实例13 劳务派遣用工方式应如何选择?

业务背景

北京某科技公司长期以来一直采取直接与劳动者签订劳动合同的用工方式，但在看到社会上很多单位大量采用劳务派遣方式解决用工的做法后，也动了将直接签订劳动合同用工改为采取劳务派遣方式用工的念头。咨询法律顾问后，法律顾问出具本意见。

法律意见

致：北京某科技公司

日期：2011年7月4日

对贵公司拟采取劳务派遣方式解决用工问题，现做如下分析：

2008年1月1日施行的《劳动合同法》，加大了单位签订无固定期限劳动合同的义务，同时还规定无固定期限劳动合同到“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时终止”，这就意味着单位在不得不签订无固定期限劳动合同情况下，如果劳动者没有参加社会保险或虽参加社会保险，但无法领取社会保险待遇的劳动者，比如农民工、参加年限不够的人员等，单位将无法终止劳动合同，这在事实上将导致单位不得不对这些人负责养老，直至死亡。这对单位是个极大的风险。因此很多单位纷纷引入劳务派遣制度，将原本是本单位的直接用工，改头换面为劳务派遣用工，并为此付出了大量的解除劳动关系经济补偿金成本。

但是，2008年9月18日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）又规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同即行终止。也就是说，将来无论劳动者能否享受养老保险，只要劳动者达到退休年龄，劳动合同即行终止。如果劳动者此后仍为单位提供工作，其性质已变为劳务性质，单位可以完全根据约定，终止、解除与工作人员的劳务关系，不用负责其养老。

2009年12月28日，国务院办公厅转发的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》以及2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）规定，将来农民工只要参加社会保险达到一定的年限，即可享受养老保险待遇。这样，单位就无需担心农民工到年老时的保障。

可见，随着法律环境的变化，单位直接用工，尤其直接使用农民工，其风险已大大降低。单位还有无必要继续引进劳务派遣用工方式，需要重新审视。

法律顾问的意见是，对单位有意长期使用的劳动者，包括从事杂务性、辅助性工作的文化程度较低的人员，包括农民工，单位可以不再使用劳务派遣方式。理由除上述因素外，还有如下几点：（1）使用劳务派遣方式必然会加大用工成本；（2）多一层交易，必然要多一种发生纠纷的可能性，在合作过程难免会与派遣公司发生争议；（3）《劳动合同法》及其实施条例均规定，劳务派遣单位或用工单位违反劳务派遣规定的，政府有关部门可以给予处罚。给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，如果劳动者因待遇，终止、解除劳动合同等问题发生争议，实际用工单位将很难避免责任；（4）《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。贵公司拟将本单位的绝大部分用工改为劳务派遣用工，不符合法律规定。

因此，贵公司如果考虑到：（1）将从事杂务性、辅助性工作的文化程度较低的人员，包括农民工，使用劳务派遣方式，便于单位管理；（2）如果发生争议，劳务派遣单位可以起一定的缓冲作用等原因，还想通过劳务派遣方式解决用工，那就需要做如前所述的思想准备。同时，建议在将现有用工转为劳务派遣用工前，与劳动者签订终止或解除劳动合同协议，支付经济补偿金。

手记

劳务派遣用工本是一种辅助性用工方式，只能在临时性、辅助性、可替代性的岗位上使用。《劳动合同法》本身也是一部重点保护劳动者权益的法律。但由于相关配套制度当时没有及时跟进，结果造成社会上很多单位将本是直接用工大量改为劳务派遣用工，为此也付出了大量的解除劳动合同经济补偿金成本和劳务派遣服务费。法律顾问一直不太支持这种做法，所以所服务的顾问单位有的就一直没有改变用工方式。本案北京某科技公司一直以来就没有改变用工方式，但近来也经受不住相当部分单位做法的“诱惑”，也想改变用工方式。法律顾问为此结合最新法律规定，及时出具了本意见。该公司最终放弃了改变用工方式的想法。同时，法律顾问也将该意见转发给了所服务的其他顾问单位，有的顾问单位也开始将已改为劳务派遣用工逐步改回到直接签订劳动合同，直接用工。

另外，2014年1月24日最新出台的《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号，自2014年3月1日起施行）对用人单位劳务派遣用工的条件和比例也做了限制性规定。例如：该规定第3条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第4条第1款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。