实例10 建筑行业劳务用工种类分析及管理制度设计

业务背景

某工程公司在业务中经常遇到“劳务”的概念，《劳动合同法》实施后，“劳务派遣”的概念进一步流行。为规范劳务用工管理，该公司拟制定一个规范劳务用工管理办法，并委托法律顾问解释两者之间的区别，于是出具本法律意见。

法律意见

致：北京某工程有限公司

时间：2008年8月10日

一、建筑领域的“劳务”概念

建筑领域的“劳务”大体有两种含义。

一是对建立劳动合同关系提供“居间”服务性质的劳务。

北京市建设委员会《关于2005年加强建设工程劳务管理工作的指导意见》（京建管［2005］43号）（以下简称《指导意见》）规定：“在本市的异地劳动力一律要纳入劳动中介机构管理、调剂，劳务人员必须经过中介机构组织的培训，由中介机构作为派遣方向企业输出劳务人员，中介机构作为劳动合同第三方主体，确保企业与劳动者签订劳动合同。劳动力中介机构必须具有合法从业资格，依照有关规定成立。”可见，此处的“劳务”是指中介机构将经过培训后的异地劳动者推荐给在京施工企业，由施工企业与劳动者签订劳动合同，中介机构仅仅是提供居中服务。

贵公司如果采取这种模式引入劳动者，在管理中就不仅需要与劳务中介单位签订劳务合同，向其支付劳务费，更需要与引入的劳动者签订劳动合同，向劳动者支付劳动报酬，而不能将劳动报酬支付给中介机构。

二是工程分包性质的劳务。

上述《指导意见》规定：“劳务分包企业和劳务分包活动是随着我国建筑业改革的不断深入而产生的”。《北京市建设工程劳务管理若干规定》规定：“建筑业企业是指在本市从事施工活动的依法取得《企业法人营业执照》和建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业”、“企业必须与施工管理、作业人员依法签订书面劳动合同。劳动合同必须明确规定工资支付标准、支付形式、支付时间和项目。总承包企业、专业承包企业应当加强劳务分包企业与劳动者签订劳动合同的监督，不得允许未与劳务企业签订劳动合同的劳动者在施工现场从事施工活动”、“总承包企业、专业承包企业允许未与劳务企业签订劳动合同的劳动者在施工现场从事施工活动的，由市建委或区县建委按照《北京市人民政府关于外地建筑业企业来京施工管理暂行规定》关于使用零散民工的规定予以处罚”。可见，此处的“劳务”是一种劳务性质的、体力性质的工程分包。分包单位应当与劳动者签订劳动合同，发包单位有义务进行监督。

二、劳动法意义上的“劳务”概念

劳动法意义上的劳务概念也可以分为两种。

一是劳务派遣，即具有法定资质的劳务派遣单位将自己的劳动者派往用工单位工作，劳动者与派遣单位建立劳动关系，与实际用工单位没有劳动关系。实际用工单位向派遣单位支付服务费，劳动者工资由派遣单位支付，也可以委托实际用工单位支付。

二是单位与不具有签订劳动合同主体资格的劳动者建立的工作关系。如与16周岁以下、到达法定退休年龄的劳动者、全日制在校学生建立工作关系等。

总之，“劳务”在不同的环境下有不同的含义。贵公司作为一个施工企业，如果要制定劳务用工管理办法，最好把劳动法意义上的劳务用工和建筑行业的劳务用工都纳入到管理办法中，并按照有关规定，划清相互之间的界限，采取不同的管理措施，以免在工作中混淆概念，管理失策。

手记

自然人以劳动力作为交易对象，换取报酬，其法律关系可以分为人事关系、劳动关系、劳务关系、雇佣关系等。对人事关系、劳动关系，现在的法律规定虽然比较散乱，说法也不是很明确，但综合起来，其外延基本上还能界定，即人事关系是指国家机关、事业单位、社会团体与在编非工勤人员建立的工作关系；劳动关系是指符合劳动用工主体资格的单位与自然人之间建立的劳动关系，单位需要直接向劳动者支付报酬，劳动者要接受单位的管理，遵守有关规章制度。对劳务关系与雇佣关系的概念、相互之间的区别等，法律规定很不明确，不同的人也有不同的理解。对“劳务”的概念，在不同行业、不同领域，也有不同的说法，比如建筑领域对劳务的语义就至少就两种，在涉外人力资源输出中，也有对“劳务”的特殊规定等。

本案北京某工程公司既是个用工单位，也是个施工企业，其日常用工管理中，在不同的情况的下，“劳务”的概念也不相同。因此，该公司要加强“劳务”管理，就需要首先对本单位涉及的“劳务”概念及外延做一个明确的界定。

本意见出具后，该公司依据此意见，按照国家和北京市的有关规定和要求，对本单位涉及的“劳务”进行了分类，制定了劳务用工管理办法。