第二节　公司并购重组中的增资问题剖析

由于公司增资按照公司新设出资时的规定进行处理，鉴于本章第一节已经对有关公司并购重组中涉及公司新设出资的问题进行了论述，因而下面我们仅对其他的两个问题进行剖析。

一、在公司吸收合并中，被合并公司的股东到底是以股权对合并公司增资，还是被合并公司以其资产对合并公司增资

在实务中，我们经常会看到“换股吸收合并”的提法，特别是在上市公司有关公告中更是如此，但到底是谁和谁在进行“换股”交易呢？让我们做如下分析：

【疑难问题15】换股吸收合并是否属于被合并公司对合并公司的增资？

【评析】关于此问题，主要有两种认识：一是，“换股”是合并公司以自身股份与被合并公司股东持有的被合并公司股权在进行交换；二是，“换股”是被合并公司以转让资产给合并公司并收取了合并公司股份对价后，以收取的合并公司股份回购其股东持有的被合并公司股份的交换。

笔者赞同第二种观点，主要的理由有如下几点：

一是，按照合同法的相对性原则，合并公司和被合并公司之间签署“合并协议”，它们成为合同的相对方，合同的标的是被合并公司的资产，合并公司支付的对价通常包括两个部分：一是自身增发的股份，二是承担的被合并公司的债务，而被合并企业的股东并不是合同的当事方。

二是，从公司法人财产和股东财产的角度看，股东拥有的只是被合并公司的股权，而依据《公司法》第三条的规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这即是公司独立法人人格和拥有独立法人财产的规定。因此，合并公司获得的资产属于被合并公司的法人财产，只有被合并公司才有权予以处置。

三是，如果公司合并属于合并公司与被合并公司股东之间的“换股”交易的话，则只能由这两者签署“股权转让协议”（而不是“合并协议”），这两者是合同的当事方，合并公司支付了对价换取的是什么呢？是被合并公司股东的自身财产，那么被合并公司股东的财产是什么呢？是其持有的被合并公司的股权，而不是被合并企业拥有的资产。这样交易完成后将演变为股权收购交易行为，形成的最后的公司架构是母子公司架构，因为合并公司取得的对价正是被合并公司的股权。

四是，公司法关于公司合并可以不走清算程序的规定并不能否定被合并公司注销解散的事实。那么，为什么被合并公司的股东获得了合并公司支付的对价（成为合并公司的股东）？原因在于，被合并公司注销时，还拥有财产（合并公司支付的股权对价）应当用来交换其股东持有的被合并公司的股权（或称为股份回购），以注销自身股份以使被合并公司可以注销。“换股吸收合并”中的“换股”应当理解为，在被合并公司回购其股东持有的被合并公司股份并注销的交易中，被合并公司股东以其持有的被合并公司股份“换取”了被合并公司在资产转让中收取的合并公司支付的股权对价。此处的“换取”并非被合并公司股东直接以其持有的被合并公司股份与合并公司之间的“换股”。

五是，那么在实务中，既然公司法规定，合并可以不走清算程序，那么被合并公司股东为什么有权接受对价，又如何收到合并公司支付的股权对价的呢？笔者以为，这只不过是合同法理论中的“向第三方转移支付”理论的体现而已。按照《合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”因此，在实务中，我们经常在合并协议中会看到有关合并后存续公司（或新设公司）有关股权分配或比例的约定条款（其中包含了被合并公司股东持有的合并公司股权的比例），这实际正是合并协议约定的转移支付的体现。在合并交易中，由于被合并公司（债权人）向合并公司（债务人）转移了标的（“全部资产”），它将有权收到合并公司支付的对价，但是由于被合并公司在公司法上不走清算程序（如果走的话，则属于被合并公司清算分配对价的问题），因此，在协议（注意协议是合并公司和被合并公司签署的）中直接约定为支付给被合并公司股东，这正是实务中被合并公司股东直接收到合并公司支付的股权对价的原因所在，这也是导致实践中错误地理解合并为合并公司与被合并公司股东之间的股权收购交易的原因所在。那么，为什么被合并公司股东可以收到合并支付的对价呢？原因在于，它放弃了持有的被合并公司的股权，也就是说，被合并公司在回购自身股份注销解散时不需要再额外支付对价给股东，这就是转移支付存在的道理所在。

还需要注意的是，按照《合同法》第六十四条的规定，“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”从该规定可以看出，第三人（被合并公司的股东）并没有直接的请求权，因为合同法规定“应当向债权人承担违约责任”。事实上，在民事诉讼中，如果合并公司不支付对价的话（违约），有直接请求权或诉权的只能是被合并公司而不能是被合并公司股东的道理也在于此。

综上所述，公司吸收合并实质是合并公司和被合并公司之间的资产交易行为。那么，在公司增资实务中，如何认定被合并企业股东增资的出资形式呢？笔者以为，公司吸收合并相当于被合并公司以其资产对合并公司增资，只不过后来其注销解散时将其本应持有的合并公司股权分配给其股东继续持有而已，因此，增资的出资形式应当以被合并企业拥有的资产形式来进行界定。

二、以收购方股权为支付对价的资产收购重组实质是被收购公司以被收购资产作为对收购公司的增资

此问题类似于本节第一部分所论述的公司合并，唯一不同的是被收购公司可能并不清算解散而直接成为合并公司的股东，在此不再赘述。

◆新公司法修订案的影响

2014年《公司法》取消了对公司注册资本缴付的强制性规定，允许公司自由确定缴付时间，但并未对有关公司合并、分立等条款作出任何修订。如果参与合并的公司在未缴足出资额的情况下进行合并，是否需要在合并协议中确定实收资本的数额？在公司分立中，分立前各股东分立之前未缴足的出资额如何在分立后公司之间进行分配？是否可以自由约定？原则上这些都是需要在合并协约或分立协议中进行约定的事项，也是在新公司法下实务中需要特别关注的事项。

[1]笔者注：根据《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号）第三条对《关于外商投资企业合并与分立的规定》（2001年修订）的有关条款的修订，由于删除了第九条：“在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的，公司可以与中国 内资企业合并”，所以原第十一条的规定调整为第十条，下同。