二、资产采购与维护的风险及防范

（一）资产采购中的风险及防范

1.一般采购的法律风险

（1）供应商的主体资质

a.新供应商的主体审核

对供应商的主体资质进行审核，应当贯穿于整个供应商管理周期内。特别是与新供应商初次接触时，必须完成最基本的审核手续，确保对方是一家合法存续的公司，并且其实际运营没有超出法律规定的经营许可范围。具体审核的内容包括企业营业执照、税务登记证、特许经营资质、各类代理证书、授权文件等书面文件。

除此之外，为避免供应商过多导致的管理混乱问题，公司应当建立一套科学的供应商评估和准入制度，确定合格供应商清单，与选定的供应商签订质量保证协议，同时建立供应商管理信息系统，对供应商提供物资或劳务的质量、价格、交货及时性、供货条件及其资信、经营状况等进行实时管理和综合评价，根据评价结果对供应商进行合理选择和调整。[13]也可委托具有相应资质的中介机构对供应商进行资信调查，通过其纳税情况、未诉讼案件数量、未履行执行案件数量、贷款金额等多方面进行考核。

b.现有供应商的日常管理

对于现有的供应商，为及时更新和了解供应商的状态，建立供应商档案显得尤其重要。供应商档案的建立与维护，通常可以由主管供应商关系的市场部门负责，首先由市场部按照统一评价标准对供应商进行评价。评价内容包括但不限于生产规模、产品质量、交货时间、附加服务、总体诚信状况等。供货商档案至少应当包括以下内容：公司名称、地址、联系人、联系电话、供货商资质文件及产品资料（如企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证、产品合格证、产品专利证书等）。

同时，为确保档案的真实性及有效性，必须有专门人员（如部门副总）负责对供应商档案的内容进行定期审批。如发现供应商存在违规行为，应当及时给予警告，对于多次警告仍不停止违规行为的供应商，必须取消其供应商的资格。

（2）采购的数量和质量

商谈及签订采购合同时，应当对产品的供货数量、质量标准予以明确。供货数量应明确单位。质量标准可以参照国家标准、行业标准或业内知名企业的产品标准。对于产品质量有特殊要求的，必须在合同中标注清楚。

另外，作为与上述供应商日常管理配套措施，可以在采购合同中明确约定采购方有权定时对供应商进行检查考核等条款。例如，“甲方有权随时对此进行检查考核，对于检查与考核不合格的，甲方有权立即终止已生效的具体合同并停止下订单，直至乙方完全整改，达到甲方的要求为止。若连续两次整改不达标，甲方有权取消乙方的供货资格”。[14]

（3）采购的价款及支付期限

采购价款方面，应当考虑到采购行为与一次性的购买行为不同，即其在一定时间内具有延续性。因此，约定采购价款时应当考虑到相应时间内由于原材料价格变化、市场突发情况等因素，可能导致的采购价格变化。在合同签订前，与供应商就上述问题明确协商。为促成交易，也可以在相应条款中赋予供应商同样的协商价格变动权利。

（4）交付方式

货物的交付，即所谓的收货、送货是采购合同中很重要的内容，其涉及货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题。所以，应在采购合同中对交货方式、运输方式、交货地点、时间及运输费用的承担等事项作出明确约定。[15]

（5）反腐承诺

考虑到采购部门的特殊性，供应商往往为达成交易，采用形形色色的不正当手段影响采购部门的决策，对此，公司应建立通畅的举报渠道，确保出现任何异常都可以及时反馈到公司高管；同时公司要加强对关键岗位人员的上岗培训，使其认识到不当行为的严重后果；要求供应商承诺不贿赂公司任何员工，否则一旦发现立即解除其全部合同。

2.招标采购的法律风险

公开招标和邀请招标是两种常见的招标采购方式，按照操作主体不同又可分为自主招标和委托招标两种形式。通常来讲，既符合规格标准，又符合投标价最低的方案才能够中标。实践中企业在招标采购中的法律风险主要包括以下几点：

（1）资格审查异议的风险

《招标投标法》第18条明确规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”但实际情况是，很多招标单位会有意或无意地忽视投标主体的资格审查，或未在招标公告中予以明确说明，或虽在招标文件中明确规定了主体资质却未严格审查，甚至以排除特定投标人为目的，规定不符合常理的限制条件。如投标人抓住上述瑕疵，提出资格审查异议，无疑会严重影响整个招标的进度。

相应对策为：首先，必须落实好资格审查程序，设立资格审查委员会，按照法律规定或招标文件约定的资格审查条件进行评审，出具资格评审报告。其次，要注意在招标文件的编写过程中保持“中立性”，招标条件的设置不得带有明显的“偏向性”，也不得通过限定产品品牌、规格、来源等方式排除特定投标人。

（2）核心条款设置不当的风险

招标文件的核心条款通常会对整个招标结果产生关键性、实质性的影响。为掌握更多主动权，招标单位会倾向于使用模糊的、无明确界定的术语，或者不区分场合随意使用核心条款设置障碍。核心条款设置不当的风险在于：核心条款设置过少，可能导致投标人无法把握或者故意忽略招标单位的实际需求；设置过多，则可能令部分拥有实力的潜在投标人放弃竞标，降低整个投标过程的竞争度，妨碍招标人以最优惠的价格获得优质投标方案。

因此，投标文件的拟定，应当结合项目的实际情况。既要做到明确具体，充分展示出自身的真实需求，同时又要以市场评估的客观结果为依据，避免设置过于脱离实际的严苛要求，从而保证竞标过程具有一定竞争性。

（3）评标标准设置不当的风险

与前述第一点类似，如招标文件没有给出清晰明确的评标方法及评标标准，招标人在评标时就会难以做到客观实际，这就会增加投标人就招标过程及结果提出质疑和投诉的可能。因此，招标人在编制招标文件时一定要反复研究，尽量做到公平公正、不偏不倚，同时确保评标标准和方法的客观性、可操作性，减少因投标人异议带来的风险。

（4）修改、变更招标文件的风险

《招标投标法》第23条规定，“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分”。因此，招标人应当在招标文件的编制阶段保证文件内容的稳定性，尽量不对既定内容进行修改，若确有修改的必要，也必须按照法定程序和方法进行，否则修改内容对投标人将不具有法律约束力。

（5）商业秘密泄露的风险

《招标投标法》第38条规定，“招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”。如招标人对整个招评标过程不加以严格管理，很可能会泄露招标人自身的商业秘密，产生不必要的损失。

（6）终止招标的风险

根据法律规定，招标文件和公告发布后，招标人不得擅自终止招标，否则可能面临投标人的异议，并且如因招标人单方面终止招标导致投标人损失，招标人对投标人的损失负有赔偿的责任。另外，相关行政监管部门还可能依投标人举报或依职权展开调查，招标人可能因此受到相应的行政处罚。为避免上述损失，招标人编制招标文件时应就可能导致终止招标的情形加以说明并设置相应的终止招标程序，在确需终止招标时，按照既定程序和法律规定办理，必要时向相关部门报批。

（二）资产维护的风险及防范

企业的优质资产包括生产设备、厂房、生产材料等实体资产，也包括无形的商标权、专利权、著作权等知识产权或土地使用权、特许经营权等具有财产价值的无形资产。不同类型资产的维护，可能产生不同的法律风险，企业必须采取针对性的防范措施：

1.主要生产经营设备、租赁财产的使用

生产经营设备、租赁财产等有形资产的维护，主要涉及设备维护制度的制定及执行，以及相关采购单据、合同的妥善保管。当设备产生问题时，首先对现场情况进行取证，其次按照设备生产商的售后程序进行报修。如在维修过程中产生争议，可以按照采购合同中的售后服务条款或者保修、维修合同有关条款，向法院提起诉讼。

2.知识产权资产的维护

（1）充分利用合同确定权属

权利归属是企业面临知识产权纠纷需要解决的首要问题，同时也是企业日常知识产权维护时应予考虑的重要事项。目前我国在知识产权归属方面的立法已日趋完善，但与欧美发达国家相比，立法在具体到部分疑难问题时，仍然缺乏可操作性，这也是知识产权权属争端大量涌现的原因之一。举例来讲，企业常常遇到的权属纠纷的问题就是著作权或专利权归属公司还是员工个人。实践中，可以通过合同约定知识产权的归属，以此避免日后不必要的诉讼麻烦，这包括利用劳动合同和企业与外单位（或个人）之间的协作合同。

在劳动合同中，可以约定员工在工作期间所取得的一切成果的知识产权均属于单位，单位根据该成果所取得的效益给予该员工奖励。或者可以具体约定哪些成果属于“职务成果”，哪些属于“非职务成果”，以及在界定不清的情况下如何协商解决。在与其他单位或本单位以外的人员因技术开发、咨询、加工、维修、服务等经济技术协作签订合同时，也应当对因此取得知识产权的归属作出明确约定。[16]

（2）形成惯例化的证据保全制度

针对侵犯知识产权的行为，如无法与侵权方协商解决，最终要依靠行政惩罚或诉讼的手段。因此，知识产权资产的维护，必然应当包含日常维护中的证据保全工作。为在将来可能的诉讼中掌握主动权，应当形成惯例化的证据保全工作。例如，销售单据、宣传活动资料、获奖情况等能够作为证明商标使用范围、使用强度和知名程度的证据。如在诉讼到来时才收集此类证据，不仅耗时耗力，拖延进度，还可能会产生遗漏。因此，将上述证据的保留工作放在平时，形成一定的常例是十分必要的。此外，针对竞争对手的一些不正当竞争行为，如有必要还应当采取公证等方式取证。

（3）采取恰当的行政、司法保护手段

在侵权人已经实施侵权行为，且无法通过协商方式解决的情况下，通过行政或司法手段寻求救济是企业保护自身知识产权最有效的方式。我国《专利法》《商标法》等法律明确了权利人可以采取的行政和司法手段。

行政手段主要包括：在海关办理专利权保护登记，并在侵权产品出入境时，请求海关采取扣押等边境保护措施；向工商管理当局进行举报，由其对侵犯商标权、商业秘密权的行为进行查处；向专利管理当局、版权管理当局进行举报，由其对侵犯专利或版权的行为进行查处；向工业产权的登记或复议机构就他人有损本单位知识产权的专利、商标申请或不当授权与注册提出异议、撤销等请求。司法手段主要包括：向人民法院提起民事诉讼，或向公安、检察机关举报侵权人的犯罪行为。[17]

（4）保持权利的有效，及时缴费、续期、办理登记变更

专利要注意定期缴纳专利年费；商标要持续使用并注意时刻收集商标使用的证据，如广告、参加展会、获得荣誉、销售记录等；商标到期前及时申请展期；著作权及时办理登记以确定权利主体和发表时间。

3.房地产的维护

出于节约资源的考虑，国家在关于土地使用的方面有诸多要求，其中最为严厉的是未按约定开发土地达到一定时间的，国家有权无偿收回土地使用权；另外，对土地的投入未达法定条件不允许进行转让。鉴于前述限制，公司在获得土地使用权后应注意按照合同约定进行开发，在收购土地使用权时要考察是否存在因土地闲置而被没收的风险。

由于各种原因，现实中存在诸多无证房屋或相关手续不齐全的房屋，对此类房屋公司一定要想办法补办房产证，甚至可以考虑主动缴纳罚款。

4.定期核查各种财产是否存在权利限制

定期到财产登记部门（如工商局核查股权抵押查封、房管局核查房产抵押查封等）进行核查，如发现有限制，及时了解原因，并积极应对。如财产设定担保的，在主债权消灭后应及时办理相关解除手续。

（三）相关法规

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第六十三条　招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的，由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚：

（一）依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；

（二）在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。

第六十四条　招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：

（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；

（二）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；

（三）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；

（四）接受应当拒收的投标文件。

招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六十五条　招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的，依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。

第六十六条　招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十七条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

（一）以行贿谋取中标；

（二）3年内2次以上串通投标；

（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；

（四）其他串通投标情节严重的行为。

投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。

第六十八条　投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；

（二）3年内2次以上使用他人名义投标；

（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；

（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。

投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

第六十九条　出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十条　依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。

国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的，依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。

第七十一条　评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：

（一）应当回避而不回避；

（二）擅离职守；

（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；

（四）私下接触投标人；

（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；

（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；

（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；

（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。

第七十二条　评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处3000元以上5万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十三条　依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）无正当理由不发出中标通知书；

（二）不按照规定确定中标人；

（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

（四）无正当理由不与中标人订立合同；

（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。

第七十四条　中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

第七十五条　招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

第七十六条　中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

第七十七条　投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依照本条例第八十二条的规定处理。

第七十八条　取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的，责令改正，给予警告；情节严重的，暂停一定期限内从事招标业务；情节特别严重的，取消招标职业资格。

第七十九条　国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。

第八十条　项目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

有关行政监督部门不依法履行职责，对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处，或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八十一条　国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；

（二）要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动，影响中标结果；

（三）以其他方式非法干涉招标投标活动。

第八十二条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。