实例15 试用期劳动合同签订的法律意见

业务背景

北京某公司为方便终止与不符合录用条件劳动者的劳动关系，拟在试用期内不签订劳动合同，不参加社会保险；同时还计划解除与某试用期已满劳动者的劳动合同。为此向法律顾问进行咨询，法律顾问出具本意见。

法律意见

致：北京某公司人力资源部

时间：2010年3月2日

关于咨询的两件劳动人事问题，现提供如下分析意见：

一、引进财务人员问题

1.人力资源部想法：实行不少于三个月的试用期，不签协议，试用期不合格即终止劳动关系；社会保险由其本人在其委托的档案管理单位缴纳，公司支付的工资中包含单位应缴纳的社会保险。

2.法律顾问意见：此做法不可行。

3.理由：（1）不签协议，如果发生争议，职工可能会提出双倍工资的要求；（2）不签协议，意味着劳动关系没有到期日，公司将无法行使终止权；（3）只有签订三年以上的劳动合同，才能约定三个月的试用期；（4）参加社会保险是单位的法定义务，不因当事人的约定而免除。如果在此期间劳动者停止在其它单位的社会保险，他还有权要求本单位补缴。

4.建议：为了保证公司在三个月时间内发现劳动者不适合工作，及时解除劳动关系，可以采取两个途径解决：

（1）签订四个月期限的劳动合同。发现劳动者不符合本公司要求，及时终止劳动合同。这种做法的好处是，如果手续完备，终止合同时，公司没有法律风险。不好处是，如果决定长期使用该职工，那么在合同到期后即需续签合同。续签合同就意味着在续签的合同到期时，公司将丧失主动终止权，因为已经达到连续签订两次合同的法定情形。当然我们可以在第一个合同到期终止后，过一个月再签合同，以回避法律规定的“连续订立两次劳动合同”情形。

（2）签订三年以上的劳动合同，同时约定不超过六个月的试用期。劳动合同中要明确、细化录用条件，规定一个考核程序，定期按程序严格考核。一旦在试用期考核不合格，要及时解除劳动合同。以此解除劳动合同，无需支付经济补偿金。当然，解除劳动合同时，不排除职工会申请劳动仲裁，但只要公司录用条件明确，考核程序符合约定，就不会有败诉风险。

至于社会保险，可以有两种做法：

（1）要求劳动者停止原保险，本单位为之参加保险。现在停止保险和参加保险手续并不复杂。这样做可以完全避免在社会保险方面的风险。劳动者档案无需调入本公司。

（2）如果劳动者坚决要求在原单位参加保险，公司也同意的，可以由公司先书面通知劳动者，说明公司要为他参加社会保险。通知由劳动者本人签收。之后由劳动者本人向公司出书面意见，表明其坚决要求在原单位参加保险，如因此出现法律责任，完全由其本人承担。这样，单位的法律风险会大大降低。

5.公司提出的其他意见：即可否采取劳务派遣的方式，由本公司的某合作单位签订短期劳动合同，本公司用人。

法律顾问认为，《劳动合同法》对劳务派遣规定的条件很严格，同时还规定：“劳务派遣单位违反本法规定……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”而本公司的某合作单位并不具备劳务派遣资格。因此，采取劳务派遣方式，也很难避免本公司的责任。

不过，法律顾问认为，公司可以考虑由合作单位与劳动者签订短期劳动合同，以本公司借调的方式考察该职工。短期劳动合同期满，劳动者符合要求的，可以由合作单位终止与劳动者的短期合同，同时与本公司签订新的劳动合同；不符合要求的，终止借调关系。

二、解除与现有职工的劳动合同问题

1.人力资源部咨询：一职工签订一年期合同，试用期一个月，现在已经工作三四个月，部门不想继续使用，可否以不称职为由解除劳动合同?

2.意见：不可以。因为单位解除劳动合同，必须符合法定条件。《劳动合同法》规定，劳动者严重失职或者劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后仍不能胜任工作的，单位才可以解除劳动合同。现在公司在这两方面都缺乏证据。

3.建议：鉴于现在的劳动合同已快到期，公司可以与劳动者协商，给他一些补偿，协议解除劳动合同，这样可能代价更低。如果协商不通，则勉强用到合同到期再终止。除此之外，公司如强行解除合同，公司可能会得不偿失。

手记

实践中，律师发现，很多单位为了考察职工、方便终止用工，在试用期内与职工不签订劳动，不参加社会保险；有的单位则与劳动者只签试用期合同，约定试用期内不参加社会保险。这两种做法其实都是严重违法的。如果劳动者提出异议，单位必将承担更为严重的法律后果。

同时，律师在实践中还发现，有的单位签订劳动合同期限很短，与此相对应的试用期也很短，比如不满一年期限的劳动合同相对应的试用期只有一个月等。在试用期满前，不及时行使解除权，而是在试用期满后，才考虑行使。但此时，单位单方行使解除权的最佳时机已经失去，法定解除条件更为严格。

本法律意见出具后，单位完全采纳了律师意见，与新招用的劳动者签订了三年期劳动合同，同时约定了六个月的试用期，并要求劳动者在本单位参加社会保险。经过试用，劳动者完全符合单位要求，已经转入正常劳动合同履行期。对第二个问题，单位经过与劳动者协商，提前解除了劳动合同。