第三节　股权转让交割日及股东身份的取得

在股权并购交易中，除了前述的股权转让基准日之外，还有一个非常重要的日期，那就是“股权转让交割日”。在本节，我们将对股权转让交割日的概念、意义及其法律后果进行介绍。

一、股权转让交割日的概念和意义

在股权转让交易中，并购双方签署了股权转让协议之后，并不是即时就可以完成目标股权的转让交付，所以在股权转让协议中，我们一般都会约定有关股权交割的前提条件和交割日。概括地讲，“股权交割”又称“股权交付”，是指在股权转让交易中，转让人将股权实际的交付给受让人，从而使受让人真正取得股权并成为公司股东的行为。股权交割是在履行股权转让协议过程中最重要的履行内容之一，它既是股权变动的基本条件，也是股权变动发生法律效力的标志，它直接关系到股权转让中受让人是否已实际取得股东资格并开始享有股东权利的问题。因此，如何确定股权交割的时间结点对于认定股权变动是否发生法律效力起着至关重要的作用。

根据《公司法》第七十三条的规定，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应的修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。另外，根据《公司法》第三十二条第二款的规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。而根据《公司法》第三十二条第三款又规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。

根据上述规定，我国公司立法对股权变动的效力采取的是公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义相结合的做法。这也是目前学理上以及司法实践当中对这个问题的主流观点，笔者对此也予以认同。具体来说，就是当公司根据转让方同受让方签订了股权转让合同将受让方的姓名或者名称及其出资额记载于公司内部股东名册或向受让股东签发了新的出资证明之后，股权变动就已经发生法律效力，受让方已经实际的取得股东资格并有权开始行使股东权利。也就是说，在履行股权转让合同的过程当中，通常是以公司内部股东名册的记载变更或者新的出资证明书的签发或者通过股东会决议等其他方式来对受让人的股东资格进行内部认可作为股权交割（股权交付）的时间结点。只要股权转让尚未进行公司的内部认可，应视为股权交割没有完成，股权变动并未生效。另外，鉴于公司在工商行政管理部门的登记才具有对外的公示效力，同时也鉴于对善意第三人的保护，因此即便股权变动因内部登记而发生了法律效力，但在股权转让没有经过工商行政管理部门的变更登记之前，其股东的地位和身份是不能对抗第三人的。

实践中，对于股权转让，有很多公司并未进行内部股东名册的记载变更或签发新的出资证明书以及其他方式来对受让人的股东资格进行认可，而是直接办理工商变更登记。那么笔者认为，这应当视为公司以外部登记来代替内部登记，将内外部登记合二为一，则在这样的情况下，应以工商变更登记作为股权交割的时间结点。

二、股权转让交割日的确定

如上所述，在股权转让中，确定股权转让交割日无疑是非常重要的事项。在实务中，并购方经常会在三种时点中纠结：股权转让协议签署之日、相关有权部门批准之日、股权工商变更登记之日。有按相关有权部门批准之日作为股权转让交割日，但更为一般的约定是按照股权工商变更登记之日作为股权转让交割日，但不得将股权协议签署之日作为股权转让交割日。有关分析如下：

1.根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，一般情况下，股权转让合同自成立时生效。但股权转让合同的生效并不当然等同于股权转让生效，对股权转让的双方发生效力。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移，即受让方何时取得股东身份的问题，所以，必须关注股权转让协议签订后的适当履行问题。因此，类似于在《股权转让协议》中直接约定“合同签署日即为股权交割日”，在实务中意义并不大。

2.对于国有股权而言，根据《暂行办法》第二十五条规定，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。《暂行办法》第二十六条规定，所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。第二十七条规定，转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的，应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。对非上市股份有限公司国有股权转让管理，国家另有规定的，从其规定。对于外商投资企业而言，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（[1997]外经贸法发第267号）第三条规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”在实务中，就是需要经过有关商务部门进行审批批准，否则股权变更将无效。因此，国有股权或是外商投资企业股权的转让需要前置审批的审批才能生效，在实务中也有将批准之日作为股权交割日进行处理的。也有人认为这仅仅是股权转让合同签署成立后的生效要件，而不是有关股权转让的交割要件，一般实务中只有进行了股权的变更登记之后，股权才可以对抗外部第三人。所以，笔者以为，审批机关的批准之日作为股权转让交割日并无不妥，但最好采用工商变更登记之日更好。

【例3-2-3-1】股权转让协议中有关“股权转让交割日”的约定条款示例——以审批机关批准之日为准

3.如本节第一部分所述，尽管工商变更登记并非股权交割的必要条件，但是，鉴于我国股权并购交易的实践，这个时候收购方才能取得对外对抗的效力，收购方才“真正有效地”取得了股东资格和权利而没有任何的瑕疵或后患，所以，在实务中将工商变更登记之日确定为股权交割之日是恰当的。

【例3-2-3-2】股权转让协议中有关“股权转让交割日”的约定条款示例——以工商变更登记之日为准

但是，正如【例3-2-3-2】示例二所约定的那样，股权转让交割日并非意味着收购方就事实上真正可以行使其股东的权利了，只有直到被收购方和目标公司真正对控制权和管理权进行了交接和移交之日（以下简称“管理权移交日”），收购方才算真正可以行使其股东的权利。

三、股东资格的涵义及股东资格的取得

“股东资格”指相关人拥有股东身份、享有股东一切权利的资格。股东资格是行使股东权利的基础。《公司法》第三十二条规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，确立了取得股东资格的基本标准。股东资格可以由以下几种方式取得：（1）出资设立公司取得；（2）受让股份取得；（3）接受质押后依照约定取得；（4）继承取得；（5）接受赠与取得；（6）法院强制执行债权取得等。在一般情形下股东资格的取得就等于股东身份的取得。但特殊情况下，比如公司章程有特别限制性约定，取得股东资格不等于就一定取得股东身份，要经过一定程序后才能最终确定。譬如，在【例3-2-3-2】示例二中，股权转让合同约定“登记机关办理完毕股权变更登记手续并向目标公司签发核准股权转让变更登记之日，视为股权转让完成之日。”同时，“甲、乙双方确认，交割完成后，由乙方对目标公司独立行使股东权利履行股东义务。”

同时，我们还需要注意的是，收购方取得股东资格和身份之后，将完全享有对应股权的权利和义务。我们知道，股权是指股东基于其对公司的投资或继受关系所取得的股东资格而根据公司法和公司章程的规定对公司所享有的参与公司治理并从公司获取投资收益的权利。由此可见，股权属于独立于物权和债权之外的一种特殊的民事权利，包括红利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权、股份转让权、股东名册变更请求权等财产权和表决权、临时股东大会召集请求权、临时股东大会自行召集权和主持权、会计账簿查阅权、股东代表诉讼（又称股东派生诉讼）提起权等非财产权的内容。所以，诸如在股权转让协议中约定将股权的权利分别转让或部分转让，以及约定保留分红权不转让等条款都属于无效条款，因为股权的实质是基于股东身份而对公司享有的一种综合性权利。股权的转让即是股东身份的转让，股东权利内容中的各项权利不能分开转让。

【疑难问题19】股权转让并办理股东变更登记后原股东是否有权主张转让之前的利润分红？

【解析】不能。股权转让并办理股东变更登记后，原股东即丧失股东资格，不得主张包括分红权在内的任何股东权利，但在股权转让合同中另有约定的除外。所谓另有约定的除外是指，对于股权转让基准日至股权转让交割日之间的过渡期间（监管期间）内的损益，双方约定由原出让方享有，特别是在按照基础资产法下作价时更是如此。因此，在基础资产法下，股权转让基准日确定的股权转让作价并未实际考虑未来资产的盈利能力，所以，可以在固定作价法的基础上，双方协商一致将过渡期的损益约定为原出让方享有。一般情况下，在实务中，都是在股权变更之前对过渡期利润进行分配或者由股东按照该损益金额单独对出让方进行补偿而并不从目标公司中进行分配或支付。