第一节 外商投资企业设立出资的特别规定
一、外商投资企业设立和出资的法律适用原则
按照《公司法》第二百一十七条的规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”《公司登记管理条例》第八十二条规定：“外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。”《公司注册资本登记管理规定》第二十二条规定：“外商投资的公司注册资本的登记管理适用本规定，法律另有规定的除外。”同时，依据《国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》（工商外企字[2006]第81号）第一条的规定：“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。”因此，外商投资的有限责任公司和股份有限公司（以下统称“三资企业”）除了将适用《公司法》及《登记管理条例》的一般规定之外，如果《中华人民共和国中外合资经营企业法》（主席令第四十八号，以下简称《合资企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（主席令第四十号，以下简称《合作企业法》）和《中华人民共和国外资企业法》（主席令第四十一号，以下简称《外资企业法》）有特别规定的，适用其特别规定。如果前两者都没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。
二、外商投资企业注册资本和投资总额的特别规定
（一）外国投资者的出资比例规定
按照《合资企业法》第四条的规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”同时，依据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（国务院令第648号，以下简称《合作企业法实施细则》）第十八条的规定：“在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。”根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号）第二条的规定，“外国投资者的出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注‘外资比例低于25％’字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在‘企业类型’后加注‘外资比例低于25％’字样的外商投资企业营业执照。”事实上，这即是说，即使外资比例低于25％依然按照外商投资企业对待，主要的区别在于，不得享受外商投资企业的税收优惠政策而已。但是在2008年新的企业所得税法统一两税后，再讨论这个问题实际现实意义已经不大了。
（二）外国投资者的注册资本和投资总额的比例规定
《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）第三条的规定：“中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：（一）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。（二）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。（三）中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。（四）中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以上的，注册资本不得低于1200万美元。”
投资总额是外商投资企业法中的特有概念，在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上，投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本部分和外商投资企业的借款部分。
同时，该暂行规定第六条规定：“中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例，参照本规定执行。”第七条规定：“香港、澳门及台湾的公司、企业和其他经济组织或者个人投资举办的企业，其注册资本与投资总额的比例适用本规定。”
在实务中，需要注意的是，上述有关注册资本和投资总额比例规定中“界点”的特别规定。比如，“其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。”让我们以如下例子来说明规定的原理。
【例1-3-1-1】中外合资企业投资总额与注册资本的比例确定
假定，中外合资经营企业X公司的投资总额拟定为280万美元，则按照规定，注册资本不得少于196万美元（280×7/10）；如果拟定的投资总额为320万美元，则注册资本不得少于160万美元（320×1/2）。我们会发现将出现一种不合理的现象，即反倒出现投资总额越大，注册资本越小的情形，不合逻辑，所以暂行规定才另行规定了“其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。”因此，后一种情形下，注册资本应当为210万美元。事实上，该210万美元正是上一区间界点300万美元乘以比例7/10而得来，正是为了防止这种不合理的情形出现时的补充规定。
◆新公司法修订案的影响
应该说2013年公司法修订案并不会对外商投资企业投资总额和注册资本比例的有关规定造成任何实质性影响，因为它修订改变的仅仅是注册资本部分是否有法定最低限额以及强制性分次出资的要求。
三、外商投资企业出资方式的特别规定
《合资企业法》第五条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”，《合作企业法》第八条规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”，《中华人民共和国外资企业法实施细则》（国务院令第648号，以下简称《外资企业法实施细则》）[1]第二十五条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。”因此，对于三资企业而言，与《公司法》第二十七条规定的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资是保持一致的。下面我们按照各种出资方式对三资企业股东出资的特别规定进行说明。
（一）以货币出资的特别规定
依据原《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》[2]第二条的规定：“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。”该规定第三条规定：“合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。”因此，在原法规的情形下，合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金（外国投资者必须以自有的外币进行出资），合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，合营企业任何一方不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。这些要求对中外合作经营企业的投资方同样有效。但是，随着《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》和《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》于2014年3月1日起废止，合营各方用于认缴出资的资金不再强行要求必须属于自有现金，但是对于外国投资者而言，除非属于经批准的人民币利润或跨境人民币再投资外，还是必须使用外币进行出资。
事实上，对于外商投资的公司的股东以自己名义通过借贷方式筹措的资金是否视为自有资金的问题，早前的工商外企字[2006]第81号第十一条对此进行了明确规定：“外商投资的公司的股东以自己的名义通过借贷等方式筹措的资金应当视为自己所有的资金，经验资机构出具验资证明以后可以作为该股东的出资。”需要注意的是，前述的有关验资的规定，在2013年公司法修订后将不再适用。
（二）以非货币财产出资的特别规定
1.以实物出资
依据工商外企字[2006]第81号第十条第二款规定：“中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定。”所以，笔者以合资企业的有关要求为例（下同）总结如下几点：
（1）中外投资者以实物出资需要作价时，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定［《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（国务院令第648号，以下简称《合营企业法实施条例》第二十二条）］；
（2）中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保；
（3）外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料，还应报审查批准机关批准（《合营企业法实施条例》第二十七条）；
（4）外方投资者以机器设备或者其他物料出资的，应符合下列条件：①为企业生产所必需的；②作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格（《合营企业法实施条例》第二十四条）。
有关合作企业和外资企业的要求与上述规定类似，在此不再赘述。
2.以知识产权出资
对于合营企业而言，主要有如下要求：
（1）必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；②能显著节约原材料、燃料、动力（《合营企业法实施条例》第二十五条）；
（2）必须是自己所有并且未设立任何担保物权的，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。
（3）出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，并提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件，作为合营(或合作)合同的附件（《合营企业法实施条例》第二十六条）。
（4）其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外投资各方同意的第三者评定。外方投资者作为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准（《合营企业法实施条例》第二十二条、第二十七条）。
3.以土地使用权出资
对于以土地使用权出资的，只能适用于中方出资，外方不能用土地使用权出资。中方投资者以场地使用权作价出资，作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。未用场地使用权作为中方投资者出资，则举办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费。
（三）不得用于出资的财产的特别规定
对于三资企业出资中不得使用的财产的规定同内资公司一样，即依据《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》第五条第二款的规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
（四）外商投资举办投资性公司的特别规定
1.商务部令2015年第2号对相关规定的修订——对2014年《公司法》的响应
2015年10月28日，商务部发布了《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号，以下简称“2号令”），自发布之日生效实施。2号令对涉及外资的很多规章和规范性文件的部分条款进行了修订。其核心的精神是贯彻《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号）和《国务院办公厅关于加快推进落实注册资本登记制度改革有关事项的通知》（国办函[2015]14号）的要求，取消外商投资领域的最低注册资本、出资期限、首次出资比例和货币出资比例等限制或要求。其中，2号令第八条和第十四条对《关于外商投资举办投资性公司的规定》（商务部令2004年第22号，以下简称“22号令”）和《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》（商务部令2006年第3号，以下简称“3号令”）的相关条款进行了修订。
对22号令的主要修订包括后述四个方面：
一是，2号令将外商投资性公司的组织形式扩大到股份有限公司。将22号令第二条中的“公司形式为有限责任公司”修改为“公司形式为有限责任公司或股份有限公司”；
二是，2号令删除了与2014年新公司法规定冲突的有关最低注册资本和出资期限的要求。删除了22号令第三条第一款第（三）项“投资性公司的注册资本不低于3千万美元”的要求；删除了22号令第七条的“出资应在营业执照签发之日起2年内全部缴清”的规定；
三是，2号令删除了与2014年新公司法规定冲突的相关验资的要求。删除了22号令第六条第一款第（三）项“和中国注册会计师出具的验资报告（复印件）”的要求；类似地还删除了第十七条第（五）项“和中国注册会计师出具的验资报告”的要求；
四是，2号令删除了与2014年新公司法规定冲突的相关联合年检申报资料的规定。删除了22号令第二十五条“上述材料将作为投资性公司参加联合年检申报的必备材料之一”的规定。
对3号令的主要修订在于删去其第一条，实质是删除了有关出资期限的规定以及取消了资本项目外汇业务核准的要求（详见后文）。而3号令第一条规定：“将22号令第七条修改为：‘外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的，应当提交外汇管理部门出具的境内人民币利润或其他人民币合法收益再投资的资本项目外汇业务核准件等相关证明文件及税务凭证。自营业执照签发之日起2年内出资应不低于3000万美元，注册资本中剩余部分出资应在营业执照签发之日起5年内缴清。’”因此，结合2号令对22号令第七条的修订，这实际将22号令第七条的规定恢复为：“外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的，应当提交相关证明文件及税务凭证。”
2.外国投资者以境内税后人民币利润向投资性公司出资以及投资性公司再投资的外汇核准取消
我们可以发现，在3号令原第一条下，外国投资者可以以其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。同时，3号令目前仍然有效的第七条规定：“外国投资者以其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益向投资性公司注册资本出资（或增资），投资性公司可将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业。投资性公司以上述注册资本所设企业凭外商投资企业审批机关的批准文件、外汇管理部门核准外国投资者以人民币利润或其他人民币合法收益向投资性公司出资（或增资）的资本项目外汇业务核准件、投资性公司出具的对所投资企业人民币出资来源于上述注册资本的书面说明等文件，即可向所在地外汇管理部门申请办理外商投资企业外汇登记及验资询证相关手续，无需再次办理投资性公司以人民币境内投资的资本项目外汇业务核准件。”即是说，外国投资者以人民币利润或其他人民币合法收益向投资性公司出资（或增资）时需要办理资本项目外汇业务核准件，但如果投资性公司将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业的，无需再次办理投资性公司以人民币境内投资的资本项目外汇业务核准件。
但依据《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2012]59号）第二条“取消外国投资者境内合法所得再投资核准”的规定：“（一）取消外商投资企业以属于外国投资者的资本公积金、盈余公积金、未分配利润等合法所得以及外商投资企业已登记外债（可含利息）转增企业注册资本核准，会计师事务所可根据被投资企业相关外汇登记信息为其办理验资询证手续。（二）取消外国投资者以境内利润、股权转让、减资、清算、先行回收投资等合法所得再投资核准，会计师事务所可根据被投资企业相关外汇登记信息为其办理验资询证手续。”同时，其第三条“简化外商投资性公司境内再投资外汇管理”规定：“（一）取消外商投资性公司境内再投资企业的外汇登记手续。外商投资性公司与外国投资者共同出资的，被投资企业仍需办理外汇登记手续，外商投资性公司视为中方股东登记。（二）取消外商投资性公司境内投资款划拨核准及外商投资性公司所投资企业将其外汇利润、股息及红利境内划转给外商投资性公司核准，银行按规定审核企业提交的真实性证明材料后，为其办理资金境内划转手续，并在外汇局相关业务系统中及时备案。（三）取消外商投资性公司境内出资的外汇局验资询证手续。外商投资性公司与外国投资者共同出资的，外国投资者的出资仍需在外汇局办理验资询证手续。（四）境内企业接收外商投资性公司以及其他境内主体的外汇出资，应到所在地外汇局办理境内机构接收境内再投资外汇信息登记手续，银行根据外汇局登记信息为其开立境内再投资专用账户，账户内资金参照外商投资企业外汇资本金管理。（五）外商投资创业投资企业、外商投资股权投资企业等以投资为主要业务的外商投资企业上述业务参照外商投资性公司管理。”因此，汇发[2012]59号取消了外国投资者再投资的核准要求。结合本次2号令删除3号令第一条，我们可以看出：
第一，外国投资者以人民币利润或其他人民币合法收益向投资性公司出资（或增资）时，无需再办理出资（或增资）的资本项目外汇业务核准件。即是说，本次2号令删除3号令第一条实质是对汇发[2012]59号的响应，以保持一致。
第二，投资性公司将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业的，无需再次办理投资性公司以人民币境内投资的资本项目外汇业务核准件，也不再需要办理外汇局验资询证手续。即是说，汇发[2012]59号取消了外国投资者再投资的核准要求，而本次2号令对3号文的修订并没有同时删除其第七条有关“外汇管理部门核准外国投资者以人民币利润或其他人民币合法收益向投资性公司出资（或增资）的资本项目外汇业务核准件”的规定，也许是一个“瑕疵”。
（五）外国投资者以外商投资企业税后人民币利润再投资的特别规定
根据外资法规的规定，外国投资者原则上只能以外币进行投资，不得使用人民币投资，但以来自于境内投资的外商投资企业的人民币利润出资的除外。外国投资者以人民币出资的情形主要包括：（1）投资者从境内举办的其他外资企业获得的人民币利润；（2）投资者从所投资的外资企业清算后分配所得的人民币资金；（3）投资者转让所投资的外资企业的股权转让所得的人民币资金；（4）投资者从所投资的外资企业的先行收回投资所得的人民币资金。
根据对外贸易经济合作部《关于外商以人民币投资有关问题的通知》（[1998]外经贸资综函字第492号），投资者从境内其他举办的外资企业所获人民币利润，投资者需要出具其所投资企业的利润分配证明及该企业纳（免、减）税证明。
同时，有关外商投资投资性公司再投资的规定参见前文第（四）部分，不再赘述。
（六）外国投资者跨境人民币直接投资的特别规定
商务部于2013年12月3日发布了《关于跨境人民币直接投资有关问题的公告》（商务部公告2013年第87号，2014年1月1日起实施，以下简称87号公告）[3]，该文第一条规定：“本公告所称‘跨境人民币直接投资’是指境外投资者（含港澳台投资者，下同）以合法获得的境外人民币来华开展新设企业、增资、参股或并购境内企业等外商直接投资活动。境外投资者依照国家现行外商投资法律、行政法规、规章和有关政策办理跨境人民币直接投资的有关手续”。该规定突破了目前外国投资者只能以外币以及来源于境内外资企业的人民币利润进行投资的法律限制。与商务部2011年10月12日发布的《商务部关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号，已被公告2013年第87号废止）的规定相比较明确了境外投资者还包括港澳台投资者，同时直接投资活动包括新设企业、增资、参股或并购等活动。
一般而言，可用于跨境直接投资的人民币是指：（1）外国投资者通过跨境贸易人民币结算取得的人民币；（2）外国投资者在境外通过合法渠道取得的人民币，包括但不限于通过境外发行人民币债券、发行人民币股票等方式取得的人民币。但是，外商投资企业不得使用跨境人民币直接投资的资金在中国境内直接或间接投资于有价证券和金融衍生品（战略投资上市公司除外），以及用于委托贷款（87号公告第三条）。同时，87号公告第六条规定：“境外投资者以从中国境内所投资的外商投资企业获得但未汇出境外的人民币利润以及转股、减资、清算、先行回收投资所得人民币开展直接投资的，仍按照有关规定执行。”有关规定即是上述第（四）点所述的有关规定。
需要注意的是，根据87号公告第五条的规定：“境外投资者申请将原出资币种由外币变更为人民币的，无需办理合同或章程变更审批，可按照外商投资法律、行政法规和有关规定要求，到有关部门和银行办理登记、开立账户、资金汇兑等手续。”
四、外商投资企业（含外商投资性公司）再投资的特别规定
在实务中，外国投资者除了在中国境内直接设立外商投资企业之外，还可以通过设立的外商投资企业在中国境内再投资。目前，我国有关外商投资企业境内再投资的规定主要为《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（工商行政管理局令2000年第6号，以下简称《暂行规定》）以及有关外商投资性公司再投资的《关于外商投资举办投资性公司的规定》（商务部令2004年第22号）和《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》（商务部令2006年第3号）。
（一）外商投资企业再投资的企业的法律性质
根据《暂行规定》第二条的规定：“规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业（以下简称‘被投资公司’）投资者股权的行为。”同时，“外商投资举办的投资性公司境内投资，依照国家有关外商投资的法律、法规以及《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》[4]办理。外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的百分之二十五。”因此，从《暂行规定》的该规定来看，外商投资企业再投资的企业属于内资企业，但是如果外商投资企业与外国投资者共同出资的，若外资比例达到25％的，则该企业为外资企业。有关的具体规定如下：
1.外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。
2.（1）根据《暂行规定》第七条规定，外商投资企业再投资设立的企业的经营范围如属于鼓励类或允许类领域的，则无需办理审批手续，直接到工商行政部门办理登记手续。根据《暂行规定》第八条规定，工商行政部门发给《企业法人营业执照》，并在企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样；《暂行规定》第十五条第一款亦有类同规定。因此，这种情况下的被投资企业并不经过商务部门审批并办理《外商投资企业批准证书》，不属于外资企业。
（2）根据《暂行规定》第九条、第十五条第二款的规定，如所设立的公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照规定的程序向省级审批机关办理审批手续，然后再到工商局办理变更登记手续。同样，该企业也不颁发《外商投资企业批准证书》而仅取得批复意见，不属于外资企业。
（3）如果属于外国投资者和该外商投资企业共同投资的，根据《暂行规定》第十八条的规定，被投资公司注册资本中外资比例不低于25％的，审批机关向申请人下发批准文件，颁发《外商投资企业批准证书》，并加注“外商投资企业投资”字样。因此，若外资比例达不到25％的，则为内资企业；若外资比例达到25％的，则该企业具有《外商投资企业批准证书》，属于外资企业。
对于外商投资性公司设立企业，适用《关于外商投资举办投资性公司的规定》（商务部令2004年第22号）以及《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》（商务部令2006年第3号）。根据《关于外商投资举办投资性公司的规定》第二十条规定：“投资性公司投资设立企业，投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者一起投资的比例一般不低于其所投资设立企业的注册资本的25％，其投资设立的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照；出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。”同时，根据《外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号，以下简称“6号令”）第五十二条第一款的规定：“外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。”根据6号令的规定，并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。所以，外商投资性公司再投资设立企业或并购境内企业后外资比例不论是否高于25％都按照外商投资企业对待，区别在于是否享受外商投资企业的待遇而已。
（二）外商投资企业境内再投资的审批
根据《暂行规定》原第五条的规定：“外商投资企业应符合下列条件，方可投资：1.注册资本已缴清；2.开始盈利；3.依法经营，无违法经营记录。”原第六条规定：“外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十；投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”根据原规定，外商投资企业境内再投资时，需要工商部门就是否符合前述条件出具证明。符合前述条件和资格的，方可进行再投资。但需要注意的是，根据前述2号令对《暂行规定》的修订，原第五条第1项“注册资本已缴清”被删除。同时，2号令还删除了第六条规定（当然还删除了第七条第（三）项“法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告”）。从前述修订可以看出，《暂行规定》原规定的对外商投资企业再投资要求注册资本缴清以及第六条的规定不再执行。
令笔者感到困惑的是，早在2006年4月，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合发布了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号），其中第七条规定：“外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明。”随后，国家工商行政管理总局发布了《关于实施〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》（工商外企字[2006]第102号），该通知第三条规定“关于外商投资的公司境内投资资格，《执行意见》根据《行政许可法》和《公司法》明确公司登记机关不再审查相应的投资资格证明。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条和第六条不再执行。”从这两个文件就可以看出，《暂行规定》中的对外商投资企业再投资要求注册资本缴清、盈利要求、经营合法性以及再投资占净资产比例的要求早就不再执行。但是，本次2号公告仅仅只删除了第五条的第1项“注册资本已缴清”而没有整体删除第五条，这似乎与后来出台的文件相冲突，可能是修订时并没有考虑到其他文件的衔接。
对于外商投资性公司再投资设立企业的审批而言，根据22号令第十九条规定：“投资性公司投资设立企业，按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批。”
（三）外商投资企业再投资资金来源的问题
1.外汇资本金结汇人民币可进行股权投资
根据外管局于2015年3月30日颁布并于2015年6月1日起实施的《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号，以下简称“19号文”）的规定，外商投资企业资本金实行意愿结汇制度（详见后文介绍）。
2.外商投资性公司再投资资金来源的特别规定
（1）取消对外商投资性公司增资的再投资核准
根据《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》（商务部令2006年第3号）第六条的规定：“外国投资者以其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益向投资性公司注册资本出资（或增资），投资性公司可将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业。投资性公司以上述注册资本所设企业凭外商投资企业审批机关的批准文件、外汇管理部门核准外国投资者以人民币利润或其他人民币合法收益向投资性公司出资（或增资）的资本项目外汇业务核准件、投资性公司出具的对所投资企业人民币出资来源于上述注册资本的书面说明等文件，即可向所在地外汇管理部门申请办理外商投资企业外汇登记及验资询证相关手续，无需再次办理投资性公司以人民币境内投资的资本项目外汇业务核准件。”所以，如果外国投资者将其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益先向投资性公司注册资本出资（或增资），投资性公司可将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业。依据该规定，对投资性公司出资或增资时，需要办理出资（或增资）的资本项目外汇业务核准件以及投资性公司出具的对所投资企业人民币出资来源于上述注册资本的书面说明等文件，并申请办理外商投资企业外汇登记及验资询证相关手续。但是，根据前述的汇发[2012]59号第二条的规定可知，已经取消外国投资者以境内利润、股权转让、减资、清算、先行回收投资等合法所得再投资核准，会计师事务所可根据被投资企业相关外汇登记信息为其办理验资询证手续。
综上所述，如果外国投资者以境内利润、股权转让、减资、清算、先行回收投资等合法所得对外商投资性公司增资的话，不再需要办理再投资核准。
（2）先对外商投资性公司增资再投资
在2011年，商务部和外汇局曾经发布关于《进一步完善外商投资性公司有关管理措施的通知》（商资函[2011]1078号）用于规范外商投资性公司以境内获得的人民币利润等再投资，该文第三条规定：“外商投资性公司可将其在中国境内获得的人民币利润、先行回收投资、清算、股权转让、减资的人民币合法所得，经所在地外汇局核准后，直接用于境内投资；外国投资者也可将其上述合法所得向投资性公司注册资本出资（或增资）后开展境内投资。外商投资性公司申请办理境内投资核准手续，应向外汇管理部门提供以下材料：
（一）书面申请；
（二）外商投资企业外汇登记IC卡；
（三）商务主管部门关于外商投资性公司境内投资的批准文件；
（四）人民币资金来源证明材料，应参照外商投资企业外国投资者办理所得利润、先行回收投资、清算、股权转让、减资所得在境内再投资（增资）业务提交的文件；
（五）最近一期验资报告和财务审计报告（附相应的外汇收支情况表审核报告）。
上述材料经所在地外汇局审核无误并出具核准件后，外商投资性公司可将相应人民币资金直接划转至所投资企业，或先划转至外商投资性公司再转汇至所投资企业。”
从商资函[2011]1078号的规定来看，依然采取与汇资函[2011]7号的规定类似的要求，即外商投资性公司再投资依然需要经过外汇管理局核准并取得核准件。但是，在汇发[2012]59号出台后，这种情形改变了。根据汇发[2012]59号第三条“简化外商投资性公司境内再投资外汇管理”规定：“（一）取消外商投资性公司境内再投资企业的外汇登记手续。外商投资性公司与外国投资者共同出资的，被投资企业仍需办理外汇登记手续，外商投资性公司视为中方股东登记。（二）取消外商投资性公司境内投资款划拨核准及外商投资性公司所投资企业将其外汇利润、股息及红利境内划转给外商投资性公司核准，银行按规定审核企业提交的真实性证明材料后，为其办理资金境内划转手续，并在外汇局相关业务系统中及时备案。（三）取消外商投资性公司境内出资的外汇局验资询证手续。外商投资性公司与外国投资者共同出资的，外国投资者的出资仍需在外汇局办理验资询证手续。（四）境内企业接收外商投资性公司以及其他境内主体的外汇出资，应到所在地外汇局办理境内机构接收境内再投资外汇信息登记手续，银行根据外汇局登记信息为其开立境内再投资专用账户，账户内资金参照外商投资企业外汇资本金管理。（五）外商投资创业投资企业、外商投资股权投资企业等以投资为主要业务的外商投资企业上述业务参照外商投资性公司管理。”所以，投资性公司再投资的话，不再需要办理人民币境内投资的资本项目外汇业务核准件，也不再需要办理外汇局验资询证手续。
五、外商投资企业股权出资的特别规定
继2009年3月1日国家工商总局出台了《股权出资登记管理办法》（国家工商总局令第39号，该文已废止）之后，商务部也于2012年10月22日颁布实施了《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（商务部令2012年第8号，以下简称“8号文”），该文就境内外投资者对外商投资企业以股权出资的行为进行了特别规定。
根据8号文第二条的规定：“境内外投资者（以下统称股权出资人）以其持有的中国境内企业（以下统称股权企业）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业（以下统称被投资企业）的行为适用本规定，包括：
（一）以新设公司形式设立外商投资企业；
（二）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；
（三）增资使外商投资企业股权发生变更。
以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。”
所以，外商投资企业股权出资的规定，不能狭隘地理解为只有境外投资者以境内企业的股权作为出资，还包含境内投资者以境内企业的股权对已存在的外商投资企业增资使其股权发生变化的情形。
需要注意的是，前述2号令同样对8号文作出了修订，与2014年《公司法》的要求保持一致。包括如下三点：
一是，删除了8号文第四条第二款第（一）项“股权企业的注册资本未缴足”和第（五）项“未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权”的规定；
二是，删除了8号文“被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70％”的规定；
三是，删除了8号文第十条第（四）项中的“通过外商投资企业联合年检的相关证明”。
尽管有上述修订，8号文规定的精神与原《股权出资登记管理办法》类似。我们在此仅仅讨论不同的地方，主要包括如下几点：
一是，股权出资人的股权出资行为需要经过商务部门的前置审批。
二是，8号文第四条第二款规定：“属于以下情形的，股权不得用于出资：（一）股权已被设立质权；（二）股权已被依法冻结；（三）股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；（四）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；（五）法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；（六）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。”[5]相对于原《股权出资办法》而言，8号文不得用于出资的股权增加了房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权。
三是，股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。
四是，外国投资者以股权企业的股权作为对价参与境内上市公司定向发行或协议转让股份，应同时适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局令2005年第28号）。[6]
五是，股权出资涉及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011]6号）规定的有关情形的，应由外国投资者按照相关规定提出并购安全审查申请。股权出资属于外国投资者并购境内企业情形的，除适用本规定外，还应遵守《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
实践中，鉴于原《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号，以下简称“142号文”）[7]的规定：“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”，因此，外商投资企业无法以资本金结汇所得人民币资金进行股权投资。在当时，由于8号文的出台，实际上可能开辟了一条绕开142号文前述规定的路径。
譬如，如果外国投资者原来准备用3,000万美元设立WOFE（外商独资企业）收购国内一家内资企业（评估价3,000万美元），在原来142号文下会遇到用于支付股权收购价款的投入资本金3,000万美元结汇后的人民币不得用于股权投资的障碍。现在可以分两步走来解决结汇后无法使用资金的难题：
第一步：外国投资者先设立一家WOFE（譬如注册资金100万美元，根据具体情况确定），目标公司股东以持有的目标公司股权作为对该WOFE的增资，从而将WOFE实现增资并变更为中外合资企业。需要注意的是，这个时候中方就成为了该WOFE的控股股东了，所以为了后一步的股权收购得以实现，需要目标公司股东与外国投资者之间预先签署一个股权收购的期权合同；
第二步：外国投资者再通过股权收购方式购买目标公司原股东在中外合资企业中的股权，将其重新变为WOFE，同时收购款可以通过外国投资者结汇直接给目标公司原股东。
需要注意的是，在外管局于2015年3月30日颁布并于2015年6月1日起实施的《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号，以下简称“19号文”）之后，由于19号文放开了外商投资企业外汇资本金用于股权投资的限制，所以这样的规避路径基本已经失去了现实意义。
六、外商投资企业外汇资本金结汇管理新规——汇发[2015]19号
我国对资本项目的外汇收支一直实施严格的外汇管制，对外商投资企业外汇资本金结汇设定了比较严格的审批手续。国家外汇管理局（以下简称“外管局”）于2008年8月29日发布了142号文，该文就资本金结汇以及后续资金利用设定了更为严格的要求。
为了便利外来投资逐步放宽管制，外管局于2014年7月15日发布了《国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知》（汇发[2014]36号，以下简称“36号文”）。36号文是外管局发布的放松资本项目项下的资本金结汇管制的又一举措。资本项目是指因投资或贷款等引起的资本流入或汇出的交易项目；而经常项目则具有经常移转的性质，如因国际贸易或服务提供产生收益等。36号文施行后以及36号文改革试点区域外，资本金结汇仍然主要适用142号文及后续相关规定。36号文于2014年8月4日起在16个区域进行试点，旨在试点区域内施行新政，在一定程度上突破了142号文下资本金结汇存在的政策障碍。
在36号文试点的基础上，外管局于2015年3月30日颁布并于2015年6月1日起实施的《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号）。19号文的出台，是外管局认真贯彻落实国务院关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验相关要求、切实转变外汇管理理念和方式的重要举措。19号文的主要内容包括如下几个方面的内容：一是，外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇管理，企业可自由选择资本金结汇时机；二是，明确外商投资企业资本金及其结汇资金的使用应符合外汇管理相关规定，对资本金使用实施负面清单管理；三是，便利外商投资企业以结汇所得人民币资金开展境内股权投资；四是，进一步规范结汇资金的支付管理，明确银行按照“了解客户”、“了解业务”、“尽职审查”的展业三原则承担真实性审核义务五是，明确和简化其他直接投资项下外汇账户资金结汇及使用管理；六是，外汇局加强事中事后管理，进一步强化事后监管与违规查处。
限于本书篇幅，笔者仅针对其中与外商投资企业再投资（被投资企业增资）有关的几个方面内容进行介绍如下：
（一）外商投资企业资本金实行意愿结汇制度
根据原142号文的规定，外商投资企业外汇资本金结汇审核实行支付结汇制，意味着外商投资企业仅能在具有以人民币支付其真实交易的需求时，才能提出资本金结汇申请。审核银行需认真核查资本金结汇申请文件，包括结汇后的人民币资金用途证明文件，如商业合同或收款人出具的支付通知、会计师事务所出具的最近一期验资报告及其他所要求的文件等。[8]并且，根据原《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的补充通知》（汇综发[2011]88号，以下简称“88号文”）[9]的规定，如果企业资本金累计结汇额（含备用金）与该资本金账户已付汇（含境内划转）金额之和达到账户贷方累计发生额95％的（即外商投资企业外汇资本金的95％已经结汇或已付汇的），对于剩余的5％的资本金办理结汇之前，应当审核已结汇或已付汇资金所对应的发票等凭证的真实性。[10]但19号文改变了前述规定，即外商投资企业可在其选定的任一时点，就其100％资本金向银行申请意愿结汇，前提是其资本金已在当地外管局办理了出资权益确认登记（或经银行办理货币出资入账登记）。
19号文第一条“外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇”规定：
“外商投资企业外汇资本金意愿结汇是指外商投资企业资本金账户中经外汇局办理货币出资权益确认（或经银行办理货币出资入账登记）的外汇资本金可根据企业的实际经营需要在银行办理结汇。外商投资企业外汇资本金意愿结汇比例暂定为100％。国家外汇管理局可根据国际收支形势适时对上述比例进行调整。
在实行外汇资本金意愿结汇的同时，外商投资企业仍可选择按照支付结汇制使用其外汇资本金。银行按照支付结汇原则为企业办理每一笔结汇业务时，均应审核企业上一笔结汇（包括意愿结汇和支付结汇）资金使用的真实性与合规性。
外商投资企业外汇资本金境内原币划转以及跨境对外支付按现行外汇管理规定办理。”
从上述规定可以看出：
一是，意愿结汇赋予外商投资企业自主结汇、避免汇兑风险的权利。在36号文试点和19号文之前，外管局对外商投资企业资本金结汇的管理主要实行支付结汇制，即只有使用支付时才能结汇，主要目的是为了防止投机性资金兑换，但限制了企业运作结汇资金的自主权。同时，支付结汇制还使得外商投资企业因汇率波动而面临汇兑损失的风险。在2015年6月1日19号文生效实施之后，外商投资企业可以将其100％的资本金在任意时间结汇为人民币，即实行“先结汇、后支付”的制度，不仅提高了资本金结汇的灵活性和便捷度，还赋予了其锁定有利汇率并避免汇兑风险的机会。当然，如果外商投资企业对汇率变化趋势判断有误，则仍有可能面临汇兑风险。
二是，外商投资企业可以选择适用支付结汇制度。同时，对出于管理成本考虑不希望开立结汇待支付账户的外商投资企业，19号文允许其选择继续沿用支付结汇制办理资本金结汇。即，在实行外汇资本金意愿结汇的同时，外商投资企业仍可选择按照支付结汇制使用其外汇资本金。银行按照支付结汇原则为企业办理每一笔结汇业务时，均应审核企业上一笔结汇（包括意愿结汇和支付结汇）资金使用的真实性与合规性。
（二）外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金的使用
1.结汇资金应在企业经营范围内遵循真实、自用原则
根据19号文第二条的规定，外商投资企业资本金意愿结汇所得人民资金应存放在其开立的“结汇待支付账户”，而纳入结汇待支付账户的目的，也正是由于19号文延续了原142号文下真实、自用结汇目的的监管要求。但需要注意的是，外商投资企业按支付结汇原则结汇所得人民币资金不得通过结汇待支付账户进行支付。19号文第三条规定，外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金应在企业经营范围内遵循真实、自用原则。即，银行在审核结汇待支付账户内人民币资金对外支付时，仍需按照结汇“真实”、“自用”原则进行审核。同时，第三条还规定，外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得用于以下用途：（一）不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；（二）除法律法规另有规定外，不得直接或间接用于证券投资；（三）不得直接或间接用于发放人民币委托贷款（经营范围许可的除外）、偿还企业间借贷（含第三方垫款）以及偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款；（四）除外商投资房地产企业外，不得用于支付购买非自用房地产的相关费用。
2.结汇资金可用于股权投资
原142号文规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用；除非另有规定，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。19号文取消了前述限制，并按照外商投资企业是否以投资为主要业务分别进行了股权投资的结汇管理规定。
19号文第四条“便利外商投资企业以结汇资金开展境内股权投资”规定：
“除原币划转股权投资款外，允许以投资为主要业务的外商投资企业（包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业），在其境内所投资项目真实、合规的前提下，按实际投资规模将外汇资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户。
上述企业以外的一般性外商投资企业以资本金原币划转开展境内股权投资的，按现行境内再投资规定办理。以结汇资金开展境内股权投资的，应由被投资企业先到注册地外汇局（银行）办理境内再投资登记并开立相应结汇待支付账户，再由开展投资的企业按实际投资规模将结汇所得人民币资金划往被投资企业开立的结汇待支付账户。被投资企业继续开展境内股权投资的，按上述原则办理。”
从上述规定可以看出：
一是，简化了以投资为主要业务的外商投资企业（以下简称“投资性企业”）对外股权投资结汇的程序性规定。根据前述的汇发[2012]59号的规定，境内企业接收外商投资性公司以及其他境内主体的外汇出资，应到所在地外汇局办理境内机构接收境内再投资外汇信息登记手续，银行根据外汇局登记信息为其开立境内再投资专用账户，账户内资金参照外商投资企业外汇资本金管理。即外汇资金按照原币划转至被投资企业开立的境内再投资专用账户后，被投资企业接收的股权投资款需要按照支付结汇制原则向银行申请结汇才可换汇为人民币使用。而在19号文在，在投资性企业境内所投资项目真实、合规的前提下，按实际投资规模将外汇资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业基本账户，而不是被投资企业的结汇待支付账户，便利了投资性企业与其所投资企业之间的资金流动。因为，在19号文下，外汇资本金已经在投资性企业层面直接结汇为人民币或者已先结汇到结汇待支付账户，因此其结汇所得人民币可以进入被投资企业基本账户，无需被投资企业开立再投资专用账户监管。
二是，一般性外商投资企业进行股权投资按照原币和结汇资金分别规定了程序规则。如果一般性外商投资企业以资本金原币划转开展境内股权投资的，按现行境内再投资规定办理。即，先由被投资企业在注册地外管局办理境内再投资登记，并在银行开立相应的境内再投资专用账户。根据汇发[2012]59号的规定，取消直接投资项下境内外汇划转核准，即外商投资企业外汇资本金账户资金原币划转至被投资企业的境内再投资专用账户的，银行直接审核相关资料后办理划转手续。外汇资金按照原币划转至被投资企业开立的境内再投资专用账户后，被投资企业接收的股权投资款按照19号文规定进行结汇。但是一般性外商投资企业以结汇资金开展境内股权投资的，应由被投资企业先到注册地外汇局（银行）办理境内再投资登记并开立相应结汇待支付账户，再由开展投资的企业按实际投资规模将结汇所得人民币资金划往被投资企业开立的结汇待支付账户，并进行监管。
【实务问题3】19号文对“红筹架构”的影响？
在原142号文下，由于它不允许非投资性外商投资企业以结汇资本金进行股权投资，红筹架构下设立的外商投资企业若新设或并购企业，其资金来源渠道有限，大多只能以其经营产生的利润开展境内再投资活动。相比之下，19号文放开了非投资性外商投资企业股权投资的资金来源，有利于红筹架构下外商投资企业将境外融资资金结汇成人民币，开展境内股权投资活动。
但是，19号文并未解决VIE架构下的外商投资企业资本金结汇问题。VIE架构下外商投资企业如何将境外募集到的外币资金调回给境内运营公司使用，是采用VIE架构的公司面临的棘手问题之一。鉴于原142号文对资本金结汇的限制，外商投资企业此前资本金结汇较为常见的方式是外商投资企业（外币持有者以及付款方）与境内运营公司（人民币需求者以及收款方）签订商业合同，外商投资企业便可将款项支付给境内运营公司。但该种方式通常需要有真实商业需求，并且无法避免税负。因此，为了避免税负并且获得更多人民币资金，实务操作中便出现了各种“应对措施”，如分拆结汇（分拆更易于结汇）、虚拟商业交易等。
19号文出台后，VIE架构下存在的资本金结汇问题依旧存在，无法由外商投资企业以借款形式将结汇所得人民币资金提供给境内运营公司，且由于VIE架构下的境内运营公司多处于外商限制类或禁止类行业，外商投资企业也无法直接将结汇资金以股权投资形式汇给境内运营公司。
【实务问题4】19号文对外资PE/VC股权投资的影响？
在2008年之前，很多外资PE和VC在中国的投资模式一般都是首先设立WFOE，然后将巨额的注册资金结汇为人民币，再购买目标公司的股权，这种模式只需要在设立WFOE时向有关部门审批即可。但基于防止境外热钱加速进入境内，冲击我国股市和楼市，2008年8月出台的原142号文“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”的规定，几乎将外资PE和VC进入中国的通道完全堵死。
在19号文施行之后，根据其规定投资性的外商投资企业（包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业）可以在境内开展股权投资。对于PE和VC在境内设立的人民币基金而言，按照现行外资法律法规的规定，外资如果投资允许类、鼓励类的项目，可以不经过商务部门的审批，资本金结汇即可进行投资。这极大地便利了外商投资企业开展境内股权投资。
（三）银行履行展业三原则业务，承担真实性审核责任
根据19号文第五条的规定，银行应履行“了解客户”、“了解业务”、“尽职审查”等展业原则，在为外商投资企业办理资本金对外支付及结汇所得人民币资金支付时承担真实性审核责任。在办理每一笔资金支付时，均应审核前一笔支付证明材料的真实性与合规性。银行应留存外商投资企业外汇资本金结汇及使用的相关证明材料5年备查。
对于企业确有特殊原因暂时无法提供真实性证明材料的，银行可在履行尽职审查义务、确定交易具备真实交易背景的前提下为企业办理相关支付，并应于办理业务当日通过外汇局相关业务系统向外汇局提交特殊事项备案。银行应在支付完毕后20个工作日内收齐并审核企业补交的相关证明材料，并通过相关业务系统向外汇局报告特殊事项备案业务的真实性证明材料补交情况。
（四）强化事中事后管理，实行负面清单制度
根据19号文第七条的规定，外管局将加强对银行办理外商投资企业资本金结汇和使用等业务合规性的指导和核查。核查的方式包括要求相关业务主体提供书面说明和业务材料、约谈负责人、现场查阅或复制业务主体相关资料、通报违规情况等。对于严重、恶意违规的银行可按相关程序暂停其资本项目下外汇业务办理，对于严重、恶意违规的外商投资企业等可取消其意愿结汇资格，且在其提交书面说明函并进行相应整改前，不得为其办理其他资本项下外汇业务。这即是所谓的“负面清单”制度。
对于违反19号文规定办理外商投资企业资本金结汇和使用等业务的外商投资企业和银行，外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定予以查处。
（五）废止相关文件及生效
根据19号文第八条的规定，142号文、88号文以及36号文于19号文生效日2015年6月1日同时废止。