实例35 某劳动争议案件的进展及启示

业务背景

北京某总公司在全国各地设有多家分公司，由于成立时间较短，各项人事管理制度不完善，接连发生了多起劳动争议案件。新的领导班子组成后，要求法律顾问对代理的几起劳动争议案件进展情况进行汇报，并进行风险提示。因此，出具法律意见。

法律意见

致：北京某总公司

时间：2012年8月12日

现将本律师代理贵公司的三个劳动争议案件进展情况及工作建议报告如下：

一、李某劳动争议案

（一）李某的要求

1.支付2012年3月1日至3月31日期间的未签劳动合同双倍工资12600元。

2.支付违法解除劳动合同双倍赔偿金12600元。

3.支付2012年2月1日至3月31日期间的工资13200元及未按约定给付工资13200元。

4.支付未提前30天解除劳动合同补偿金12600元。

以上共计金额64200元。

在庭审中，李某又增加一项申诉请求，即要求补缴社会保险。

（二）进展情况

李某案开了两次庭：第一次交换了证据，第二次正式开庭。现在仲裁裁决尚未做出。

（三）庭审感觉

从庭审情况看，仲裁员似乎对我们的解除劳动合同依据有点看法，理由是我们没有证据证明他旷工，且没有证据证明李某知道旷工多少天即可以解除劳动合同的规章制度。其他请求则基本没有问题。

（四）启示及建议

1.公司录用员工，要由劳动者签收录用条件文件。现实中有人认为，在试用期，单位可以随意解除劳动合同，这是错误的。法律规定，在试用期单位单方解除劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件，否则，就是违法解除，应当双倍支付经济补偿金。要证明劳动者不符合录用条件，就必须明确录用条件是什么，明确的最好方式就是在劳动者入职时签收有关录用条件文件。本案，贵公司没有当时录用李某的条件，当然也就无法证明李某不符合录用条件。这是贵公司的一个风险点。

2.要建立考勤制度。对高管等实行不定时工时制的，也要建立考勤制度，即除了公司委派外出或劳动者提前报告，并做好记录外，每天至少要由劳动者签一次到。如果能做到这点，贵公司就能有充分的证据证明李某旷工。现在没有这个证据，所以在贵公司是否合法解除劳动合同方面，缺乏足够的证据来证明，这是本案贵公司面临的又一个风险点。

二、周某劳动争议案

（一）要求

1.周某的第一项请求，即2011年9月至2012年1月欠发工资27000元。

2.违法解除劳动合同赔偿金21120元。

3.支付自2012年2月1日至3月7日的工资23793元。

以上共计71913元。

（二）进展情况

本案仲裁委员会裁决公司需支付周某2011年9月至2012年3月7日期间的工资差额，即每月5400元的绩效工资共计43344.8元，公司违法解除劳动合同经济赔偿金21120元。共计64464.8元。公司不服，提起诉讼。

本月7日，法院判决下达，判决结果与仲裁委员会的仲裁结果一致。

（三）判决结果对公司不利的理由

1.2011年9月至2011年12月的每月工资差额5400元，是因劳动合同约定的工资为18000元，公司没有足额发放。

对此，我们的抗辩意见是双方签字盖章的劳动合同约定周某“整体工资18000”元，没有说是基本工资。从这一约定可以看出当时双方的真实意思表示是整体工资包括绩效工资，完成绩效即拿18000元，完不成则不能拿，否则，就应当填写在基本工资栏中；（2）双方签字盖章的合同约定“绩效奖金根据业绩考核的结果决定具体发放金额，发放办法按甲方有关制度办理”，第14条规定，甲方规章制度，乙方应严格遵守，第29条第5项，甲方规章制度对双方具有约束力。按照甲方发表的绩效管理办法，周某不能领取5400元；（3）另一份劳动合同做辅证，证明其中5400元是绩效工资；（4）周某负责的分公司业绩很差，领取高额工资违反公平、诚实信用原则。

2.2012年1月至3月7日的工资，是因为公司没有足够的证据证明周某的业绩完成情况，也没有证据证明公司对周某的业绩进行了考核及考核结果，且对公司解除劳动合同的通知，周某是3月7日才收到的，所以周某的劳动关系要持续到3月7日。

3.对是否违法解除劳动合同问题，公司没有解除劳动合同的规章制度，也没有周某旷工的证据。

（四）下一步的做法及前景预测

对本案，在仲裁阶段，仲裁员似乎倾向于同意公司的5400元绩效工资意见，但对违法解除劳动合同赔偿金态度比较明确，但仲裁结果却不理想。

在法院一审阶段，由于已经有了仲裁裁决的意见，法官对公司的态度已经大为不利。

现在对一审判决，虽然法律顾问起草了上诉状，且法律顾问认为公司不支付5400元的绩效工资理由还比较充分，但按照诉讼经验，二审维持一审判决的概率很高。

所以，法律顾问的意见是，既然公司翻案的几率不高，为了节省费用，同时为了拖延支付判决款项时间，最好公司委派自己工作人员代理本案，有关材料由法律顾问准备。

（五）启示及建议

1.约定工资数额及组成部分要明确。后来补签合同，要收回以前签订的合同。本案，公司的第一份合同约定的是“整体”工资18000元，且在签订第二份合同后，没有收回第一份合同。虽然我们在辩论时对“整体”二字做了比较合适的解释，但法官不认同，这给了法官倾向劳动者判决以借口。

2.绩效考核要有书面文件，最好能有被考核人的签字认可或者有考核会议记录，参加人员签字。如果没有，也要书面通知被考核人。保留通知证据，如邮政快递等。本案，法官判决公司需要按全额工资支付李某2012年的工资，就是认为公司对周某没有进行考核。开庭前，法律顾问也曾向公司提出要求，查找考核记录、会议记录等，但很遗憾，公司没有这种记录。

3.公司电子办公对提高工作效率、节约成本有好处，但举证比较困难。所以在通过网上发布文件后，最好在适当时机进行书面确认。比如，本案公司免除周某的职务，并要求周某在2月8日到总公司工作，2月23日通知周某解除劳动合同，但周某不承认，说他的邮箱被关闭，没有看到，公司又没有任何证据能够证明。导致公司需多支付几天的工资。

4.分公司的财务状况由总公司核算，核算后，要由分公司负责人签字确认。本案，周某的业绩情况究竟如何，财务报告应该是一种比较重要的证据，但分公司财务报告是总公司单方面做的，公司没有证据证明周某认可这种报告。

5.解除劳动合同，要有公司相关的规章制度明确，该规章制度要由职工代表讨论，做好讨论记录，由劳动者签收或在公司网站上公示。

6.分公司也应当建立考勤制度，每月由分公司负责人签字确认后书面报总公司，作为支付相关待遇的依据。本案，如果公司有上述第5项所说的规章制度，有周某旷工的证据，则无需支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金。

三、沈阳四个劳动争议案件

（一）请求

1.支付2011年10月至2012年3月工资15000元（两个人）或23700元（两个人）。

2.未签书面劳动合同二倍工资差额12500元（两个人）或19750元（两个人）。

3.补缴2011年10月至2012年3月期间的“五险”。

（二）案件进展

该案仲裁裁决公司完全败诉。后公司委托律师代理法院一审诉讼。现在，该案已经开过一次庭，可能还需要再开一次庭。

（三）结果预测及分析

案件庭审前一阶段，由于公司举证得力，包括提出沈阳原职工集体委托的律师给公司的律师函、公证后的沈阳原工作人员报送工作人员费用单、工作离职移交表等，用于说明沈阳原工作人员与公司发生矛盾，恶意为本案对方当事人做假证，且对方当事人如果是公司的工作人员，长期不发工资也不合常规等，法官好像认可我们的说法，对对方比较反感，问的问题也对公司比较有利。

但是，当对方律师拿出沈阳分公司经理与公司董事长的往来邮件时，情况开始有所变化。因为沈阳分公司经理早在今年1月份的邮件中讲，去年10月，有两个劳动者已经参加分公司筹备工作，但限于总公司给的编制，一直没有办理入职手续。如果此邮件确实存在，就足以推翻我们的关于沈阳分公司经理等与公司发生矛盾，为劳动者做假证的辩解。因为这个时候分公司经理还没有与公司发生矛盾，他当时的说法证明了此两个劳动者是在去年10月份入的职，但因总公司没有给编制，所以没有办理入职手续。因此，此案件，至少是这两个劳动者的案件，公司败诉的可能性相当大，胜诉的可能性极低。如果是这样，公司肯定得补发工资，并支付未签劳动合同期间的双倍工资。

（四）启示及建议

1.分公司工作人员要有考勤表，且每个月应书面（分公司负责人签字，或盖分公司公章）上报公司一次，作为发放待遇的依据。如果本案公司有前几个月的考勤表，就可以推翻沈阳分公司原职工为对方当事人做的假证。

2.电子往来文件，至少一个月书面确认一次，以免邮箱出问题，丢失数据。本案如果有更早一些的分公司报送的人员名单，说服力肯定更强。

3.要坚决杜绝不签劳动合同，不得引进人员。如果事实上已经引进了人员，要及时签订劳动合同，不能以超编为由，不办理劳动关系手续。否则，劳动者不仅可以要求支付工资，而且还可以要求支付未签劳动合同的双倍工资。

4.公司对社会兼职业务员的薪酬是按完成业绩进行提成，不发放工资，不按员工对待。对这些人，也要签订一个合作合同，约定好报酬支付方式等。本案对方当事人也许就是这类人员。但是，在劳动争议案件上，劳动法是明显保护劳动者的，单位如果有证据证明、且在法律上可以不建立劳动关系的，按不是劳动关系处理；如果单位说不清的或者没有足够证据的或者应当建立劳动关系而规避法律，不建立劳动关系的，一律按劳动关系处理。这一点，希望公司特别注意。

总之，劳动争议案件对单位的举证责任要求很重，加之社会上同情劳动者的倾向等，单位要想在劳动争议案件中胜诉，必须抛弃旧的人事管理观念，规范日常管理，建立健全规章制度，保留必要证据。只有这样，才能使公司立于不败之地。

手记

《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度，对单位规范劳动人事管理也提出了更高的要求。但是，有的单位的思想观念还停留在过去，对劳动合同的签订没有引起足够的重视，片面强调人数编制，对没有编制的职工不签订劳动合同；约定职工工资有绩效工资一项，并确定了具体数额，但没有考核方式、没有发放方式；解除劳动合同没有相应的规章制度和证据做支撑等，没有严格的考勤制度，没有收集职工严重违纪的证据等，结果造成劳动争议发生后，单位很被动。

本意见涉及的几个案件就属于这种情况。对第一个案件，劳动争议仲裁委员会最终裁决公司支付未签劳动合同双倍工资12600元，对劳动者的其他申诉请求予以驳回，基本符合了单位的预期，双方均未提起诉讼；对第二个案件，虽然一审判决对单位很不利，但单位参考法律顾问的意见，最后放弃了上诉；对第三个案件，劳动者的代理律师考虑到有两个劳动者确实没有证据证明曾在分公司实际工作过，单位考虑到另两个职工确实存在分公司经理曾经向总公司报请过签订劳动合同等，最后双方达成调解，公司对四个劳动者总共支付五万元，包括社会保险等，公司的预期要求也基本得到满足。