而产生的注意义务”可成为网络存储服务提供商侵权过失的判断标准。按照《侵权责任法》第36条第2款、第3款的规定，“通知—删除规则”并非认定网络平台服务提供商主观过错的唯一标准，如用户上传的侵权作品已像一面鲜艳的红旗一样在迎风飘扬，网络服务商按照理性人标准应当知道，则不应视而不见；如其无动于衷，不主动负起检测、删除等义务，则应判断其存在过错，无法进入免责的“避风港”，此即所谓“红旗规则”。但从技术中立原则出发，网络服务提供商的注意义务不是无限的，其仅负有合理的注意义务。对其注意义务标准的判断，应适用“善良管理人”之注意义务标准，即要求网络服务提供商以理性的、谨慎的管理者身份来对待用户所做出的各种行为和发布的各种信息。在判定网络服务商是否知道“红旗”存在时，网络服务商主观上是否知晓有侵权嫌疑的事实或情况起着决定性的作用，但在判断哪些事实或情况构成“红旗”时，即在相同或相似的情况下，某侵权行为对一个理性人来说是否是明显的，应当适用客观标准。[12]百度公司为用户提供了“百度文库”这一网络存储空间服务平台，从而导致版权人作品有被非法上传的危险，属于“先危险行为”引发注意义务的范畴，对由此导致的危险，负有合理限度内的防止他人侵害的注意义务。因此，百度文库案件中法官的基本思路是，如作为网络存储空间服务商的百度公司未尽到合理注意义务，则应认定其具有过错，不能适用“避风港”规则免除责任。百度公司在接到权利人通知后，删除了侵权文档，故不存在明知而未尽到善良管理人的注意义务或同一的注意义务的情况，但其是否尽到了对作品侵权可能性予以预见和避免的注意义务，值得研究。
按照学者通说，对“应知”的判断“需持一个谨慎的态度，建立严格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性非常明显，一般理性人即可识别……”[13]相比影视作品而言，文字作品存在难以通过上传完整作品的行为而认定侵权、难以通过作品的名称对侵权作品准确定位、难以通过网络服务商提供网络服务判断其具有侵权的主观意图三个难题[14]，因此法官对提供文字作品存储空间的网络服务提供商“应知”的认定更为谨慎。此批案件中，法院认为百度公司是否有合理理由应当知道百度文库中的某文档侵权，还是只能消极等待权利人通知后再采取屏蔽、删除等措施制止侵权，不能一概而论，需要分析个案因素，结合百度文库的客观现状、作者及作品的知名度、作者与百度公司就百度文库引发纠纷的接洽情况及百度公司对侵权行为的预见水平和实际控制能力等因素综合考虑。[15]法官至少从以下几方面论证了百度公司应承担“变动的”合理注意义务：
1.行业地位决定的注意义务变动。注意义务的判断基准分为主观说、客观说、折中说等学说。客观说认为注意义务的确定应以一般人的注意能力或结果预见可能性作为标准；主观说认为注意义务的判断取决于行为人的个人能力或者个人注意能力；折中说用一般人能力作为判断一般人及低于一般人能力者的注意义务标准，坚持客观说的立法，但对那些超出一般人能力的个体采取主观说，根据其个体能力作为注意义务的判断标准。[16]此案判决凸显了法官对作为网络行业老大的百度公司应尽到更高的、与其身份相符的注意义务的要求。法院认为，百度文库拥有数千万份分享文档且文档数量时刻增加，不仅关系这些文档著作权人的切身利益，而且影响社会公众对文化资源的获取和使用，不可回避其在文化资源传播、著作权人权利保护与社会公众利益维护中的社会责任。[17]有人主张，依其特殊能力给予作为行业领军企业的百度公司以更高谨慎注意义务和与之相对的更多成本付出，更多是一种道德上的要求，不宜作为民法上是否具有侵权违法性和过错的判断标准，判决有“杀富济贫”之嫌。笔者认为，注意能力高者，其义务的范围更广，注意能力低者，注意义务的范围更窄，这是由社会的期待和信赖所决定的，具有基于社会土壤的合理性。违背同样的注意义务，注意义务越高则其责任愈大，因为能力越高者越容易预见，而能力越低者要付出更大的注意努力才能预见，即所谓“能力越大，注意义务越高，责任越大”。百度公司作为行业领军企业，其员工也是业内精英，长期从事信息存储服务行业，应当知晓百度文库中绝大多数文学作品是侵权上传的，具有专业的更高注意能力和预见水平，应而也更会认识到采取合理预防措施的重要性。《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》也认为，判断网络信息存储空间服务商等“是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况”。
2.特殊在前情况引发的注意义务变动。韩寒曾作为作家代表之一发布《中国作家声讨百度书》，并多次就百度文库问题与百度公司协商谈判，此事受到社会广泛关注。在此情况下，法院认为百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务，应采取其预见水平和能力范围内的措施制止侵权。[18]而在未参与该事件的韩瑷莲案件中，法院认为无证据证明之前韩瑷莲曾向百度公司发出通知或通过相关途径就百度文库中存在侵权作品的情况告知过百度公司，使得百度公司在接到侵权通知之前对韩瑷莲的作品引起关注[19]，百度公司因此并不负有更高注意义务。正是这种建立在事件前因后果基础上的背景考察，奠定了合议庭在“此时此地”情况下对百度公司注意义务标准的确定。
3.作者、作品知名度引发的较高注意义务。法院认为，鉴于韩寒及相关作品的知名度，百度公司对百度文库中的涉案作品负有较高注意义务。[20]可见，如果网络服务商对于一般文档应尽到一般人的注意义务的话，那么对与知名度很高的作者和作品同名或名称高度相似的文档，网络存储空间服务商应尽到的注意义务应达到“善良管理人”的程度。按照2012年公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条的精神，互联网企业对于热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品，有义务提高其注意力。
4.商业模式引发的“概括性注意义务”。发达国家近期的司法实践表明，网络服务提供商设计商业模式时是否存在引诱或帮助侵权的故意或过失的“概括性的过错”正在替代针对具体侵权作品的“明知或应知”成为认定其“间接侵权”的关键。[21]目前，百度文库的商业模式广受批评。法院认为，百度公司一方面在百度文库多页面鼓励用户上传文档，并对所上传文档的格式、大小、数量等作相当宽松之要求；另一方面强调应适用“通知—删除规则”，并将反盗版工作主要寄托于网民自觉性和尚不完善的技术措施，一定程度上造成百度文库“文学分类”等栏目一度成为侵权“重灾区”，未能实现在文库资源丰富程度与制止侵权方面基本同步。对因显而易见因素应当知道的侵权文档，百度公司除履行针对一般侵权文档的注意义务外，还需充分发挥主动性履行更高的注意义务。[22]法院之所以这样裁判，很大程度上是考虑了百度文库的商业模式，即百度文库的商业模式是建立在大规模地利用侵权内容实现广告等方面的间接获利基础上的。虽然，法院认为百度公司从合作伙伴处获得经济利益不能当然推断出百度公司专门利用相关文档获得经济利益，但也认识到百度文库文档的丰富程度会产生吸引广告等潜在利益，而商人从来是“无利不起早”的。目前，很多公司都在探索新的版权合作模式和商业模式，虽然百度公司与相关出版单位合作推出了“正版专区”，但仍希望保持用户可以上传共享的模式，只是提出了用户付费阅读和广告分成等运营方式，并寄希望通过技术过滤的手段来规避法律风险。这种商业模式会带来侵犯著作权的巨大隐患，也是法院从严把握“避风港”原则适用的主要动因，充分体现了法官对网络服务提供商承担的注意义务应与其具体服务可能带来的侵权风险相对应的思考。
三、人工审核及注意义务判断
我国目前并无要求信息存储空间服务提供商对用户上传内容的著作权状况进行审查的法律规定，一般认为信息存储空间服务提供商并不具有事先主动审查、监控的义务，事后也没有积极搜索侵权行为事实和情形的一般性义务。因此，法院认为人工审核清理侵权文档的行为属于百度公司在特殊时期自愿采用的措施，并非法律要求其作为信息存储空间服务提供者为制止侵权应惯常采用的措施。[23]然而，如果网络服务公司出于舆论压力等考虑而自愿在特定时期采取人工审核方式，但仍有侵权文档未被删除，是否构成“应知”而不作为的过错，导致法官因此将其排除在“避风港”之外？
判决书认为，相关文档上传时间早于百度公司人工审核开展时间，基本全文使用原作，字数、页数很多。百度公司既然作出了短时间内人工清理侵权文档的承诺，就应以诚实信用的负责任态度切实兑现承诺。百度公司对因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档，未采取相应措施，存在过错。[24]可见，法官认为如果网络存储空间服务提供商进行了主动人工审核，却发生明显缺漏，可认定其存在过失。但这样一来，是否网络服务提供者越是有能力控制网络内容，越是采取法律规定以外的行动加以控制来预防侵权，越容易被排斥在“避风港”之外？美国国会关于《千禧年数字版权法》的报告曾指出：“法律的意图不是不鼓励服务提供商对侵权材料的监控，法院也不应该因为服务提供者从事了监控项目，而判定其丧失基于第512条限制责任的资格”[25]；2001年的美国ebay案中法院也指出，立法本意不可能是阻却网络服务提供者采取预防侵权的管理服务的措施，网络服务提供者即便采取了有关的管理措施，也不会令其丧失进入“避风港”的机会。[26]因此，被告自愿地采取有限的措施管理其系统、清理明显侵权的内容，不应反而因此受到惩罚。立法者的本意不可能是有意让按照“避风港”的要求行事的网络服务提供者为此丧失进入“避风港”的机会的。我国法院的处理结果无疑与美国的做法不同。我国法院的这种做法是否合理？是否会导致网络存储空间服务商陷入“第22条军规”式的两难窘境？
笔者认为，法院依照百度公司的人工审核承诺作出是否尽到注意义务的判断是合理的。英美法系学者曾以“责任自愿承担理论”来解释注意义务的产生渊源。按照该理论，如果被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或义务，则被告就应承担相应注意义务。这有些类似于民法上的无因管理行为，如果行为人不履行其自愿承担的义务，则要承担相应法律责任。在网络服务提供商自愿承担义务的场合，其注意义务是非常明显的，相当于其自愿承担了充当审核人们信息来源是否合法的法官的“准司法”职责。在人工审核的情况下，需要由网络服务提供商的员工来判断文档内容是否构成侵权，这就使得某个文档是否被过滤或删除，直接取决于其员工的认知水平和判断能力。而网络存储空间服务商的员工能否发现侵权事实并及时进行适当处理，则取决于职业要求、同行业的理性人在相同情况下应达到的注意义务等因素。[27]考察此案发生的背景，百度公司既然作出承诺并作为公关策略广为宣传，势必会加强对员工的培训和要求，而基于对其员工素质较高的考虑，在进行人工审核时对文档名称包含“韩寒作品”字样、基本全文适用原作、字数和页数很多的文档，应该是只要稍微负责任地进行人工审核就能够注意到的。如百度公司的员工未尽到合理注意义务而未及时删除，则百度公司因未尽到基于先前承诺行为发生的合理注意义务，应承担替代责任。
四、预防侵权的技术措施与注意义务判断
本案中，法院对百度公司侵权与否的认定虽形式上采用了“应知”的解释工具，实际思考更多的还是合理技术措施的采取和妥当性判断问题，即网络存储空间服务提供商未采取合理限度内的技术措施与“过失”之间的关系。过失是“行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是非法律的意义讲，‘过失’这个词总是和没有做应该做的事情发生着本质的联系”。[28]那么，合理技术措施的采取与“避风港”原则的适用之间是什么关系？
（一）域外法的考察
在美国法中，“避风港”原则的适用前提之一是采纳标准技术措施保护版权作品。标准技术措施是指著作权人所采取的保护作品的技术措施，它以开放、公平、自愿、多产业标准的方式，由权利人和服务提供者之间一致同意所开发出来，且能够为任何人以合理、非歧视性条件所获得，并不会构成服务提供者的实质性成本或成为其系统或网络的实质性负担。[29]美国《千禧年数字版权法》还规定，在这种技术保护措施出现之前，网络服务提供商不承担监控其所提供的服务与积极发现侵权行为的义务。[30]欧盟电子商务指令也规定，应当鼓励信息社会中不同的利益团体在自愿的前提下开发出识别和保护版权的技术措施。[31]韩国在最近一次的著作权法修订中明确规定，主要提供使得用户使用计算机互相传输作品的在线服务商应当根据权利人的要求采取必要措施，如屏蔽措施，阻止对作品的非法传播，其中包括信息存储空间服务。[32]可见，随着网络环境对版权保护带来的冲击越来越大，要求采取技术措施防范侵权发生成为越来越多国家的立法选择。但从世界领域来看，目前尚无能协调各方利益的标准技术过滤措施产生。
目前，网络服务商多采取设置侵权提示、投诉举报通道等方式来预防侵权发生，但以上声明、提示完全靠网络用户自觉自愿地配合，并没有强制约束力。“通知—删除”虽是最常用的处理方式，但毕竟是事后的处理方式，效果非常有限，也存在被网络存储空间服务提供商滥用的极大可能。人工审核虽可一时发挥作用，但成本过高，绝非长久之计。相比之下，以技术措施来预防侵权发生则是更长久有效的“治本之策”，可在侵权文档上传前发挥作用，限制侵权作品的上传，还可通过反查功能实现事后处理，及时删除侵权文档、控制侵权文档的传播，是一种成本较低的主动预防机制。笔者认为，“解铃还须系铃人”，网络技术产生的问题很大程度上只有依靠技术手段才能有效解决，故通过设计和开发技术措施来过滤和防止侵权作品的上传应是文库类存储空间今后的发展方向。在权利人和舆论的压力下，网络服务商已开始试水采取技术措施预防侵权行为发生，如基于著作权人的强烈要求，谷歌公司宣布2012年8月开始改变以往排名方式，使得“移除版权通知”多的网站排名“降级”靠后，帮助用户查找内容的合法来源，以此达到保护著作权人权利的目的。[33]
司法界也开始对版权人要求采取技术措施防范侵权发生的呼声予以回应。美国法院在MGM Studios，Inc.v.Grokster案件中，认为服务提供商没有采用过滤措施或其他措施来减少侵权活动，这种证据强化了被告为其用户侵权提供便利的主观意图。[34]而日、韩等国家也有判决明确将“采取必要的技术措施防范侵犯著作权行为发生”作为网络服务商适用“避风港”原则的前提条件。我国司法实践中，权利人要求网络服务商在未采取合理措施（如技术过滤或终止重复侵权用户服务等）以防止侵权作品重复上传时应承担责任的呼声也越来越高。此批案件中，虽然法官考虑到我国现有的《著作权法》《信息网络专播权保护条例》以及《侵权责任法》并未明确将采取必要技术措施作为“避风港”原则的适用前提，如从此处入手论述可能会被指责“法官造法”，故转而运用“应知”的解释工具来完成法律适用，但从判决书的行文，我们仍可看到法官对采取必要技术措施与适用“避风港”原则关系较为隐晦的探讨。
（二）百度文库DNA文档识别系统的妥当性分析
为清除和防止用户上传侵权作品、实现源头控制，百度公司开发了“百度文库DNA文档识别系统”，号称国内文档分享平台领域中的首创技术，并已申请专利。该系统的运行分为三期：1.试运行阶段，题目相似的反盗版技术。通过综合计算题目相似的技术方式，当两个标题相似度不小于80％从而认定二者非常相似时，系统自动删除涉嫌侵权的文档，应用于上传阶段的前端版权引导、相似题目的审查以及正版资源录入时的反查工作。2.一期阶段，基于正文（段落）比对的反盗版技术。采用“标题比对+正文比对”的原理，通过将相关文档与正版资源库中的文章对比，基于文档“判重”规则加以比对识别，实现以文档为单位的匹配，从而实现上传拦截、反查功能。3.二期阶段，基于正文（句子）比对的反盗版技术。采用与一期相同的“判重”原理，但使用了句子级别的“判重”算法，实现上传阶段的盗版拦截和历史文档的反查删除。与一期相比，可实现识别并删除段落被打乱的盗版文档的功能。截至2012年8月，百度公司通过与版权方合作，正版资源库已涵盖国内外2839位知名作家、300余万部正版资源作品。
此批案件中，法院一方面对百度公司采取的措施予以肯定，认为这体现了百度公司为制止百度文库侵犯著作权问题付出的努力，另一方面认为，既然百度公司采用反盗版系统来制止侵权，就应对该系统正常运行的需求进行必要准备。考虑到其2011年3月就已认识到正版资源库中正版作品的来源问题，其对反盗版系统的正常运行所做之准备应主要由其发挥主动性实现，而不能依赖权利人主动提供。对负有较高注意义务的侵权文档，其消极等待权利人提供正版作品或通知，未能确保其反盗版系统正常运行之功能，存在主观过错。[35]应该说，这里对百度公司“合理注意义务”标准和“应知”主观状态的判断，合议庭不是没有犹豫，也存在过不同意见。百度公司反盗版系统中供识别的书籍的来源是个大问题，由谁承担成本合适？百度公司已在积极采取法律规定以外的技术措施，但技术措施总有一个完善发展过程，开始未必完善，可能会有技术漏洞而无法完全实现其功能，法院对其提出超出美国“标准技术措施”要求的、会给其构成实质性成本或成为网站实质性负担的技术措施，是否会适得其反，使得处于观望状态的其他服务商更没有采取技术措施的动力？是否会妨碍技术进步？实事求是地说，此处合议庭有关“应知”的推导，从论证说理的角度而言，难谓充分透彻，其推导方式也超越了法院之前推导网络服务提供商“应知”状态的一般范围和方式，毋宁说是法官在潜意识中仍将合理技术措施的采取作为了判断百度公司“应知”过错的标准，认为由于百度文库提供专门用于网络用户自由上传文档的存储空间，而实践表明其中绝大部分是侵权文档，特别是文学板块成为了侵权的“重灾区”，百度公司提供存储空间供网友上传文档的行为造成侵权的概率是非常大的，同时其也通过广告等形式间接获利，在此情况下，让其负担更大的预防成本并不为过。
就正版比对文章的来源和成本负担问题，百度公司曾为此找过版权局等单位协调解决，但没有成功，作者拒绝提供，这样百度公司是否就应自行承担成本？虽法院认为，在韩寒等曾因故引发百度公司更高注意义务的知名作者所涉著名作品的情形下，百度公司应采取积极措施解决正版来源问题，而非让作者承担主动提供正版电子版的负担，但同时指出，因技术措施本身的缺陷而造成一些侵权行为无法及时被发现并被制止的情形是客观而难以避免的。若有证据显示百度公司充分尊重权利人的合法权益而采取相应措施，即使该措施在某阶段存在不完善之处，也可认定百度公司尽到了注意义务，[36]并在不存在权利人事先通知百度公司情况的案件中，认为没有证据显示当时文档存储空间服务行业存在有效的可制止类似侵权文档（文档名称与作者文学作品名称差距很大、文档内容与正版相比残缺不全、字数不多）的技术措施，百度公司接到侵权通知后及时删除侵权文档，不存在过错。[37]法院之所以选择这种灵活而富有弹性的中间道路进行裁判，一方面是为了敦促百度公司等网络服务商积极采取技术措施保护著作权人利益，另一方面也是考虑利益平衡，使得裁判结果不致给网络存储空间服务商施加过重的负担。不同的裁判结果凸显出过错的认定一直是个与公共政策密切相关的复杂问题，无论对于责任的追究或者豁免都是如此。[38]正如丹宁法官所言：“法官必须解决的实际上是有关公共政策的问题。所谓‘有注意义务’或者‘无注意义务’不过是限制或扩张过失侵权责任范围的一个简单解决方案。”[39]
此批案件生效后，法院还给文化部、国家版权局、文字作品著作权协会发送了司法建议，认为文字作品盗版问题的解决对应着文字作品正版取得和录入的很大成本，不是仅凭网络平台服务商之力就能解决的问题，希望相关单位能够会同相关部门、百度公司和网站、著作权集体管理组织以及广大知名作家，共商盗版预防措施中正版比对资料的解决之道，促成互联网企业与作家间的合作共赢。[40]这表明法院也认识到，将会给网络存储空间服务商增加实质性成本的预防侵权技术措施的要求单纯或完全施加给网络存储空间服务商是不合适的，只有一方面给予网络服务商积极采取技术措施预防侵权的动力和压力，一方面促成著作权人的配合、版权局等部门的协作，才能有效而低成本地解决目前泛滥的著作权侵权问题。
（三）利益衡量与“最大善意原则”
此批案件的意义还体现在，超越了之前我国学界对网络服务提供商采取技术手段预防侵犯著作权行为的口头性倡导，而把问题引入到如何判断技术措施的妥当性的具体操作性问题上。网络服务商采取防止侵权的技术措施，会影响社会公众共享并获取信息的便捷程度，关系到社会公众对文化资源的共享和使用，必须兼顾各项利益的平衡。法院对此的利益衡量主要体现在以下两个方面：
1.关于“关键词屏蔽”的预防措施。一方面，技术措施的采取有利于实现著作权人利益的保护，另一方面，任何技术措施的采取都可能具有潜在的危险和意想不到的后果，可能会被滥用，产生误报、误删问题，进而伤及言论自由或用户的利益。由于文字作品具有难以通过作品名称或作者姓名对侵权作品进行准确定位的特点，若缺乏权利人提供的其他信息如作品长度、足够数量的关键词等，网络服务提供商难以准确定位，可能产生大量误删，危害言论自由等基本人权。此系列案件中，百度公司坚持无法采用作者名、作品名为关键词作为文档屏蔽的措施，法院组织的现场勘验也显示，关键词搜索、屏蔽方式确实会导致大量文档无辜受到牵连，法院因此对韩寒等要求以“作者名加作品名”作为关键词进行屏蔽方式来制止侵权的主张未予支持。[41]这充分体现了法院兼顾言论自由保护和网络版权、兼顾公众利益和个人利益的价值取向。
2.对反盗版系统妥当性的评判。美国司法实践认为，即使采取主动审核措施，网络服务提供商也不可能完全阻止侵权，但其应当展现防止侵权行为的善良意图。在Grokster案件中，法院认为问题的关键在于被告的意图。即便过滤技术确实不完善，而且可能具有副作用，被告没有进行任何努力去减轻对其技术的滥用，仍然被推定具有鼓励侵权的故意。[42]借鉴该案例中体现的思想，本案中法院确立了网络服务提供商采取合理必要措施的“最大善意原则”。百度公司采用了反盗版系统来制止侵权文档传播，经当庭演示，反盗版系统确实能在相当程度上实现百度公司所宣称的功能。虽法院结合相关因素认定百度公司采取相关技术措施却未能制止涉案某些文档侵权存在过错，但同时认为，若有证据显示百度公司充分尊重权利人的合法权益而采取相应措施，即使该措施在某阶段存在不完善之处，也可认定百度公司尽到了注意义务，不存在过错。[43]这种对“最大善意原则”的理解，与国务院法制办官员在解释《信息网络传播权保护条例》第22条中的“不知道也没有合理的理由知道”时指出规定的目的是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意、主观上没有过错[44]有异曲同工之妙。
此系列案件中，法院认为韩寒等虽要求百度公司采取有效措施制止侵权行为再次发生、关闭百度文库，但对何为有效措施并未给予说明，且有效措施会随着认识的提高和技术的发展不断完善，同时百度文库具有“实质性非侵权用途”，未支持以上诉讼请求。法院这样裁断还有一个理由，即法官自知不了解技术最新发展情况的劣势，不愿对网络存储空间服务商采取何种程度的技术措施予以太多干预，故仅提供“最大善意原则”作为指导，仍把问题留给了商业实践，反映了法院在面对技术问题时的谨慎和保守态度。与此形成鲜明对此的则是德国法院在Rapidshare网站一案中的积极干预态度。德国法院认为，该网站采用的过滤措施是不充分的：文件名关键词作用不大，因为用户可以使用不同的文件名上传相同的内容；Md5过滤系统仅能识别内容完全相同的文件，只要对内容稍作修改就能加以规避；由于共享文件数量巨大，网站监控部门只能阻止少量侵权文件上传。最为关键的是，网站的商业模式鼓励了大量侵权内容的上传，并从中受益。法院认为，Rapidshare网站必须采取更加有效的过滤措施，即使该措施会导致其对用户的吸引力大幅降低。如果这些措施都无效，网站经营者甚至有义务关闭该网站。[45]笔者认为，虽然百度文库与该网站的商业模式不尽相同，但所谓“魔高一尺，道高一丈”，随着技术的迅猛发展，所有的技术措施都存在破解与被破解、超越与被超越的过程，因此必须保持技术措施必要的灵活性和变动性。一方面，网络服务商要充分加强和提升版权保护意识，尽到防止侵权发生的“最大善意”；另一方面，法院在判断网络服务提供商采取技术措施的合理性时，需要考虑技术上的可能性、同行业所普遍采取的技术措施等因素，平衡经济成本和预防侵权的可能性之间的关系。基于司法的有限性以及避免外行指导内行技术发展的考虑，法院对网络服务提供商采取技术措施的问题在怎样的程度上予以介入，怎样确保判决的可执行性，是一个司法策略选择问题。笔者认为，我国法院采取相对谨慎和保守的态度在目前是更为可取的一种司法策略。法院通过“最大善意原则”给技术措施的采取予以方向上的指导，同时兼具必要的灵活性，避免因技术发展和法官认识有限性导致僵化而不合理的技术判断标准的形成，避免判决因技术壁垒的存在而难以执行，同时在事后通过司法建议的方式促成预防侵权的标准技术措施的制定和推广，这是目前最好的解决方案。
五、结语：利益博弈下的“合理注意义务”
韩寒等作家与百度文库之间的著作权侵权纠纷，双方诉求的不是具体的诉讼结果，而是司法对具体商业模式以及采取合理技术措施与侵权之间关系的定性，背后体现的是不同产业利益集团之间的博弈。此时，司法应担当利益格局的重整功能，以确认新的利益格局。而“合理注意义务”则是法院在利益格局调整中的重要工具，便利法官作出与时俱进的裁判，是法官手中确定责任范围的“政策监控器”和“法官用来决定限制或扩张责任的政策中介”[46]。如何在纷繁复杂的网络环境中对网络服务提供商的“合理注意义务”加以变动、科学的把握，仍是有待司法实践进一步探索的问题。
[1]作者：李颖，北京市海淀区人民法院中关村法庭庭长。
[2]参见赵红仕：“‘避风港’困境与对策研究”，载《中国版权》2011年第5期。
[3]参见傅达林：“韩寒胜诉百度是网络著作权保护的开始”，载《京华时报》2012年9月21日。
[4]参见廖焕国：“注意义务与大陆法系侵权方的嬗变——以注意义务功能为视点”，载《法学》2006年第6期。
[5]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。
[6]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第140页。
[7]参见金凌：“略论注意义务对我国侵权行为法的启示”，载《法学评论》2009年第1期。
[8]如王利明教授认为“知道”应解释为“明知”；杨立新教授认为“知道”的表述内容更接近于“明知”的概念，不包括“应知”在内；杨明教授认为，“知道”应解释为“明知”和“有理由知道”，不包括“应知”；王迁教授认为，我国侵权法中从未对“有合理理由应当知道”和“应知”作出过区分，“知道”包含“明知”“应知”和“有合理理由应当知道”三种情形。
[9]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194～195页。
[10]参见2010年4月28日《能动司法、服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》。
[11]参见张志铭：“法律解释原理（中）”，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。
[12]H.R.REP.105－551（Ⅱ），at 57.
[13]参见吴汉东：“论网络服务提供者的著作权侵权责任”，载《中国法学》2011年第2期。
[14]参见孙军：“从‘百度文库事件’看我国避风港规则之完善”，载《上海政法管理干部学院学报》2011年第6期。
[15]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5555号民事判决书。
[16]参见高魏：“论注意义务的判断基准”，载《甘肃政法学院学报》2011年第3期。
[17]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[18]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[19]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5555号民事判决书。
[20]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[21]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第294页。
[22]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[23]北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[24]北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[25]House Report 105－796，at 73（Oct.8，1998）.
[26]Hendickson v.ebay Inc.，165F，Supp.2d 1082，60U.S.P.Q.2d（BNA）1335（C.D Cal.2001）.
[27]参见《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第17条。
[28]［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾等译，华夏出版社1989年版，第140～141页，转引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第252页。
[29]Paul Goldstein，Goldstein on Copyright，MYM8.3.2，8：35－36.
[30]17 USC 512（i）（2），17 USC 512（m）（1）.
[31]Directive 2000/31/EC，（40）.
[32]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第435～436页。
[33]参见若水：“谷歌搜索将重大调整：降低侵权网站排名”，载《凤凰科技》2012年8月11日。
[34]See Jane C.Ginsburg，Seperating the Sony Sheep From the Grokster Goats：Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs，50 Ariz.L.Rev.577，587（2008）.
[35]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[36]北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[37]北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5555号民事判决书。
[38]参见薛虹：“网络服务提供者中介责任‘避风港’的比较研究”，载《中国版权》2011年第4期。
[39]Dorset Yacht co.Ltd.V.Home Office［1969］2 All E.R.564，567.转引自廖焕国：“论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能”，载《时代法学》2007年第1期。
[40]参见海法建［2012］第38、39、40号司法建议书。
[41]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[42]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第193页。
[43]参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书。
[44]参见张建华主编：《〈信息网络传播权保护条例〉释义》，中国法制出版社2006年版，第77页。
[45]Rapidshare，23.Jan.2008，12 O 246/07.转引自王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第294页。
[46]参见廖焕国：“论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能”，载《时代法学》2007年第1期。