实例22 未参加生育保险的外地农民工生育保险待遇的处理

业务背景

北京市某研究所是一个事业单位，其雇佣的一个外地女性农民工因生育费报销问题与单位发生争议。律师作为法律顾问，给该研究所出具了法律意见。

法律意见

致：北京市某研究所

日期：2009年2月4日

《北京市企业职工生育保险规定》规定，参加生育保险的范围是北京市企业中具有本市常住户口的职工，事业单位、外地工不参加生育保险。对外地农民工生育费用社保机构不予报销。那么，既然贵所和外地农民工不参加生育保险，对贵所外地农民工的生育费用究竟该如何处理，法律顾问出具如下法律意见：

外地农民工的生育费用应由贵所报销，报销范围及标准按照国家和北京市生育保险规定处理，理由是：

1.从法理上讲，不为外地农民工报销生育费，有违公平、公正原则。

法律的一个重要功能是维护社会公平、公正。在北京市，具有北京市常住户口的企业职工，如果单位参加了生育保险，其生育费可以通过社会保险机构报销，如果没有参加，由单位报销。事业单位的在编人员生育费由单位承担。这种情况下，如果外地来京人员、农民工的生育费用完全由自己承担，不符合法律的公平原则。司法部门在处理这类纠纷时，在没有法律明确规定的情况下，往往会按照公平原则处理，由用人单位承担。

2.从现有规定看，外地农民工还无法在北京市参加生育保险，但这仅是具体法律、政策有待完善问题，不能成为否定外地农民工享受《劳动法》规定权利的依据。

《劳动法》第73条规定，劳动者依法享受生育保险待遇。劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函也规定，《劳动法》施行后，事业单位中实行劳动合同制度人员包括不实行或不能参照实行公务员制度的工作人员，都应当按照《劳动法》及其配套规章的有关规定实行劳动合同制度。各类职工在用人单位享有的权利是平等的。用人单位应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇。

由以上规定可以看出，事业单位外地农民工应当享有生育保险待遇。至于《北京市企业职工生育保险规定》以及事业单位现有政策没有对外地农民工的生育保险做出规定问题，属于具体法律、政策不完善问题，这不能成为否定农民工享受《劳动法》赋予权利的理由，不能成为否定外地农民工享受生育保险待遇的依据。

3.北京市法院已有实例，判决外地农民工的生育费用由单位承担。

据媒体报道，2004年，董女士为生育费用，要求其所在单位报销。单位认为北京市不为外地农民工参加生育保险，因此拒绝报销。为此双方发生争议。董女士随后申请劳动仲裁，胜诉。单位不服，向法院提起诉讼。北京市二中院最终支持了董女士的诉讼请求。

由此案例可以看出，虽然事业单位和外地农民工现在无法参加生育保险，社会保险机构不负责，但外地农民工是享有生育保险权利的。

当然，我国不属于判例法国家，但是，上述实例从某种程度上可以作为处理该问题的参考，用人单位应当报销外地农民工的生育费用。否则，将面临较大的法律风险。

另外，附带强调三个问题：

1.根据《女职工劳动保护规定》[1]和《劳动合同法》，单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同，除非劳动者严重失职，劳动合同到期的，应当续延。

2.根据《女职工劳动保护规定》[2]，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

3.根据《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》，女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。

手记

上述意见出具时，事业单位、外地户口职工在北京尚不能参加生育保险，但职工发生的生育费应当由单位报销。2011年7月1日《社会保险法》实施后，北京市人力资源和劳动社会保障局及时调整了政策，发布了《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》规定：“本市行政区域内的用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师（会计师）事务所、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的职工，应当参加生育保险。”自此，事业单位、外地工都可以在北京参加生育保险。该《通知》于2012年1月1日起实行。

但现实中，可能还有些单位没有参加生育保险或没有给外地职工参加生育保险，这种情况下，如果职工发生生育费用，该单位还是如上述意见所述，应当为职工报销生育费用。