第七节　股权转让中的债权、债务及或然负债的处理

尽管股权转让交易属于收购方与目标公司股东之间的交易，似乎与目标公司并无直接联系，但依据前述我们知道，股东的股权转让所牵涉的不只是单纯的目标公司股东身份的变化和/或股权比例变动的内部问题，还涉及目标公司对外债权持有以及对外债务偿还的外部问题。对于目标公司对外债权，并购方通常关注的是债权的真实、可靠性以及可回收性；对于目标公司对外债务，并购方通常关注的债务的真实性以及债务金额和偿还义务的确认和评估，尤其是有关目标公司或然负债及出让方赔偿责任的问题更是并购谈判的重点和难点。

一、目标公司的债权、债务的处理

一般情况下，按照并购双方确定的股权转让基准日，目标公司的债权、债务可以划分为两个部分：股权转让基准日之前的债权、债务（以下简称“基准日前债权债务”）归属于转让前的目标公司及最终归属于出让方股东；股权转让基准日之后的债权、债务（以下简称“基准日后债权债务”）归属于转让后的目标公司及最终归属于受让方。在实务中，还会因不同的股权计价方法而会对目标公司的债务的不同处理方式，下面我们来讨论这个问题。

（一）固定价格法下目标公司的债权、债务的处理

在固定价格法下，并购双方会确定一个股权转让基准日，在以该日为审计、评估的基准日进行审计、评估，在审计、评估的基础上，协商作价确定一个固定的股权转让价格。这种方法下，一般将股权转让基准日之前的债权债务以及盈利划分给出让方，将之后的划分给受让方。因此，如何确定截至股权转让基准日的目标公司的债权、债务的真实性、准确性就显得至关重要了。在实务中，并购的操作要点如下：

1.制作明确的债权债务清单

收购方可要求目标企业的原股东及目标公司的管理层全力配合其进行目标公司的债权债务清查工作，并制作债权债务清单，以明确目标公司对外负债的总数额、类型、账龄等。同时，为了防止目标公司还有其他未予披露的对外负债，收购方可要求目标公司及其原股东出具承诺书，以保证目标公司除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。

2.要求目标公司披露所有的贷款及担保情况

作为并购目标的公司可能会存在银行贷款及对外担保。目标公司是否予以适当披露并在账务处理上体现，因为这样的贷款往往伴随的是公司资产（比如土地使用权、房产或机器设备等）的抵押等，并且对外担保往往可能给目标公司带来潜在的债务，从而间接地影响到收购方的利益，严重地甚至有可能影响并购后企业的正常运营。因而收购方有必要在并购前通过各种途径详细了解目标公司贷款及对外提供担保的情况，包括担保的种类、数额和担保对象，以利准确地确定收购价格。

3.在固定价格法下，明确“股权过渡期”的债权、债务及收益或亏损的处理

如本章第四节所述，在固定价格法下，并购双方可以约定股权转让过渡期间新发生的债权、债务以及收益等的归属，这也是并购谈判中经常遇到的问题。请读者参阅相关内容，在此不再赘述。

（二）预约定价法下目标公司的债权、债务的处理

如前所述，在预约定价法下，目标公司在预约股权转让基准日的真实性、准确性只需要具有审计报告的一般性保障即可，因为这仅仅是预约定价而已。只有在股权转让协议约定的最终股权转让基准日时，需要核定目标公司的资产、负债的真实性和准确性，因为这将作为股权转让最终交易价格的调整依据。

二、目标公司或然负债的处理及出让方的赔偿责任

在股权转让交易中，收购方最大的风险在于目标公司遭受或然负债所致的损失。在实务中，引起目标公司或然负债的情况很多，有因为出让方刻意隐瞒目标公司负债或责任的，有因为目标公司管理不善而不知情而未披露的，有因怀有侥幸心理认为不会被追究而未披露的等等。在股权转让协议中载明出让方因目标公司遭受或然负债所致受让方损失的赔偿责任，对受让方防范并购风险具有重要的实际价值。

（一）或然负债的定义和出让方的赔偿责任

既然或然负债对收购方的最终利益具有如此大的影响，那么在并购谈判中明确或然负债的处理方法就显得非常重要了，首先就应当明确界定或然负债的定义和范围。

概括地讲，目标公司的或然负债是指因股权转让基准日之前的原因引起的、在股权转让基准日之后由目标公司承担的、未列入目标公司负债明细表中的负债，或者虽列入目标公司的负债明细表，但目标公司承担的负债大于负债明细表列明的数额的那一部分负债。也就是说，股权转让基准日是划分目标公司债务责任的分水岭，因此以前原因发生的负债由出让方承担目标公司权益减少的责任。如果未将其列于目标公司负债明细表中，就意味着出让方披露的目标公司的权益有虚增，而目标公司的权益是交易作价的基础和依据。因此，要求股权出让方对目标公司的或然负债向受让方承担赔偿责任是合理、合法的。

下例是一个有关或然负债定义的示范条款。

【例3-2-7-1】股权转让协议中有关“或然负债”的定义条款示例

（二）或然负债的处理原则

在股权转让交易中，对于目标公司的或然负债出让方的赔偿责任一般遵循如下原则进行处理：

1.或然负债的赔偿上限

按照交易惯例以及是否获利原则，在实务中一般都会约定出让方赔偿责任的最高额（上限），这个上限并不仅仅只针对或然负债的赔偿责任，还可能包括其他赔偿责任。一般约定的上限是出让方在股权转让中因转让股权而实际收到的价款，这样约定是有其道理的，因为在公司制下，股东仅就其出资为限承担有限责任。当然实务中，也有约定对该价款更低的上限，只不过并不多见而已。有关或然负债的赔偿上限的示例条款参见【例3-2-7-2】 。

2.或然负债的豁免与不豁免

在实务中，交易双方一般会基于诚信、谅解的精神，对目标公司的或然负债的赔偿责任给予一个豁免额度。在豁免额度内，出让方不承担赔偿责任。豁免额度的确定，可以是某一类型的或然负债需要遵循单笔额度，也可以是累加额度，还可以针对单笔额度不达某一数额不计入累加额度范围。让我们来看一个有关或然负债的赔偿上限和豁免额度的示例。

【例3-2-7-2】股权转让协议中有关或然负债赔偿上限和豁免条款示例

但是，我们需要注意的是，对于或然负债的赔偿责任我们并非一定给予豁免，在实务中也经常约定在规定的或然负债索赔期限内，对实际发生额予以赔偿。

3.或然负债的责任期限

或然负债的责任期限是指出让方在多长的期限内需要对目标公司的或然负债承担赔偿责任。即，只有在约定的责任期限内或然负债转变为目标公司的现实债务并导致目标公司损失，出让方才承担赔偿责任。期限届满之后转化为现实债务的，出让方并不承担赔偿责任。责任期限对于出让方而言实质是一种期限上的豁免，它的确定往往与民事诉讼法中的诉讼时效相关联，所以在实务中一般都会约定自公司股权转让交割日之后24个月止的责任期间，也有更长或更短的期间，比如36个月或12个月等。还有约定更为严格的条件，譬如，在有关或然负债变为实质负债，或受让方知道有关实质负债之日起36个月等。

但是，需要注意的是，有两种或然负债的赔偿责任不得适用责任期限的规定：一是，因目标公司为他人提供担保而发生的或然负债，因为这种负债的发生期间由主债务期间决定，无法事先预测，所以一般无法作出期限上的约定；二是，因目标公司面临政府有权部门的责任追偿。譬如，目标公司因偷、逃税款而产生的或然负债，这种负债从税法角度并无追缴的时效限制，所以在协议不能约定责任期间；再譬如，目标公司因违反劳动法规而尽到缴纳社保及公积金的义务或者目标公司员工存在国有企业改制职工身份转换而未予支付经济补偿金的情形时，这种情况下，也不能约定责任期间。

如下是一个有关或然负债责任期间以及除外条款的约定示范。

【例3-2-7-3】股权转让协议中有关或然负债责任期间及除外条款示例

关于或然负债的责任期间，我们需要与受让方对目标公司或然负债的赔偿期限区别开来，后者是指对目标公司在实际赔付之后，或者在确定目标公司有赔付义务之后多长时间内，出让方应当向受让方或目标公司履行赔偿义务。

4.或然负债金额的计算和扣除

或然负债金额的计算应当按照目标公司遭受的索赔或损失的金额乘以出让方转让的股权比例计算确定。但是，在实务中经常会出现的一个疑难问题是，如果股权转让作价是在净资产基础上溢价收购时，而或然负债又是因出让方未披露或未计入公司账薄导致的，那么目标公司可以仅仅要求出让方弥补或补足资产即可，但是对于受让方而言，是否可以要求返还相应的溢价部分呢？从理论上讲，受让方可以这样要求，因为原用于作价的净资产虚增了相当于或然负债部分，但是，我们注意到如果受让方向目标公司补足了该部分净资产之后，受让方股权资产对应的实体净资产部分已经消除了或然负债导致的影响，其金额已经恢复到原股权转让时双方确定的净资产状态，就不能需要寻求相应的溢价部分的赔偿了，因为如果寻求的话则将导致原谈判确定的部分股权没有实现溢价收购。让我们以如下的示例来进行说明。

【疑难问题20】出让方按照或然负债的金额补足目标公司资产之后，股权受让方是否还可以要求出让方返还股权作价中的相应的溢价部分？

假定，X公司欲从Y公司手中收购目标公司T公司100％的股权，交易双方确定的股权价格=股权转让基准日确定的T公司净资产价值×溢价率120％，股权转让基准日确定的T公司净资产为1,000万元，则股权转让价格为1,200万元。但是，在股权转让交割日之后，目标公司T发生了一笔或然负债100万元，Y公司说行，我弥补给T公司100万元即可，但是X公司认为尽管股权转让协议只是约定了或然负债赔偿责任条款，但并没有明确约定需要按照或然负债的金额乘以溢价比率进行赔偿，遂X公司和Y公司发生纠纷。

【评析】笔者以为，从Y公司的角度来看，因为以前的100万元或然负债而虚增了100万元的净资产，因此在股权作价中额外获取了120万元的股权转让收益。从目标公司角度来分析，在股权交易交割完成后，该100万元或然负债转变为现实债务从而导致目标公司T的净资产减少了100万元，但是Y公司补足了该100万元，从而消除了该或然负债对T公司的影响，也就是说X公司在股权转让基准日获得的净资产已经得到了补足并没有因或然负债而有实质性的减少；从X公司的角度来分析，如果Y公司在股权转让基准日就披露该或然负债并计入净资产的话，则当时的T公司的净资产将减少100万元变为900万元，那么股权转让作价将为1,080万元（900×120％），X公司将少支付120万元的对价。站在X公司和T公司的整体来看，因或然负债100万元，T获得了赔偿100万元，T的净资产恢复到了股权转让基准日时双方确认的金额，那么X公司支付了120万元，多出的部分20万元正是股权转让中的溢价部分，所以整个交易并没有发生变化。如果要求Y公司按照120万元补足给T公司的话，我们会发现，此时的交易仅仅是调减了股权的作价进行转让，其实质是将900万元的净资产进行了溢价转让，而没有考虑到补足100万元后的T公司作为一个整体本身还包含隐含的价值部分（20万元）。

综上，笔者认为或然负债可以不按照溢价比率计算赔偿或弥补其原理在于，出让方对目标公司的或然负债的赔偿或弥补责任仅仅是为了将目标公司的净资产状态恢复到在股权转让基准日双方确认的净资产状态即可，也就是说消除了或然负债对股权转让交易的影响。

5.目标公司是否可以对或然负债进行和解

从合同法以及债权法的角度，目标公司的债权人只能向目标公司进行索赔，而可以行使抗辩权的主体也毫无疑问只有目标公司。在实务中，我们经常会在股权转让协议中看到类似的目标公司不得在未经出让方同意的情况下行使和解。那么，为什么出让方要这样要求呢？理由很简单，在股权转让交易完成后，受让方成为了目标公司的控制人，目标公司已经脱离了出让方的控制，如果目标公司擅自对或然负债行使和解，有可能导致本不应赔偿的案件变为赔偿的案件，或者本应少赔偿的案件变为多赔偿的案件了，目标公司和受让方赔偿后还可以找出让方进行赔偿，这可能会导致目标公司和受让方的“不尽职”，正是出于这种因素的考虑，有必要对出让方的或然负债赔偿责任建立一个保护机制——那就是在股权转让协议或然负债赔偿责任条款中加入目标公司未经出让方同意或除非被外部债权人主张抵销权之外，目标公司不得擅自和解，以保护可能的对出让方或然负债赔偿责任的扩大。对于受让方和目标公司而言，从顺利获得出让方以后的赔偿之目的，减少受让方行使对出让方和目标公司的抗辩权，建立这样的机制也可以减少纠纷，避免或然负债不能获得赔偿或减少赔偿的风险。在实务中，如果目标公司一旦面临外部债权人的索赔，就应当及时的通知出让方，以便与出让方协商是否进行抗辩或是否实施和解。

6.出让方对目标公司或然负债赔偿期限

如前所述，出让方对目标公司或然负债责任期间解决的是什么期间内目标公司实际因或然负债转变为现实负债而“触发”出让方的赔偿责任，而出让方对目标公司或然负债赔偿期限则是指，目标公司在实际支付赔偿或在确定赔偿义务之后，出让方在多长时间内向受让方或目标公司履行赔偿义务。让我们以如下示例来进行说明。

【例3-2-7-4】或然负债的责任期间和赔偿期限

假定，在【疑难问题20】中，X公司和Y公司的股权转让协议约定的Y公司对或然负债承担赔偿责任的责任期间是股权转让交割日之后24个月之内。股权转让交割日为2012年9月30日，则只要在2012年10月1日起至2014年 9月30日期间内，T公司因或然负债而发生了外部债权人对T公司的索赔，则该索赔将“触发”受让方对T公司的或然负债赔偿责任，因为该24个月期间正是其责任期间。假定，在2013年3月1日，某外部债权人向T公司进行了索赔，经过法院判决，T公司在2013年9月10日支付了赔偿款项100万元。随后，T公司在该日就该100万元向Y公司申请或然负债赔偿，那么，Y公司应当在什么时候将该100万元赔付给T公司呢？这就是或然负债的赔偿期限要解决的问题。假定，股权转让条款中约定，在目标公司向出让方申请索赔之日15日内，受让方应当对是否赔付作出答复，逾期不答复的视为同意赔付。若同意赔付的，受让方应当在作出同意赔付之日起10日内实际赔付。若视为同意赔付的，在前述15日期限届满之日的次日起的10日内实际赔付。那么，这样的话，T公司就可以按照该约定明确Y公司的赔偿期间。

7.出让方对目标公司或然负债赔偿责任的担保及连带赔偿责任

在实务中，尽管交易双方在股权转让协议中约定了出让方对目标公司或然负债的赔偿责任，但是有时候也很难从出让方处获得赔偿，特别是出让方由诸多自然人构成或者由部分自然人、部分法人构成时，由于股权可能比较分散、自然人难以赔付等原因，受让方将很难保护自己的利益。那么，如何来使得受让方的权益得到保护呢？在实践中，通常可以采取如下几种处理方法：

（1）如果出让方仅仅转让了部分股权依然持有部分股权时，可以采取出让方以继续持有的股权质押给受让方的方式进行担保。

（2）如果出让方不再继续持有目标公司的股权时，可以采取保留部分股权价款到或然负债责任期间届满时，并在股权转让协议中明确，如果发生出让方对受让方的赔偿责任的话，受让方可以直接在股权价款中予以扣除。

（3）如果保留股权价款的保证金方式不能达成一致时，可以寻求出让方的关联公司或其他第三人提供担保，担保期间可以是或然负债责任期间届满后1-2年。

（4）如果出让方存在部分法人、部分自然人的情况时，可以采取所有的出让人相互负有无限连带赔偿责任，同时，由于有部分法人承担无限连带赔偿责任，针对自然人难以实现的索赔可以转化到该法人身上。如果出让人全部都是自然人的话，除了要求互负无限连带赔偿责任之外，还最好寻求一家有偿付能力的法人单位提供连带担保责任为宜。

三、目标公司的出让方股东借款的处理

如前所述，目标公司的债务（借款）中还存在一类特殊的债务（借款）——目标公司对出让方的股东借款，即，出让方此时具有股东和债权人的双重身份。那么，如何在股权转让交易中处理这样的股东借款呢？实务中，一般可以采取如下几种方式来进行处理：

1.在股权转让中将目标公司对出让方的债务计入目标公司的净资产中，在股权转让计价中一并考虑，并不需要单独对该债务进行剥离或清偿处理。在股权转让完成之后，由受让方促使或安排目标公司予以偿还。

2.在股权转让的同时，将该债务一并转让给受让方，并在股权转让协议中约定，受让方可以主张抵销权。这种方式通常在目标公司并没有充足的资金提前进行清偿时采用。

3.在股权转让之前，要求目标公司对该债务进行清偿或提前进行清偿，这时，目标公司的净资产并不会减少，并不会影响股权转让的作价。这种情况主要适用于目标公司有充足的现金资产用于清偿债务。

从实践来看，采用何种方式进行处理，需要交易双方根据具体情况谈判来确定，并不存在何种方案更优的问题，即使不对该等借款进行处理也未尝不可。下面我们以一个示例来说明这个问题。

【例3-2-7-5】目标公司对出让方的股东借款的处理

假定，X公司欲收购Y公司持有的目标公司T公司的100％股权。在股权转让基准日，T公司经审计后的资产总额为1,500万元，负债总额为500万元（其中包括对Y公司的借款本息100万元），净资产总额为1,000万元。X公司和Y公司协商确定的股权转让价款=股权转让基准日的净资产×120％。那么，如何处理T公司对Y公司的借款本息100万元呢？实务中，有如下几种处理方式：

1.将该债务并入T公司的净资产中，在股权转让作价时一并考虑，则用于作价的T公司的净资产总额为1,000万元，股权转让价款=1,000×120％=1,200（万元）。待股权转让完成后，由T公司向Y公司偿还。对于Y公司而言，将共计获得1,300万元的价款。

2.在股权转让的同时，T公司将该债务转让给X公司，转让后，T公司的净资产总额依然为1,000万元，只不过X公司拥有了对T公司的100万元的债权。此时，计算的股权转让价款依然是1,200万元，并不会对出让方出让股权的作价造成影响。那么，可能有读者会提出一个疑问？既然受让方在目标公司拥有了债权，如果不对股权转让价款作出调整，岂不是有自己溢价收购自己拥有的权益的嫌疑？笔者以为，并非如此。理由在于，出让方股权的作价是在目标公司净资产的基础上协商确定的，也就是说作价的基准和依据是净资产而不是资产，净资产已经剔除了目标公司对受让方的债务了，所以受让方对目标公司的债权权益并不会影响出让方的股权作价。事实上，这个时候受让方与其他的外部债权人并无区别。那么，读者可能又会产生新的疑问——既然如此，那在股权转让中有单独对目标公司对出让方的借款单独进行处理的必要吗？笔者以为，可能在某些情况下是有必要的。譬如，目标公司缺乏必要的充足的现金或者为了保证目标公司有必要的流动资金进行正常的运营，或者收购公司拥有充足的资金，可以与股权转让价款一起清偿该债务，甚至可以在股权转让协议约定较长的偿还期限，并可以主张对出让方承担的赔偿责任进行抵销等。在这种处理方案的情况下，对于Y公司而言，将获得1,200万元的股权转让价款和X公司另行清偿的对Y公司的100万元债务，合计仍然为1,300万元；

3.在股权转让之前，T公司以现金100万元对Y公司进行清偿。清偿后，T公司的净资产仍然为1,000万元，只不过其资产总额减少到1,400万元，负债总额同时减少到400万元而已，也不会对股权转让计价造成影响，对Y公司的结果与上述处理方面并没有两样。

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