七、案例评析

建设部2004年第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中指出：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转分包行为。

建筑企业为了提高企业综合实力，在统一的财务、技术、人事管理的基础上通过建立内部竞争机制，来确定具体工程项目的负责人，并组建相应的项目施工部进行施工活动，属于企业内部正常的经营管理活动，应当得到法律的肯定和保护。与这种“内部承包”性质完全不同的是“挂靠”：指有一定资质的建筑企业允许其他没有资质或低等级资质的企业、组织或个人利用本企业的资质、以本企业的名义对外承包工程，并向对方收取一定管理费的行为。“挂靠”本质上是有损工程质量和扰乱建筑市场秩序的违法行为。

建筑企业的内部承包与“挂靠”有本质的区别：一是在资产关系的归属方面，内部承包方与企业之间是隶属关系，使用的是企业的资产，或以股份等方式划转到企业；而挂靠单位的资产没有以股份等方式划转到被挂靠单位，并办理相关法律手续。二是在财务管理方面，建筑企业和内部承包人对经营利润约定进行分配，此约定不得对抗第三人；而挂靠单位与被挂靠单位之间没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、利润单独分配。三是在人事任免方面，内部承包方无论是个人还是职能部门的组成人员，都与企业存在劳动关系，接受企业的任免、调动和聘用制度；而挂靠单位与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免、调动、聘用制度，即不存在劳动关系。

本案原告并非被告单位职员，与原告不存在任何人事任免、调动和聘用制度，为了实现借用被告资质，以被告名义对外的目的，原告要求被告出具了《任命证书》，原告成立的某建筑工程有限公司第四工程处第二施工处与原告之间独立核算、利润单独分配。同时，原告向被告只缴纳管理费，并不就所谓的“分包工程”的承包差价获利。双方以《联营承包合同》掩盖了内部挂靠经营的本质。[2]

【点评】本案是名为联营实为挂靠的法律关系。被告作为被挂靠人，协助原告在其编制的拟与发包人结算的结算书上盖章是被告履行合作义务的表现。基于被挂靠人与挂靠人在与发包人结算时的利益是共同的，即被挂靠人的利益是“水涨船高”的，故一般情况下被挂靠人是不会主动去核减挂靠人的工程款，而配合挂靠人在结算书上盖章是其履行合作义务的表现，故不能因此认定是被告对原告工程款的确认，原告以此为由要求被告支付工程款欠妥。法院虽然最后以证据不足为由驳回其诉讼请求，但因判决书中没有对原被告之间的法律关系及联营协议的法律效力作为认定，故本案的判决结果虽然正确，但原有的纠纷没有得到彻底地解决。

（点评人：广东佰德律师事务所律师　胡正方）

[1]陈镇慧，广东启源律师事务所律师。

[2]案号：（2014）穗海法民三初字第1072号。