第五节 股权转让中股东同意权和优先权的处理
在公司股权转让交易中，还有一个问题是我们必须要关注的，那就是其他股东的同意权和优先购买权的问题。这个问题因不同的公司形式而有所不同，下面分别进行阐述。
一、有限责任公司股东具有同意权和优先购买权
按照《公司法》第七十一条第一、二款的规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
这即是《公司法》有关有限责任公司其他股东同意权的规定。
同时，该条第三款还规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”，《公司法》第七十二条还规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”，这即是公司法有关有限责任公司其他股东同意权和优先购买权的规定。但是，我们应当注意到，还存在一个排除其他股东同意权和优先购买权的行使的规定，那就是该条第四款规定的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。也就是说，除非有限责任公司章程另有规定，否则有限责任公司股东对外转让其股权时，其他股东拥有同意权和优先购买权。
在实践中，需要注意的问题是，如果股权转让的双方都系公司的股东时，是否还存在同意权的问题？我国《公司法》并没有明确规定这种情况下存在同意权，而仅仅单列第二款规定对外转让时的同意权，这样规定的立法目的在于保持有限责任公司的人合性。所以笔者以为，按照立法本义，这种情形下并不存在同意权。
二、外商投资企业股东具有同意权和优先购买权
针对外商投资企业而言，《中外合资经营企业法实施条例》第十六条第一款规定，“合营企业为有限责任公司。”第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”
《中外合作经营企业法实施细则》第四条第一款规定：“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。”第十四条规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。第二十三条规定，“合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30天内决定批准或者不批准。”
所以，对于中外合资企业或取得中国法人资格的中外合作企业的其他股东依然拥有同意权和优先购买权，只不过此处的同意权是其他股东的一致同意才可转让。
三、股份有限公司股东不具有同意权和优先购买权
按照公司法的原理，股份有限公司属于典型的资合公司，其强调公开性、资合性，其股份或股票可以自由转让或买卖，之所以将股权划分为等额的股份并形成为股票，就是为了配合自由交易的便利，因此它并不具有同意权和优先购买权存在的基础。与有限责任公司相比较，后者存在同意权和优先购买权是由其封闭性、人合性所决定的。特别是对于上市公司而言，其股票在证券交易所交易，而交易所多采用集中竞价制度，价格优先、时间优先。一旦竞价成功则由电脑配对即时完成交易，不可想象这时候再有一个人进来主张同意权和优先购买权。
从《公司法》规定的角度来看，《公司法》第五章“股份有限公司的股份发行和转让”第二节“股份转让”没有任何有关同意权和优先购买权的规定，这与上述公司法原理是相吻合的。
所以，在股份有限公司股权转让中并不需要考虑其他股东同意权和优先购买权处理的问题，该等问题仅仅存在于有限责任公司股权转让中。
四、有限责任公司股权转让中如何处理其他股东的同意权和优先购买权
在实践中，有限责任公司章程一般都会规定股东向公司股东之外的第三人转让股权时，其他股东具有同意权和优先购买权。那么，如何在股权转让交易中处理该等同意权和优先购买权呢？一般而言，可以采取如下几种方式来进行处理：
（一）先征求意见，后签订股权转让合同
按照《公司法》第七十一条之规定，除非目标公司章程另有规定，在股东与收购方达成股权转让的初步意向（意向协议）之后，向所有的其他股东（注意不是目标公司的股东会）发出书面通知征求同意，如果其他股东明确同意或者在30日内未答复的，视为同意转让。如果其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
此规定看似在总体上是合理的，但却隐含着一个问题：“应当购买”时的购买条件（特别是价格）如何确定？该条件必须与股东拟向他人转让的条件一致吗？公司法对此没有明确规定，这将给该项规定的实际操作带来问题。笔者认为，此时购买的价格按照公司法的立法本意应当是合理的价格，也就是说，是其按照公司的资产计算的股权的价值，可以协商确定，协商不成的应当经过评估。因为，此时立法的本意是维系公司的人合性，既然其他股东半数以上不同意转让，其他股东就应该以股权的合理的价格购买。只有在其他股东过半数同意转让的条件下，股东向外转让股权时，才是同等条件下的顺序上的优先购买的问题。
同时，如果其他股东同意转让股权，应当书面通知其他股东是否放弃优先购买权（也可以与征求同意一并操作），如果其他股东书面放弃优先购买权，则可以将该等书面放弃声明作为股权转让协议的附件或者存档备查。如果其他股东在公司章程规定的期间内或通知约定的期间内或合理的期间内并没有出具放弃优先购买权的书面声明，可视为优先购买权消灭。实践中，经常引发争议的是如何适用“同等条件下”其他股东行使优先购买权以及在其他股东要求行使优先购买权后，原股权转让股东是否可以终止股权转让？
1.何谓“同等条件”。
股东行使优先权是在“同等条件”下的优先。《公司法》明确规定了股东行使优先购买权应当以“同等条件”为前提。换言之，“优先”并非指受让条件上的优惠，而仅仅是指同等条件下股东在受让顺序上的占先。但何谓“同等条件”呢？
第一种观点认为，“同等条件”就是指相同的转让价格，也即出让股东同非股东受让人之间商定的股权转让价格，有限责任公司其他股东若想优先受让拟转让股份，就须在合理期限内出具相同的报价。
第二种观点认为，尽管实践中对“同等条件”的界定主要以出让股东和非股东受让人之间商定的转让价格为准，但不能简单等同于转让价格。因为股权转让双方经常会因为彼此之间存在业务关系、利益关系等特殊关系，或者受让方出具转让价格之外的承诺（譬如允诺承担公司债务、向公司注资等），而确定一个相对优惠的股权转让价格。故股东仅以该优惠价格请求行使优先购买权，则有失公平，因为这并非“同等条件”。有鉴于此，这种观点认为，这些价格之外的因素应当在确定“同等条件”时予以综合考虑。
笔者并不赞同上述两种观点，而是认为同等的条件应当是“同等的股权转让合同条件”。对同等条件既不能仅限于同等的价格，也不能对其作扩大解释，如包括向公司注资、业务关系等等。根据我国《公司法》第七十一条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。结合我国《合同法》的相关法律规定，同等条件属于合同法中的要约，其他股东同意购买属于合同法中的承诺。根据《合同法》第十二条和第三十条的规定，要约的实质性内容包括：合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、和解决争议方法。因此，同等条件应当是指：同等的股权转让的价格、数量、付款条件、履行期限、履行地点和方式、违约责任、和解决争议方法。这样，既能有利于股东向外转让股权，有利于转让股东及时得到股权转让款，使受让方受到不仅仅是股权转让价款的约束，而是同时受到股权转让数量、付款条件、履行期限、履行地点和方式、违约责任、和解决争议方法的限制，及时向转让方支付股权转让款。让我们以如下案例来说明这个问题。
【例3-2-5-1】同等条件并非同等价格，而是同等股权转让合同条件
甲公司拥有三个股东A公司、B公司和C公司，A和B欲将其持有的甲公司的90％股权（作价4,500万元）转让给非股东的乙公司，C也同意了该股权转让。但后来，C却提出了要行使优先购买权。A和B并不相信C的资信能力——4,500万元的股权转让价款，C并没有这个支付能力。因此，A和B提出按照股权转让协议约定的同样的付款条件，如果C要购买股权，需要将4,500万元的股权转让款首先存入银行的托管账户，在办理股权变更的工商登记之后，通过托管账户转入A和B的账户。C不同意，它坚持认为同等条件仅指同等价格，即是说只要我提出同样的价格条件，A和B就应当将股权卖给我，就应当签署股权转让协议，至于付款时间和安排不属于“同等条件”的范畴，不同意提前将4,500万元股权转让价款预先存入银行托管账户。
【点评】笔者认为，此时，如果按照第一种观点，同等条件仅指同等的价格，C同意按照同等的价格接受A和B的股权转让，不同意A和B提出的按照乙公司的付款条件，将股权转让款先行存入银行托管账户。C认为，只要它提出同等的受让价格，自己就有优先购买权，根据《公司法》第七十一条之规定，A和B就应当将股权转让给C，故A和B应当先和自己签订股权转让协议，进行股权变更的工商登记后再支付股权转让款。至于股权转让款的支付时间，不属于同等条件的范围，是股权转让合同生效后，合同履行的问题，顶多我承担违约责任，但是我已经是甲公司的股东了。显然，这种观点不利于保护转让方的利益，不利于督促C的履行，同样对于乙公司也是不公平的。如果按照笔者的观点，同等条件是指同等的股权转让合同中的实质要件，其中包含付款条件，这样既能保护转让方的利益，也给了乙公司以公平，同时也防止了C无限期的拖延，有利于股权交易的稳定。
而按照第二种观点，同等条件还应当包括向公司注资，承诺承担公司债务，有一些利益关系、业务往来等等综合条件。笔者认为：分析此问题仍然要抓住同等条件是指股权转让合同的同等条件，双方的主体是转让方和受让方，至于向公司注资，承诺承担公司债务，有一些利益关系、业务往来等等条件，首先，这些条件发生的主体就不是股权转让方和受让方，根本就不可能放在股权转让合同中，当然更不可能放在条件中，同等条件也就更谈不上了。其次，根据上述本文观点阐述，股权转让合同中实质性内容也不包括这些。将这些条件放在同等条件中，不符合我国《合同法》的规定。
另外，同等条件应当是出让股东和非股东经过磋商达成的条件，最后由出让股东向其他股东提出的，而不是其他股东提出的，也不是拟转让的非股东提出的。这才符合出让股东处分自己财产的权利。如果是其他任何一方提出的，均不能代表出让股东的意思表示。
2.在其他股东要求行使优先购买权后，原股权转让股东是否可以“反悔”从而终止股权转让。
在实务中，公司的股东与非股东的第三人达成股权转让意向之后，公司的其他股东同意股权转让之后要求行使优先购买权后，原股权转让股东反悔了，并不愿意将股权转让给公司的其他股东，这个时候争议和纠纷产生了。那么，原股权转让股东是否有权反悔呢？笔者以为，这个问题需要从合同法的角度来进行分析，目标公司的其他股东按照原股权转让股东与非股东的第三人之间达成的一系列股权转让的条件（包括但不限于价格条款）构成向原股权转让股东发出的一个收购要约，而如果原股权转让股东明确表示接受这些条件则构成一个承诺，这样的要约和承诺导致原股权转让股东与其他股东之间的股权转让合同成立，所以如果原股权转让股东反悔而不签署股权转让合同的，将按照原股权转让股东与非股东的第三人之间达成的一系列股权转让的条件（包括违约责任条款）追究违约责任。如果原股权转让股东明确表示不同意这样的要约时，合同当然就不成立了。所以，从合同法的原理来分析，原股权转让股东具有“反悔”的权利。但我们注意到，在司法实践中，这样的司法判例几乎没有，通常的结果是原股权转让股东放弃向非股东的第三人转让股权，而公司的其他股东也放弃收购股权的要求。这无疑是股东行使优先购买权的一个适用疑难问题。
3.有限责任公司其他股东优先购买权行使期限的确定问题。
我国《公司法》对其他股东行使同意权有着比较明确的程序和期限的要求，但是对于优先购买权则并没有明确规定，这导致在实务中如何履行法定程序带来了适用难题。让我们先来看一个案例。
【例3-2-5-2】“三十日不答复”视为同意转让并不意味着优先购买权的放弃
某有限责任公司甲公司的股东A公司拟将其持有的股权全部转让给第三方，该转让事项已经其他过半数股东作出股东会决议。未参加决议的股东也提供了同意转让的书面文件，但该书面文件中并未有明确作出任何放弃优先购买权的声明。当时，该股东并未在意，第三方也与其签署了相关协议并履行了付款义务。结果，在办理股权变更工商登记时，该股东因无法提交未出席股东会的该名股东放弃优先购买权的声明而不得不再次发函。可惜今时不同往日，未出席股东会的该名股东因为调整了发展方向，拟对该公司实行控股，趁机提出了购买股权的要求。由于对外转让的股东也并未取得其明确放弃优先购买权的声明，过户手续也无法正常办理。最后，该股东不得不将股权转让给该名股东，同时，还得对第三方承担违约责任。
【评析】笔者以为，三十日届满时，未参加决议的股东就“是否同意转让”予以答复的行为，仅仅是处理是否同意对外转让股权这一程序，不能视为其放弃优先购买权。而且，相关工商部门对股东变更登记的要求，也说明其在履行公司法第七十一条第三款时的立场：同意对外转让不等于放弃优先购买权，即，同意对外转让的期限不等于放弃优先购买权的期限。
那么，在实践中到底如何来处理优先购买权的期限问题呢？笔者认为可以按照如下方式来进行操作：
一般情况下，对于拟对外转让股权的股东，可以通过通知方式或股东会决议方式履行《公司法》第七十一条的程序。
（1）股东书面通知方式
以通知方式进行，应当起草非常明确的书面通知，内容应当包括：
①就拟转让股权事项，要求内部股东就是否同意购买予以明确答复；就拟对外转让股权事项，约定如同意对外转让的，签发同意回执。如不同意对外转让的，签发购买的回执；如三十日内未发出回执的，视为同意对外转让。
②就对外转让的股权，注明转让价格、支付方式以及与第三方确定的其他具体意向标准，限期（如：收到之日起三十日内或更长期限）签发是否放弃优先购买权的回执或声明。否则，自通知收到之日起××日（如：收到之日起十五日内、三十日内或更长期限）内均未取得任何放弃回执或购买声明的，视为同意转让给第三方并放弃优先购买权。
我们知道，同意对外转让与是否放弃优先购买权是两个并不重合的期限，在一个书面通知进行设定，是否会容易引起误解?实际上，在同一通知中既明确了对外转让的事宜，也提供了具体的转让条件和期限，可以提高通知方的效率，也间接的为对方决策留有更多的时间。这样的思路同样在上海市高级人民法院的审判指导意见中得到体现。新《公司法》施行后，上海市高级人民法院民二厅于2008年作出的《关于审理涉及有限责任公司优先购买权案件若干问题的意见》(沪高法民二[2008]1号)规定：“股东依照公司法第七十一条[2]第二款规定，向股东以外的人转让股权，就股权转让事项征求其他股东同意的书面通知，应当包括拟受让人的有关情况，拟转让股权的数量，价格及履行方式等主要转让条件”依然可以参照适用。
当然，为避免被恶意不回复任何通知的股东突然以其并未明示放弃“优先购买权”而挑战《公司法》第七十一条，通知中的两个事项应当各自独立。
（2）股东会决议方式
由于股东会召集前都需要进行通知，因此将类似通知事项作为股东议案提前发出，在实际操作中将最为有效。一方面股东会决议的效力有保证，另一方面也节省了股东之间往来磋商、等待答复和反馈的时间成本。由于股东会应当就股东对外转让股权、是否放弃或履行优先购买权等事项进行决议，因此也需要在会议召开通知及议案中进行明确的规定。通知内容可参照上文。
事实上，为了避免这些问题，笔者提倡依据《公司法》第七十一条第三款的规定，在公司章程中对股权对外转让股权的流程、通知方式、通知期限、行使期限等细节问题进行约定，可以有利于股东在后期转让股权时有章可循，以避免不必要的纠纷。
（二）先签订股权转让合同，后征求意见
上面介绍了通常的做法，但是在实务中，我们还经常采用先签订股权转让合同后征求意见的方式进行操作。这种方式下，最主要的问题就是与第三人签订的股权转让合同的效力的问题。
如果股东向第三人转让股份的初步意向经全体股东过半数同意，且其他股东明确放弃就拟转让的股权所享有的优先购买权后，与第三人签订了股权转让合同，在此情况下，该股权转让行为毫无疑义是有效的，除非有其他民事行为无效或可撤销的情况存在，其向第三人转让股权的行为将确定地发生私法上的效果。但是，在实践中，通常是拟转让股权的股东在没有满足或没有完全满足程序条件时，即在股东向第三人转让股份的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订了股权转让合同，该合同的性质如何认定，此种情况下签订的合同与股东没有通知其他股东而径直与第三人签订股权转让合同的性质有何不同，由于《公司法》未作明确规定，学界有不同的意见。主要包括无效论、可撤销论、效力未定论等三种观点。笔者认为，首先，一律认定为无效，如此处理固然有利于优先购买权人，却忽视了第三人的利益。《合同法》将第四十七条（限制行为能力人签订的合同）、四十八条（行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订的合同）、四十九条（无处分权的人处分他人财产签订的合同）都归于效力待定合同，这是对《民法通则》的修改和完善。《合同法》之所以能够对《民法通则》作出上述修改和完善，是因为可追认合同（也称效力未定合同）的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，有“挽救”的余地，在“挽救”后有效。而内容违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益的合同则是无效合同，《合同法》的态度是予以取缔，以稳定社会经济秩序。其他情况下则是有效的民事法律行为。公司股东与第三人签订转让股权的合同显然不在《合同法》规定的三种情况之中，首先股东有权处分自己的股权，其与第三人签订的合同内容也并没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，转让股权的合同如直接归于无效，而其他股东又无意行使优先购买权，则给欲转让股权的股东和第三人造成不必要、不合理的限制，造成社会财富的极大浪费，同时也会挫伤第三人从事类似交易的积极性。同时，拟转让股权的股东在没有满足或没有完全满足程序条件的情况也不能一概而定。对于拟转让股权的股东与第三人恶意串通损害原有股东的优先购买权所签订的股权转让合同，符合《合同法》第五十二条中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”的构成要件，而《合同法》将此规定为无效合同。
对于在上述情况之外，即没有恶意串通的情况下拟转让股权的股东没有满足或没有完全满足程序条件下签订的股权转让合同应肯定其效力，这可从合同的相对性原则得到论证。根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同只在当事人之间成立和生效，第三人的行为一般不应影响合同的效力，其与出卖人之间有效成立的买卖合同的效力都不应因先买权之行使而受影响，除非双方以先买权之行使为合同的解除条件。因此该转让合同在没有其他约定的情况下应自签订之时成立且生效。
事实上，为了避免不必要的违约责任，我们通常会在股权转让协议中约定合同生效的前置条件之一就是取得其他股东的放弃优先购买权的声明。这种情况下，受让方和出让方并不阻止其他股东在同等条件下行使优先购买权，公司的其他股东是否行使该等权利将取决于它是否认可股权转让协议中约定的主要合同条款。
（三）通过间接股权收购的方式回避优先购买权
在股权转让交易实践中，无论是通过上述的哪种方法，对于交易双方而言都将面临的风险就是，如果股权转让的条件（主要是价格及其支付条款）对于公司的其他股东而言并不具有抵抗性的话，其他股东行使优先购买权的可能性就很大，这并不是交易双方的初衷和目的。在这种情况下，是否有方法来绕开这种风险呢？在实务中，经常被采取的一种方法就是——采用间接股权收购的方式。即，收购方并不直接与目标公司的股东进行交易，而是与目标公司的股东的股东进行交易，将目标公司的控股母公司收购下来，从而间接持有目标公司的股权。这种方法可以使得目标公司的其他股东无法行使优先购买权，但是带来的新的问题是，目标公司的控股母公司的其他股东依然享有对其股权转让的优先购买权，当然在采取这种方案进行操作之前一定会与其他股东协商达成一致才可以实际操作，不然这种方案就没有任何意义。同时，这种操作方式在收购完成之后，可能还会面临进一步的对目标公司的整合重组。
除了上述的操作关注点以及风险之外，在实践中，还可能面临“实质重于形式”以及公平、公正法律审查的风险。让我们以一个实际案例来进行说明。
【例3-2-5-3】“复星商业”诉“SOHO中国”间接收购证大置业、绿城公司等两方的下属公司股权侵害目标公司其他股东优先购买权案
背景介绍：被告“上海证大置业有限公司”（以下简称“证大置业公司”）设立“上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司”（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100％股权。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。项目公司取得外滩8-1地块土地使用权后，被告证大置业公司与原告“浙江复星商业发展有限公司”（以下简称“复星商业”）、被告绿城公司、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）达成了建立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块的合意。2010年4月25日，上海证大房地产有限公司（以下简称“证大房地产”）分别与复地（集团）股份有限公司（以下简称“复地集团”）、磐石投资、被告绿城公司签署《合作投资协议》，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并对四方对合资公司的出资和股东贷款进行了约定。其中第11.2条、第10.2条皆有如下约定：“11.2（10.2）除非本协议另有规定，未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务”。合资公司——上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）于2010年4月26日成立，其中复星商业持有海之门公司50％股权，被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资合计持有海之门公司50％股权。截至2011年12月29日，海之门公司有限公司及其控股公司项目公司的股权架构及后续的股权交易图如下：
2011年12月29日，SOHO中国有限公司（以下简称“SOHO中国”）全资附属公司“上海长烨投资管理咨询有限公司”（以下简称“长烨公司”）与嘉和公司和证大置业订立股权及债权转让框架协议（《框架协议》），以收购证大五道口公司及绿城公司的全部股权及该等股东贷款的所有权利及拥有权，对价人民币40亿元。完成后，长烨公司将透过证大五道口公司及绿城公司间接拥有海之门公司50％股权，另于完成项目公司转让协议后，海之门公司将成为项目公司的唯一股东，而项目公司拥有外滩8-1项目地块的土地使用权，而长烨公司将间接拥有项目公司及外滩8-1地块50％权益。
2012年1月9日，被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署了《框架协议之补充协议》，对被告证大置业公司出让被告证大五道口公司100％股权和债权的对价分配进行了调整，即股权转让价款为人民币624,216,511元，债权转让价款为人民币1,357,025,494元，并对受让被告绿城公司、被告证大五道口公司100％股权的主体作出了如下变更约定：“长烨公司有权指定第三方适格主体分别自证大置业公司和嘉和公司处受让证大五道口公司100％股权和相关债权和绿城公司100％股权和相关债权。本补充协议签署之前长烨公司分别与证大置业公司和嘉和公司就证大五道口公司100％股权和相关债权、绿城公司100％股权和相关债权已经签订的股权转让协议和债权转让协议项下的长烨公司权利与义务，自本补充协议签署之日起一并概括转让予长烨公司指定的第三方适格主体，证大置业公司与嘉和公司同意在本补充协议签署之日与长烨公司指定的第三方适格主体重新签署相关股权和债权转让协议”。
2011年12月29日，被告证大置业公司与被告“上海长昇投资管理咨询有限公司”（以下简称“长昇公司”）签署了《股权转让协议》，约定由被告长昇公司受让被告证大置业公司持有的被告证大五道口公司100％股权，转让价款人民币624,216,511元。2012年1月12日，被告嘉和公司与被告长昇公司签署了《股权转让协议》，约定由被告长昇公司受让被告嘉和公司持有的被告绿城公司100％股权，转让价款人民币1,500万元。2012年1月12日，杭州市工商行政管理局核准将被告绿城公司的股东变更为被告长昇公司。2012年1月17日，上海市工商行政管理局浦东分局核准被告证大五道口公司的股东变更为被告长昇公司。交易完成后的股权架构图如下：
原告诉求：这个结果令复星集团和复星商业很难接受，并最终诉诸法律，诉称：以上交易的安排及日后的履行，已导致被告证大五道口公司及被告绿城公司的股东及实际控制人发生了重大变化，导致被告证大五道口公司及被告绿城公司在日后对海之门公司未来运行过程中做出的商业决策发生变化，影响了有限责任公司股东之间的信赖，违反了各方在成立海之门公司时的初衷，破坏了海之门公司作为有限责任公司的人合性，从而将导致海之门公司拥有的上海外滩8-1地块权益受到重大影响。根据中华人民共和国法律及海之门公司章程，原告对其他股东转让海之门公司股权具有优先购买权，贵方对以上交易的安排明显旨在规避法律的强制性规定（包括立法本意）及章程约定，已经涉嫌违反法律规定及侵害原告及其关联公司的合法权益。
法院判决：上海市第一中级人民法院审查认为：
1.纵观本案被告间交易行为的目的，旨在控制海之门公司50％的权益。交易前，海之门公司的原有股权结构实际由三方核心利益集团构成，即原告所属方持有50％，被告绿城公司所属方持有10％，被告证大五道口公司所属方持有40％，原告处于相对控股地位，海之门公司内部的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定，经营管理相对正常。交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。
2.有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、第三款明确规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。六被告对于上述法律规定应当是明知的，本案中，被告绿城公司、被告证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50％股权的意思表示是清晰完整的，并由被告证大置业公司代表被告绿城公司、被告证大五道口公司作为联合方发函询问原告是否决定购买之事实，亦充分证明了被告绿城公司、被告证大五道口公司明知法律赋予股东优先购买权的履行条件和法律地位。但嗣后，被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50％权益，但是经过交易后，海之门公司另50％的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50％股权的优先购买权。目前双方对于海之门公司的董事会成员改组事宜已经发生争议，各持50％的股权结构的不利因素已经初见端倪，海之门公司未来的经营管理和内部自治的僵局情形也在所难免。显然，上述交易后果的发生，不利于海之门公司以及项目公司的实际经营和运作，也难以保障外滩8-1地块项目的正常开发。
3.《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”。依据上述法律规定并结合本案基本法律事实，本院认为，被告绿城公司、被告证大五道口公司系海之门公司的直接股东，被告嘉和公司、被告证大置业公司又系被告绿城公司、被告证大五道口公司的唯一出资人，被告嘉和公司、被告证大置业公司与被告长昇公司之间实际实施的关于被告嘉和公司、被告证大置业公司持有的被告绿城公司、被告证大五道口公司股权的转让行为，旨在实现一个直接的、共同的商业目的，即由被告长烨公司、被告长昇公司所归属的同一利益方，通过上述股权收购的模式，完成了对被告绿城公司、被告证大五道口公司的间接控股，从而实现对海之门公司享有50％的权益，最终实现对项目公司享有50％的权益。综上所述，被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定之无效情形，应当依法确认为无效，相应的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100％股权的约定为无效，被告嘉和公司与被告长昇公司、被告证大置业公司与被告长昇公司签署的《股权转让协议》亦为无效。同时，基于《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”上述交易行为亦应当予以恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜，可自行协商解决。据此，原告的诉讼请求，具有事实和法律依据，应当依法予以支持。
【笔者评析】SOHU中国在直接收购目标公司股权未果的情况下，通过间接收购的方式来规避目标公司其他股东的优先购买权，可以说在最大限度地挑战了立法精神的底线，但却难以找到其违背具体规范的痕迹。SOHO中国间接收购的核心思路就在于：SOHO中国通过其附属全资子公司分别收购嘉和公司和证大置业持有的目标公司股东绿城公司和证大五道口的100％股权，该步交易旨在使SOHO中国成为绿城公司和证大五道口两家公司的全资持股人，而绿城公司和证大五道口则合计持有海之门50％的股东权益。这样，在不需要征求海之门相对控股股东复星商业的同意及优先购买权的情形下，间接实现了对目标项目公司和地产权益的控制。
按照《公司法》第七十一条的文义，其他股东优先购买权行使的前提是“股东向股东以外的人转让股权”，而本案中，海之门的原有股东并未发生变化，而真正发生改变的是原有股东的实际控制人，因而并不符合公司法字面所述的先决条件。而SOHO中国通过间接持股的方式，虽无股东之名，却行股东之实，迂回实现控制海之门的夙愿。毫无疑问，之所以能形成这番景象，概因《公司法》立法文本存在固有的“疏漏”。可能是当时的立法者只注意到了对于直接股东股权转让的规制，却没能考虑到实际控制人改变如何处理的层面。
但是，令人感慨的是，上海市第一中级人民法院抛开了《公司法》第七十一条之书面文义以及交易的法律形式，从交易的实质正义的角度进行了分析。它认为，被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，符合《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”规定之无效情形，应当依法确认为无效。笔者认为，法院在综合所有事实，特别是前期绿城公司和证大五道口已经实际进行了征求同意以及优先购买权的程序并后续终止的情形下，从而适用合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”而作出股权转让合同无效的判决，笔者是赞同这样的判决的。但是，需要注意的是，并非所有的间接股权转让行为都必然“触发”股东优先购买权的保护问题，这需要在实践中，根据所有的事实和情况进行综合判断。这也许是本案带给我们更深层次的思考的地方——似乎所谓的间接股权收购天然可以规避股东优先购买权的筹划方案是否需要慎重考虑了？当然，该案截至目前仍然在二审中，最终的判决结果，我们也将拭目以待！
（四）先参股后收购的方式
通过上述间接股权收购模式的分析之后，我们发现这种方式也并非尽善尽美，实际上，我们从《公司法》第七十一条本身“股东向股东以外的人转让股权”的描述就可以发现可能存在另一种处理的方式：即先寻找机会先取得目标公司的少量股权，这样并不会马上导致目标公司控制股东的警惕从而招致优先购买权的行使，待成为目标公司的股东之后，再向目标公司的其他股东收购股权，这个时候就不属于第七十一条规定的向股东以外的人转让股权的前提条件，也就不存在所谓的其他股东的优先购买权的问题。
（五）出让股东嵌入全资子公司，再间接转让
这种方式从本质上讲还是“间接股权转让”的思路，但相较传统的间接股权转让而言，其优势在于，如果前面的全资子公司整合收购成功的话，则可以避免目标公司的控股母公司层面的其他股东的同意权和优先购买权的问题。其主要步骤如下：
第一步，出让股东设立全资子公司，实现对目标公司的间接持股。出让股东先设立一家全资子公司收购其持有的目标公司的股权，出让股东可以出于股权架构整合的理由取得目标公司其他股东的同意并放弃优先购买权，完成后，出让股东通过该全资子公司间接持有目标公司股权；
第二步，实现“间接股权收购”。出让股东将其持有的全资子公司的股权全部转让给收购方，从而规避目标公司其他股东的同意权和优先购买权。
让我们以下例子来说明。
【例3-2-5-4】出让股东嵌入全资子公司再间接转让
假定，甲公司系有限责任公司（目标公司），其股权结构如下：法人股东A有限公司（其股东构成为6名自然人股东；控股股东为乙，持有60％的股权）持股70％，其他股东为自然人股东（共9名，各自持股比例都不超过5％）。A同时还持有100％的B有限公司股权。有关的股权架构如下图：
现在，A公司计划转让其持有的70％甲公司股权给C公司，经前期了解，A公司判断其他9名自然人股东很可能会行使否定权。于是，A公司最初构思了一个“间接股权收购”方案。即，C公司间接收购乙自然人持有的A公司的60％的股权，但面临的问题是需要取得A公司其他5名自然人股东的同意并放弃优先购买权。同时，乙自然人股东并不愿意因股权转让而立即发生大量的个人所得税。因此，该方案被否决了。于是，A公司构思了另外一个“迂回”的“间接股权转让”方案。有关操作如下：
（1）第一步，实现全资子公司B公司的“嵌入”。A公司与甲公司其他9名自然人股东沟通说，我计划进行股权架构整合，需要将甲公司的营业整合到B公司名下（B公司增发股权对价给A公司），这个时候，其他9名股东并未意识到A公司的真实意图，他们认为既然B公司属于A公司100％控股，与A直接持有甲公司股权并无实质区别，遂同意了A公司对B公司的股权转让交易，并放弃了优先购买权。整合完成后的股权架构图如下：
（2）第二步，实现“间接股权收购”。待B公司成为甲公司的股东之后，C公司直接收购A公司持有的100％B公司股权，从而实现间接收购A公司原持有的70％甲公司股权的目的，因为这个时候，甲公司的其他9名自然人股东并不拥有同意权和优先购买权。收购完成后的股权架构如下图：
【评析】这样的间接股权转让模式的核心是第一步，嵌入100％控股的子公司，实际是为了“构建”一个避免目标公司股东的股东层面其他股东同意权和优先购买权的“架构”。正如方案所描述的那样，由于出让股东100％控股的子公司整合持股一般不会引起其他股东的“警惕”，从而成功的可能性很大。而且，从税的角度来看，B公司收购A公司持有的甲公司70％的股权，采用增发股权对价支付并且在12个月之后对外转让的，符合《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）和《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）所规定的股权收购重组特殊性税务处理要求，可以获得企业所得税的递延纳税待遇。
（六）出让股东以持有的目标公司股权投资新设全资子公司，后间接转让
在前述“出让股东嵌入全资子公司，再间接转让”方式的基础上，实际还可衍生出另外一种方式，后一方式与前者不同的是，出让股东“构建”的是一个非货币财产对外新设投资而不是一个股权转让。即是说，出让股东先以其持有的目标公司股权出资设立一家全资子公司，再实施间接股权转让。
从《公司法》目前的规定来看，对以股权出资时，股权所在公司的其他股东是否存在同意权和优先购买权并不明确。股权新设出资不属于公司法规定的“股权转让”而是一个对外投资行为，因为投资时新设公司在法律上并不“存在”，因此不需要遵从股权转让同意权和优先购买权的规定。从实践来看，公司登记机关要求的以股权投资的登记资料里面也并没有其他股东放弃优先购买权的声明。同时，我们还可以发现，由于出让股东在目标公司股东会中持有绝大多数股权（譬如，上例中的70％），如果目标公司章程没有特别约定的话，则出让股东可以依靠其控股地位直接通过以股权对外投资的甲公司股东会决议，此时采用的是按照股权比例行使表决权，而不是同意权中的按照其他股东人数过半数同意。当然此处理方式的法律风险在于，法院有可能认为这是一种“实质性的视同股权转让”行为。
还需要注意的是，出让股东以目标公司股权作为投资新设公司，在税务上受《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号）调整，出让股东需要在当期确认股权转让所得并分5年平均递延缴纳。当然，如果出让股东以后再出让持有的子公司股权时，因为对外转让股权时，会同时终止享受税收优惠待遇缴纳企业所得税，但同时也对持有的子公司股权的计税基础按照公允价值进行调整确定，所以后续的转让将无转让所得或很少有转让所得，从整体上不会存在重复税负。显然，如果从税务角度来考虑，另外一个更好的方案似乎是，出让股东先以小部分现金设立子公司，然后出让股东再以持有的目标公司股权对子公司进行增资，这样处理的话，则可以适用59号文股权并购的特殊性税务处理。但此时，《公司法》很可能会认为交易为“股权转让”，因为此时，子公司已经存续，子公司支付的对价是其增发的股权对价，这个时候属于“以股权增资”、“股权转让”的竞合。同时，如果后续出让股东转让持有的子公司股权并收取现金时，还是会存在所得税的问题。所以，从总体上看，这样的税务筹划并无必要。