第三节　外商投资企业解散和清算的特别规定

对于我国的外商投资企业而言，除了要遵循公司法有关解散和清算的一般性规定之外，如果有关外商投资企业的法律、行政法规等另有规定，还将从其规定。本节将对外商投资企业解散和清算的特别规定进行阐述。

一、外商投资企业有关解散的特别规定

（一）中外合资企业的特别规定

《中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定：“合营企业在下列情况下解散：

（一）合营期限届满；

（二）企业发生严重亏损，无力继续经营；

（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

（四）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；

（五）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；

（六）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

前款第（二）、（四）、（五）、（六）项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；第（三）项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。

在本条第一款第（三）项情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。”

显然，该条规定将中外合资企业的解散分为两种情况：一是需要经审批部门批准的情形，即上述的第（二）、（三）、（四）、（五）和（六）项。对于需要审批解散的，又分为董事会申请和合营一方申请两种情形。但是，它并没有考虑到审批机构最终是否批准，也未考虑到司法解散的形式。二是无需经过审批部门批准的情形，即上述的第（一）项。

（二）中外合作企业的特别规定

《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条规定：“合作企业在下列情形之一出现时解散：

（一）合作期限届满；

（二）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；

（三）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；

（四）合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；

（五）合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

前款第二项、第四项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会做出决定，报审查批准机关批准。在前款第三项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。”

在该条规定中，如果第（二）、（四）项所列情形发生的，应当由合同企业的董事会或者联合管理委员会做出决定，报审查机关批准。在第（三）项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方向审查批准机关提出申请，解散合作企业。显然，该规定与上述中外合资企业的规定基本类似。

（三）外资企业的特别规定

《外资企业法实施细则》第七十条规定：“外资企业有下列情形之一的，应予终止：

（一）经营期限届满；

（二）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；

（三）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；

（四）破产；

（五）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；

（六）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

外资企业如存在前款第（二）、（三）、（四）项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。”

第七十条规定：“外资企业依照本实施细则第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。”

从外资企业法的规定来看，其立法明显存在立法滞后和某些立法精神的冲突，比如使用“终止”以及“审批机关作出核准的日期为企业的终止日期”等显然与新公司法的立法精神相冲突。

综上所述，三资企业法与《公司法》在制度规则方面存在不能保持同步发展，而且经常出现阶段性的不对称现象。目前，这两套法律已经割裂开来，相对制度落后、规定呆板的三资企业法已经无法和制度先进、可操作性强、自由度大的新《公司法》相提并论。这必然会导致三资企业法在适用新《公司法》时出现滞后性，很多新制度无用武之地，这也会造成内外资企业在救济方面出现差别待遇，不符合“国民待遇”原则。因此，为了避免外资企业法与 《公司法》两套法律之间的不对称性，就需要对两者的内容进行必要的整合。当然也应包括有解散、清算的规定内容。

二、外商投资企业有关清算的特别规定

2008年1月15日之前，有关外商投资企业的清算一直遵循《外商投资企业清算办法》。根据《国务院关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）的规定，《外商投资企业清算办法》因为与2005年《公司法》的有关规定有冲突而被废止。原则上，外商投资企业的解散和清算工作应按照新《公司法》和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。

随后，商务部和工商总局接连下发了《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字[2008]31号）（下称《指导意见》）、《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》（工商外企字[2008]226号）（下称《通知》）两个文件来统一程序。

（一）《指导意见》的规定

《指导意见》第二条规定：“外商投资企业根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(二)、(四)、(五)、(六)项，《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第(二)、(四)、(五)项，或 《外资企业法实施细则》第七十条[1]第一款第(二)、(三)、(六)项的规定终止的，须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构(董事会、股东会或股东大会，下同)关于提前解散企业的决议以及企业的批准证书和营业执照。

中外合资、合作企业投资者按照《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（三）项或《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（三）项的规定单方提出解散申请的，应当向审批机关报送提前解散申请书，并提供有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决，判决或裁决中应明确判定或裁定存在上述两项中所规定的情形。

审批机关收到解散申请书和相关材料后，于10个工作日内作出批准企业解散的批件，并在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息。企业应在批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算。”

需要注意的是，《指导意见》规定中外合资、中外合作的公司按照《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（三）项、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（三）项规定，在经营期限届满前单方提出解散的，应当向审批机关报送提前解散申请书，并提供有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决，判决或裁决中应明确判定或裁定存在上述两项中所规定的情形。该规定强调的是，如果存在这样的判决或裁决的话，审批机关可以依据这些判决或裁决进而确定存在这样的解散事实和理由，从而可以作为审批的依据。

（二）《通知》的规定

1.无需审批的解散。《通知》第二条第（一）项规定：“外商投资的公司因章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，直接进入清算程序，无需经过审批机关批准。”

2.需审批的解散。《通知》第二条第（二）项规定：“根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（二）、（四）、（五）、（六）项，《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（二）、（四）项或《外资企业法实施细则》第七十条[2]第一款第（二）、（三）、（六）项的规定，外商投资的公司在经营期限届满前提前解散的，应当经审批机关批准。”

3.可审批或可不审批的解散。《通知》第二条第（三）项规定：“中外合资、中外合作的公司按照《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（三）项、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（三）项规定，在经营期限届满前单方提出解散的，应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。”

需要注意的是，该条规定修订了上述《指导意见》第二条第二款的相关规定。即意味着，如果经人民法院裁定解散的，由于依据《通知》第二条第（一）项规定，将无需经过审批机关批准。如果没有人民法院裁定解散，是否就意味着必须经过审批机关批准解散，但是按照《指导意见》第二条第二款的相关规定，又必须“提供有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决”，这似乎存在矛盾的地方。笔者以为，不存在矛盾。可以这样理解，即《指导意见》提及的法院的判决或裁定只是“应明确判定或裁定存在上述两项中所规定的情形”——即“（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营”以及“（三）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营”，也就是说只需要认定存在这样的事实即可，并不一定就作出企业解散的判决或裁定。如果未作出裁定解散，则仍然需要进行审批。

同时，《通知》第二条第（四）项还规定：“外商投资的公司因上述（二）、（三）款情形解散的，需向审批机关报送提前解散申请书、公司权力机构关于提前解散公司的决议及公司批准证书和营业执照。”

三、外商投资企业解散和清算程序的特别规定

如前所述，《公司法》对公司解散和清算程序做出了一些原则性及程序性规定。但就外商投资企业而言，还需要遵循三资企业法以及《指导意见》《通知》的有关规定。下面将有关程序概述如下：

（一）申请解散

外商投资企业的有权机关向审批机关申请解散。一般需要报送如下资料：（1）企业关于解散公司的申请书；（2）公司权力机构关于提前解散公司的决议；（3）企业所持有的全部批准证书（原件及复印件）；（4）营业执照（复印件）；（5）合同、章程（复印件）；（6）审批机关要求报送的其他文件。

（二）成立清算组

外商投资企业应当自审批机关批准解散之日起15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

同时，依据《通知》第三条规定：“外商投资的公司解散，应当依法成立清算组，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。”

但是，令人困惑的是，《通知》第一条规定：“外商合资或外商独资的公司还应适用《外资企业法实施细则》第七十、七十一条关于外商投资企业解散清算的有关规定。”而《外资企业法实施细则》第七十三条规定：“外资企业依照本实施细则第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。”我们可以发现，这是与《公司法》有关规定完全不同的一个程序。也许是考虑到外资企业的特殊性，趋严把握的缘故。

（三）通知和公告

清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。

在实务中，关于此条的理解和把握，各地似有不同，由于原来的清算办法要求90日内公告三次，部分地方本着从严把握的心理，还是要求在45日内公告三次，但这种理解方法似乎并不妥当。

（四）制定清算方案并进行清算

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报公司权力机构或者人民法院确认。

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

（五）提交清算报告、缴销批准证书

依据《指导意见》第四条规定：“清算组应在清算期内缴清企业各项税款。清算结束后，清算组应制作清算报告，经企业权力机构确认后，报送审批机关，同时向审批机关缴销批准证书。审批机关收到清算报告和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作，并由系统自动生成回执，企业凭回执向税务、海关、外汇等部门办理注销手续，并向公司登记机关申请注销登记。”

（六）注销登记

在经过上述步骤之后，企业需向登记机关提供以下文件：（1）清算组负责人签署的《外商投资的公司注销登记申请书》；（2）原审批机关同意注销的批准文件；（3）依法做出的决议或者决定；（4）经公司权力机构或者人民法院确认的清算报告；（5）分公司的注销登记证明；（6）营业执照正、副本；（7）审批机关要求的其他有关文件，予以注销登记。

下面笔者以一个亲历的一个外商投资企业的解散清算案例来进行展示：

【例2-2-3-1】某外商独资企业的解散、清算流程（草案）

××(集团)有限责任公司解散、清算流程（草案）

一、解散、清算的整体流程

1.第一步：报××省××市商务局初审、转报，领取转报文件。

2.第二步：报××省商务厅复审，领取批准公司解散的批件。

3.第三步：取得批件后成立清算小组，清算组履行其职责，10日内通知债权人、60日内刊登公告。

4.第四步：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案，并报股东会确认；清算结束，清算组编制清算报告，报股东会确认。

5.第五步，向××省商务厅申请办理批准证书缴销，取得缴销回执。

6.第六步：凭缴销回执向组织机构、税务、外汇、海关等部门办理注销手续。

7.第七步，向××市工商局办理注销手续。

二、解散、清算的具体流程描述

1.向××市商务局申报初审、转报，需要提交如下文件：

（1）解散申请书；

（2）股东会解散决议原件；

（3）批准证书正副本原件；

（4）营业执照副本复印件（加盖鲜章）；

（5）章程及其历次修改文书（条款）复印件（加盖鲜章）；

（6）验资报告原件；

（7）经注册会计师事务所审验的企业上年度财务报表原件；

（8）投资者主体资格证明[境外法人投资者提供法人存续证明以及法定代表人证明；外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证]；

2.××省商务厅复审

××市商务局初审后附转报意见上报××省商务厅，××省商务厅于收到解散申请书和相关材料后，于10个工作日内作出批准企业解散的批件[3]。

3.组建清算组，选定清算组成员，并通知债权人及公告

在××省商务厅批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算。在清算组成立之日起10日内通知债权人、并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权[4]。

4.清算履行职责进行清算[5]：

（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（2）通知、公告债权人；

（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；

（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

（5）清理债权、债务；

（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；

（7）代表公司参与民事诉讼活动。

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会确认[6]。清算方案（清算程序、原则和清算组成员等）报××省商务厅审核[7]。然后清算组将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案[8]，取得清算组成员《备案确认通知书》。清算结束，清算组编制清算报告，报股东会确认[9]。

5.缴销批准证书

清算结束后，清算组应制作清算报告，经企业权力机构确认后，报送××省商务厅申请缴销批准证书。××省商务厅收到清算报告和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作，并由系统自动生成回执[10]。

6.办理相关部门的注销手续

在取得××省商务厅的缴销回执后，向组织机构、税务、外汇、海关等相关部门办理注销手续。

7.办理公司注销手续

自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记[11]。公司申请注销登记，应当提交下列文件[12]：

（1）公司清算组负责人签署的注销登记申请书；

（2）公司股东决定；

（3）股东确认及公司批准机关备案、确认的清算报告；

（4）企业法人营业执照正副本；

（5）登记机关要求提交的其他文件[13]。

公司注销完毕后并登公司已注销终止的公告。

三、需要提前准备的法律文件

为了节省时间，加快办事效率，需要提前准备的法律文件如下：

四、公司解散的初步计划安排

根据前述步骤，初步拟定的计划安排见下表：

××公司

××××年××月××日

◆律师思维和视角

在实务中，很多公司做解散和清算时有一个错误的认识就是——认为公司解散和清算仅仅是财务的事，并往往以财务为主导来进行，律师则属于配合的角色。事实是，律师应该发挥更大的作用，即应该起到整体规划和统筹的作用，以保证整个解散和清算程序的合法性。譬如，对整个过程中的法律、财务资料及其他文件的准备、整个审批和注销程序的进行，以及调整、评估实施进度和风险等。