第一节 股份有限公司设立和出资的规定
公司法有关股份有限公司设立和出资的规定主要集中在股份有限公司设立的条件、设立的方式、设立的程序以及注册资本及认缴出资等四个方面。限于篇幅，对于股份有限公司的设立程序我们在此不做介绍，在本节我们将主要介绍剩余的几个方面的规定。
一、股份有限公司的设立
（一）股份有限公司设立的条件
根据《公司法》第七十六条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。”
特别是上述第（一）项的具体规定由《公司法》第七十七条规定，第（二）项由《公司法》第八十条规定，详见下文阐述。第（三）、（四）项由《公司法》的其他条款专门规定了股份有限公司的设立程序。
需要注意的是，2014年《公司法》对原2005年《公司法》第七十七条的第（二）项的规定“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”修订为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。我们将在本节第二部分讨论这个问题。
（二）股份有限公司设立的方式
根据《公司法》第七十七条的规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”
所以，股份有限公司的设立分为发起设立和募集设立。这两种方式的根本区别在于发起设立只由发起人认购所有股份，而募集设立除了发起人认购规定比例的股份之外，其他股份则向社会公开募集或者向特定对象募集。而发起人认购的比例根据《公司法》第八十四条的规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”并且，不论是发起设立或是募集设立都存在股份有限公司发起人的问题，根据《公司法》第七十八条的规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”
二、股份有限公司注册资本及出资的有关规定
根据《公司法》第八十条的规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”
从第八十条的规定来看，只需要满足“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”即可，不再有“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”的说法，这使得第七十六第（二）项的规定与第八十条的规定衔接一致起来。因此，对于募集设立的股份有限公司，募集的实收股本总额并没有任何的最低限额。但在证券法修订之前，根据中国证监会公布的2006年5月18日开始实施的《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，公司首次公开发行前的股本总额至少达到人民币3,000万元。同时，发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。
根据《公司法》第八十二条规定，股份公司“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定”。因此，发起人出资的方式与有限责任公司的出资方式相同。
【疑难问题10】股份有限公司募集设立的，发起人未足额缴付之前，是否可以公开募集？
【评析】根据新《公司法》的规定，取消了有关股份有限公司发起设立的分次缴付的规定（修订了原2005年《公司法》第八十一条第一款），但并没有修订有关募集设立的规定（保留了原2005年《公司法》第八十一条第二款）——即“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”同时，根据新《公司法》第八十四条的规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”笔者认为，发起人认购股份总数的至少35％之后，发起人应在规定期限内缴足股款，之后才制作并公告招股说明书，向社会公开募集。发行股份的股款缴足后，经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会（新《公司法》第八十九条）。董事会于创立大会结束后三十日内，申请设立登记（新《公司法》第九十二条）。其立法目的在于防止发起人完全凭借他人的资本开办股份有限公司。
【疑难问题11】股份有限公司募集设立的，认股人股款缴足后，是否需要验资？
【评析】根据新《公司法》第七十六条的规定，“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；”同时，第八十九条规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”我们可以看出，与新《公司法》取消了对有限责任公司注册资本验资的规定不同，对于股份有限公司募集设立的股款缴足后，依然必须依法进行验资并出具证明之后，股份有限公司才能够设立。但是，对于发起设立的股份有限公司则并没有验资的要求，因为新《公司法》第七十六条使用的是“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额”。
◆新公司法修订案的影响——募集设立方式的法律要求并无实质变化
2013年公司法修订案由于取消了法定最低注册资本限额的规定，所以对股份有限公司的设立的条件［原2005年《公司法》第七十七条第（二）项］作出了修订替代为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。同时，对发起方式设立股份有限公司的规定取消了分次缴付的强制性规定，取消了发起设立的验资要求。但是，对于募集方式设立股份有限公司的规定予以了保留。
三、有限责任公司变更为股份有限公司的有关规定
（一）有限责任公司变更为股份有限的条件和要求
根据《公司法》第九条的规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”《公司法》第九十五条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”
上述《公司法》第九条、第九十五条对有限责任公司整体变更为股份有限公司的有关问题进行了规定，有限责任公司在经营过程中，可能会因为资金需求量的增加或将其股票公开发行上市，而必须变更为股份有限公司，以便向社会公众募集更多的资金，但有限责任公司与股份有限公司是两种不同类型的公司，它们的设立、内部组织机构及其对内对外事务的管理都有所不同，所以，在公司组织形式变更的时候，必须遵守《公司法》第七十六条、第七十七条的规定，符合下列条件和要求：
1.股东人数符合法律要求。
有限责任公司原股东应当在2人以上，其中须有过半数的股东在中国境内有住所。（有限责任股东人数50人以下，股份有限公司发起人股东人数2至 200人）
2.原有限责任公司经评估、验资后的净资产额和社会公开募集的股本有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。
根据中国证监会公布并于2006年5月18日开始实施的《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，公司发行前的注册资本至少达到人民币3,000万元。
3.股份发行筹办事项符合法律规定。
股份的发行必须遵循公开、公平、公正的原则，必须同股同权、同股同利。同次发行的股份每股发行的条件和发行价格必须相同，任何单位和个人所认购的股份，每股应支付相同的价格。如果采取募集方式公开发行股票，事前经国务院的批准。有限责任公司原股东筹办公司变更事项，必须严格按照《公司法》、《证券法》及其他相关法律的规定进行。
4.原股东必须重新制定公司章程，采取募集方式设立的经创立大会通过。
重订或变更公司章程是公司整体变更的必要条件和程序，新的公司章程必须由有限责任公司原股东同意并签名盖章，并经创立大会通过。
5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。
股份有限公司的名称必须标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。股份有限公司必须设立股东大会、董事会、监事会、经理等规范的组织机构。
6.有公司住所。
公司的场所和住所不同，公司的住所仅指公司的主要办事机构所在地，公司的经营场所比住所更广泛，它包括公司的住所和公司从事经营活动的其他地点。
（二）有限责任公司整体变更为股份有限公司并发行上市应关注的问题
1.公司股票发行上市应具备的条件
根据中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第八条规定：“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。”第九条规定：“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”需要特别注意的是，如果要将有限责任公司的期间作为业绩连续计算的话，则需要按照原账面净资产进行折股。因此，有限责任公司在整体变更为股份有限公司并将股票公开发行上市时，应该注意整体变更后不仅要符合股份有限公司的条件，还要符合发行上市的条件：
（1）注册资本在公开发行前至少要达到3,000万元。
（2）符合连续计算经营时间（业绩）的条件：发行人最近三年内主营业务没有发生重大变化；最近三年内董事高级管理人员没有发生重大变化；最近三年内实际控制人没有发生实际变更。
（3）符合公司独立性的条件：具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；公司的资产完整、人员独立、财物独立、机构独立、业务独立。
（4）符合公司规范运作的条件：依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责；董事、监事、高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任；董事、监事、高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格；内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财物报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。没有法律、行政法规和规章规定的禁止性情形。
（5）财务与会计符合发行上市的要求。
2.整体变更并上市需要注意的几个问题
（1）有限责任公司整体变更为股份有限公司仅仅是公司形态的变化，因此，除国务院批准采取募集方式外，在变更时不能增加新股东。公司变更前的债权、债务由变更后的公司继承，并且不应进行资产剥离。
（2）对于不符合股份有限公司一般条件的有限责任公司，如股东少于2人，只能在变更行为前进行重组。比如：有限责任公司的股东将其出资对外转让；为了能连续计算业绩，重组还要符合有关规定，如公司实际控制人不能发生变更，管理层不能有重大变化，主营业务也不能发生重大变化。
（3）根据《公司法》第九十五条的规定，有限责任公司整体变更为股份有限公司时，折合的股本总额不得高于公司净资产额。因此，变更时须聘请有证券从业资格的会计事务所进行审计、评估。
【疑难问题12】有限责任公司变更时（募集设立）应当按照审计结果还是评估结果来进行验资？有的地方工商管理局要求按照评估结果来进行验资，该怎么办？
【解析】根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条的规定：“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”因此，如果要计算原有限责任公司的业绩，变更为股份公司时应采取整体变更的方式，即只能以有证券从业资格的审计机构出具的审计报告作为验资依据。如果没有连续计算业绩的需要，也可以评估结果进行验资。有的地方工商部门要求评估，主要目的是确认出资资产的价值。如果工商部门坚持要评估报告，而评估后净资产数额高于经审计的净资产数额时，可以与工商部门协商以审计值验资、折股、评估报告作为参考。
需要注意的是，如果变更是为了争取时间（可连续计算业绩），将面临牺牲价值的取舍，因为只有按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。如果以评估值调账，则是结束了旧账，建立了新账，因此，会计主体持续经营中断了，视为新设股份有限公司需要再观察三年才能申请公开发行。
（4）有限责任公司整体变更前引进新的投资者应注意的问题。
有限责任公司整体变更为股份有限公司前，由于股东人数达不到股份公司的基本条件，或者在上市前急需筹集部分资金以及处于改善公司治理结构的需要等原因，可以引进新的投资者，但要注意：
①不能影响公司连续计算经营时间（业绩）。如不发生主营业务的重大变化，董事、高级管理人员不发生重大变化，实际控制人不发生变更等。
②有利于公司业务的开展和市场拓展，对公司业务和生产经营能产生协同效应。
③筹集的资金规模适当。如果新投资者以资产折股出资，其规模也应该适当。要充分考虑其出资对公司营业纪录可比性的影响。
④新股东无论以现金还是实物出资，其折股比例应一致。
⑤新增股份的认购价或者股价一般是在净资产值的基础上溢价一定比例。
3.有限责任公司整体变更与企业整体改制为股份有限公司的区别
两者主要存在如下区别：
（1）整体变更是以审计后的净资产折股，而不是以评估值折股；但整体改制一般以评估值折股；
（2）整体变更的情况可以连续计算业绩；而以评估值调账的整体改制则不能连续计算原有业绩；
（3）整体变更前的企业形式是有限责任公司，而整体改制前的企业形式可以是国有企业，也可以集体企业、事业单位等；
（4）整体变更的债权债务由变更后的股份公司自然承继，但整体改制的债务转移需要获得债权人的同意；
（5）整体变更是将原有限责任公司的所有资产纳入股份公司的范围，而整体改制也可能剥离非经营性资产，只将经营性资产纳入股份公司范围。
（三）有限责任公司整体变更的程序问题
在实务中，我们经常会发现，在有限责任公司整体变更为股份有限公司履行的程序中经常会有全体股东签署发起人协议并召开股份有限公司创立大会，并通过相关事项。那么，签署发起人协议和召开创立大会是否为必要的程序呢？下面我们来分析这个问题：
【疑难问题13】实务中，有限责任公司整体变更为股份有限公司需要履行如下程序：全体股东签署发起人协议，并召开股份有限公司创立大会，通过相关事项。而《公司法》并没有要求整体变更时需签署发起人协议和召开创立大会，那么，签署发起人协议和召开创立大会是否为必要的程序呢？
【解析】学界和实务中一般将整体变更作为发起设立股份公司的一种方式。《公司法》第九条也规定，整体变更时应当符合该法关于股份有限公司的条件。对照《公司法》规定的股份公司的设立条件，不难发现，理论和立法的规定值得进一步的检讨。
1.整体变更时，并不存在发起人
笔者认为，整体变更是有限责任公司变更公司形式（类型）的行为，并不是公司的新设行为。这表现为公司的债权债务由变更成的股份有限公司继承，变更成的股份有限公司的成立日期仍为原有限责任公司的成立日期。因而，整体变更是股份有限公司产生的一种方式，但不是股份有限公司的设立行为。
整体变更是有限责任公司的行为，股东仅是通过股东会行使自己的权利，并无作为发起人的意思表示。如整体变更不能成功，股东也无需承担责任。依据《公司法》第一百零三条的规定，变更公司形式由股东会做出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过即可，并不要求公司的全体股东同意。《公司登记管理条例》也将公司变更类型作为公司应予办理变更登记的情况进行规定。上述规定也可以说明，整体变更是有限责任公司本身的变更行为，而非股东的行为。
实务操作中，一般将有限责任公司的全体股东均作为发起人，要求其签署发起人协议。但如果有某些股东不愿意有限责任公司整体变更时，这些异议的股东作为发起人将存在一定障碍。
2.变更设立时，股东一般无新的出资行为
在整体变更时，有限责任公司的净资产直接折股为股份公司的股本，股东并无新的出资行为，因而，变更设立并不存在新设股份公司的出资行为。
3.股份的发行和筹办事项，由有限责任公司进行
变更设立时，因不存在发起人，股份的发行和筹办事项实际上一般是由有限责任公司进行的，这与公司法的规定也不相同。
4.关于公司章程的订立
公司法规定，设立股份有限公司，其章程由发起人制订。而在整体变更时，拟变更成的股份有限公司的章程一般是由有限责任公司制订的。
由上述可以看出，整体变更时，并不完全具备新设股份公司的条件，这是由整体变更的性质所决定。因而，应将整体变更视为与发起设立和募集设立相并列的股份有限公司的一种产生方式，公司法的规定，有必要做进一步的更改，对有限责任公司变更为股份有限公司的条件做更准确的规定。
上面，我们对有限责任公司变更为股份有限公司法理层面进行了分析，下面我们再来看看导致这种情况出现的原因所在：
追根溯源，在已上市的公司中，整体变更时，往往经历全体股东签署发起人协议、签署公司章程、召开创立大会的程序，起因在于1993年《公司法》第九十八条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”而当时的公司法又规定设立股份有限公司需要发起人签署发起人协议，发起人制定公司章程并经创立大会通过。因为该规定，整体变更的实务中出现了前述的一些程序。
另外，证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37号）中要求律师对发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定发表意见，而未明确仅适用于募集方式设立的股份公司，也是导致实务中整体变更时存在创立大会的原因。
原2005年《公司法》删除了“依照本法设立股份有限公司的程序办理”的规定，因而，整体变更时现有股东签署发起人协议、签署公司章程和召开创立大会这些程序均并非是法定的程序了。2014年《公司法》并没有对2005年《公司法》的有关此问题的规定作出任何修订。
同时，根据国家工商总局制定的《内资企业登记申请提交材料规范》，整体变更时，需提交有限责任公司的股东会决议和法定代表人签署的公司章程修正案（或公司章程），对发起人协议、创立大会决议等并没有要求，要求股份公司章程由有限责任公司的法定代表人签署，而非要求有限责任公司的现有股东签署。因此，整体变更时，现有股东签署发起人协议、签署公司章程和召开创立大会这些程序均非必要，这些程序不仅不合法理，也将增加整体变更的成本。
综上，笔者认为，整体变更是有限责任公司的变更行为，而非股东的行为。基于此种认识和公司法及相关规定，整体变更只需要经过有限责任公司的内部的决议程序即可，而现有股东签署发起人协议、签署公司章程、召开创立大会均非法定的程序，实务中通行的做法有待改进。相关部门与此相关的规定需做进一步修改或明确，以指导实务进行改进。
◆新公司法的影响——并未涉及有限责任公司变更为股份有限公司的修订
2014年《公司法》对于有限责任公司变更为股份有限公司的法律规定（原2005年《公司法》第九条、第九十六条）并没有作出任何的修订。
四、股份有限公司首次公开发行并上市的有关股本的规定
鉴于股份有限公司首次公开发行（IPO）并上市涉及证券法律、法规的规定，且非常复杂，本书并非IPO的专著，在此仅就涉及股本的有关规定进行概述。涉及公开发行股票的法律、法规主要有《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第122号）。其中，《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条规定，发行前股本总额不少于人民币3000万元。