四、公司并购谈判和并购协议

并购谈判是整个并购活动中关键环节之一，是决定并购能否成功的最重要的一环。同时，也可以说，并购谈判几乎贯穿并购活动的全过程，从双方开始接触到意向的达成、到尽职调查、到并购协议的达成、到并购的实施，并购双方都需要不断地进行沟通、协调、讨论。其中意向谈判阶段和并购协议谈判阶段最为重要，也最为密集。

谈判的过程既是针锋相对、争取最大权益的过程，也是相互协商、相互妥协、促成交易的过程。因此，谈判是一个充满智慧同时又是非常艰辛的过程。有很多企业家非常擅长谈判，尽管如此，谈判仍然需要并购顾问和律师的协助。通常商务条款的谈判在并购顾问的协助下进行，而法律条款的谈判则在律师的协助下进行。当然，不能简单地将某一协议条款认定为商务条款或者法律条款，作为并肩作战的谈判团队的成员，并购顾问、律师与收购方应当相互配合，有些时候还需要有人唱红脸、有人唱白脸，以达到最佳的谈判目标。

为达到最佳谈判目标，实现最大利益，谈判前的预演和谈判底线的确定非常重要。谈判团队应当根据并购交易的具体情况、谈判对手的基本套路进行预演，并确定谈判底线，确定哪些事项是必须坚持的，哪些事项是可以放弃的，哪些事项是可以妥协的，哪些事项是可以有替代方案的，等等;同时，预判对手可能的底牌、可能提出的方案以及其他事项。只有经过充分的准备，谈判才能取得积极的进展，不至于总是陷入僵局。

每次谈判均应当确定双方已经达成一致的事项、不能达成一致的事项、需要进一步协商的事项等，这样有利于推进谈判，减少谈判中的反复。

经过艰苦的谈判，并购协议草稿可能被改得面目全非，但是，双方的权利义务因此得到平衡，并购协议因此可以签署了。

根据公司并购交易方式的不同，并购协议的内容和形式也会有所不同。如果是纯粹的资产并购，并购协议就相对简单;如果是收购资产及业务，并购协议则较为复杂;如果是股权并购，并购协议则更为复杂。但是，无论何种形式的并购，完成并购通常需要一组互有关联而且必须同时洽商的协议，除了并购协议主协议外，通常根据不同情况还需要签订股东协议或者合资协议、技术转让协议或许可协议、商标转让或许可协议、不竞争协议、供应或者销售协议等等。如果采取合并的并购交易方式，还需要签订合并协议。当然，这些协议都是履行并购主协议、实现并购目标所必须签订的协议，最为核心的是并购主协议。

虽然资产并购与股权并购各自的侧重点不同，但是很多方面还是共通的，特别是连同业务一并收购的资产并购与股权并购有很多共通之处。并购协议一般包括以下条款:

1.并购双方的名称、法定地址、法定代表人或委托代理人的姓名。注意资产并购与股权并购的转让方不同。

2.背景条款或者鉴于条款。简单介绍并购的背景以及并购双方的意愿。

3.定义条款。对并购协议中的重要名词进行定义、解释，以尽可能避免歧义。

4.并购协议的标的和方式。明确是资产并购还是股权并购，资产的范围、有无除外资产、股权的比例，等等。

5.并购价格以及价款的支付时间和方式。价款的支付时间一般应与卖方履行协议情况相对应，做到双方权利义务的平衡。一般还需约定价格是否可以调整，什么条件下可以调整，如何调整。

6.交割与接管条款。约定交割时间或时间确定方式、交割内容、交割前卖方义务、交割后卖方义务等。公司并购是项非常复杂的交易，一般不可能签订了并购协议即可按协议办理产权转移等交割手续，通常需要卖方履行了一系列的义务后，方可交割。有些并购协议将这些卖方义务作为协议生效或者交割的先决条件。卖方义务是各方面的，需作详尽约定，一般应至少包括以下内容:卖方尽快取得并购交易所需的政府以及一切有权第三者的同意、授权及核准;卖方应承担妥善经营目标公司的义务;卖方在协议签订后交割前，不得分派股利或红利，并不得将其股份出售、转移、质押或作其他处理;非经买方同意，目标公司不得与第三人进行任何正常经营行为以外的重大交易，不得损害目标公司的营运或财务状况;等等。交割一般按照并购协议的附件中所列清单进行，当然，也可根据具体情形作必要调整。交割并不意味着卖方义务已经全部履行完毕，卖方通常还要承担一些后续义务，比如正常经营状况下资产盈利能力保证义务、不竞争义务等。

在公司并购协议中，买方的义务主要是支付交易对价，如支付价款、交付股票或资产等，而卖方的义务却非常多，而且很多义务是在交割前完成的，有些义务一旦履行就是不可逆的。因此，此时卖方可能没有安全感或者感觉不平衡。而对于买方而言，卖方不履行这些义务即支付交易对价更感觉没有安全感。如果双方并无足够的信赖关系，为确保双方均能诚信履约，在并购协议签署的同时，可以签署监管协议，约定买方将收购资金或股票交付第三人监管(第三人通常为银行或律师事务所)，同时约定监管的条件，即何种情况下监管人将收购资金或股票交付卖方，何种情况下监管人将收购资金或股票返还买方。如果交易对价是资产，也可以向合适的第三人(如公证处)办理资产提存，其意义以及操作方式与资金监管基本相同。

7.陈述与保证。这是一条非常重要的条款，却往往被认为是常规条款而未予以重视。卖方须在此条款中保证其具有卖方资格，保证卖方的陈述以及卖方提供的有关的公司文件、会计账册、业务情况、资产状况、负债状况、员工情况等全部文件、资料的真实性、完整性和准确性。本条内容越详细，对收购方权利的保障也就越全面，因此，需要根据目标公司的实际情况作详尽的约定。特别需要说明的是，收购方的尽职调查并不能完全取代卖方的陈述与保证。

8.目标公司并购前债权债务的承担。一般应列出详细的债权债务清单，并约定承担方式。当然，如果对于债务的处理可能损害债权人的利益则须与债权人协商。此外，对于清单以外的债务和或有债务，也应依法作出免除收购方责任的安排。

9.员工的安置。特别是在资产并购协议中，应当详细约定卖方的遣散与补偿的责任、收购方接收员工的原则或者清单以及卖方不与收购方竞争等。

10.税费的承担。约定并购中发生的各种税费的承担。

11.并购后卖方义务。如资产并购中的业务合同处理、不竞争、保密等。

12.协议的变更或解除的条件。

13.违约责任和损害赔偿。本项约定应当明确具体，违约责任应与双方的主要义务相对应。

14.适用法律与争议的解决。

15.其他条款。如协议生效的先决条件、协议一般性条款及并购双方认为需要订立的其他条款。

参考阅读3.4

合并协议重要条款

合并协议除了应当包含一般并购协议的条款外，还必须包含一些特别条款。具体如下:

吸收合并协议应包含的重要条款包括:存续公司应增加的资本额和关于资本公积金的事项;存续公司增加股份的数量、种类;存续公司对被并入公司的股东分配股份的规定;兼并各方召开股东会(股东大会)批准该合同的日期;等等。

新设合并协议应包含的重要条款包括:新设公司的名称和法定地址;新设公司的资本额、公积金的数额;新设公司发行股票的种类和数量;新设公司对被合并各公司的股东分配股份的规定;被合并各公司召开股东会(股东大会)批准进行合并的具体时间。

此外，合并协议还应包含存续公司或者新设公司的公司治理结构、公司的经营管理等约定。