三、物权法定主义的缓和解释与立法的改进

德国学者Raiser教授早就指出：民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，藉以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除于必要时，得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。[36]我国台湾地区学者郑玉波先生认为：“物权法定主义过于硬化，难以适应现实社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”[37]谢在全先生也指出：“物权之新种类或不同内容，是否能为物权法定主义所容许，应是以其是否无违物权之直接支配与保护绝对性，以及能否公示，以确保交易安全为判断基准。果能符合此项基准，且社会上确有其实益与需要时，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违，当能透过物权法定缓和之运作，加以接受，习惯法上物权之能否存在，亦应以此为度……然社会上有新物权发生后，最佳因应之道乃属尽速立法，自不待言。”[38]在我国台湾地区学界的呼吁和实践的推动下，我国台湾地区2009年修订后的“民法”第757条规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”本条规定中的“习惯”，“系物权编修正时为解决争议及缓和物权法定主义之适用所增订”；这里的习惯“系指具备惯行之事实及法的确信，具有法律上效力之习惯法而言”。“惟因物权法定主义旨在建立物权体系，以确保物权特性及交易安全，故习惯法形成之物权，必须具有确定性、填补社会经济之必要性，无违物权法定主义存立之旨趣，能依一定方法予以公示者，始足当之。”[39]这一立法改进之态度，值得我们予以关注。

我国大陆地区学界对“物权法定主义之缓和”的观点多有认同，诸多学者认为，物权法定主义并不意味着物权法是一成不变的封闭性立法，而应随着社会生活的发展而有所发展、变化，因此，在特定情况下可以对物权法定主义进行目的性扩张的解释。另外，由于法律具有稳定性的特点，难以及时通过修改、补充来反映实践中出现的新的且值得肯定的物权现象，而往往是由法规及司法解释先予承认，此后再上升为立法，因此于一定条件下认可行政法规、司法解释所确认的物权的效力，也是有必要的。[40]

我国的担保物权制度的立法规定，是在封闭与开放之间徘徊前行，既有封闭性的规定（如可以质押的权利范围），也有开放性的规定（如可以抵押的财产范围）。据笔者所知，在最高人民法院近年来拟定担保物权司法解释过程中，就如何对待特别法律规范中所规定的担保物权和所谓“非典型担保物权”问题上，有不同意见的争议和规则导向的游移。而据前述关于特别法律规范上对担保物权的规定和实践情况来看，封闭性的物权法是无法适应社会发展需要的，甚至会成为经济发展的障碍。

笔者认为，法律应当与时俱进，助推社会经济的发展，而绝不应起到相反的作用。因此，有必要采取开放性的立法模式，采纳“物权法定主义之缓和”的观点，允许在特定情况下对物权法定主义进行目的性扩张解释，即：对于那些在实践中出现尤其是已在规范性文件中有所规定，符合物权的性质和特点，且具有特定的公示方法的新的物权担保形式，原则上应当持肯定态度，赋予其物权地位。

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[1]刘保玉，北京航空航天大学法学院教授，博士研究生导师。

[2]刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第55页。

[3]至于为何采用两种不同的思路和规范模式，立法机构并未给出说明。

[4]钱明星：“论我国物权法的基本原则”，载《北京大学学报》（哲社版）1998年第1期；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第345页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社2001年版，第157页。

[5]参见梁慧星：“物权法草案第六次审议稿的若干问题”，载《比较法研究》2007年第1期。

[6]参见李景丽：《物权法新论》，西苑出版社1999年版，第65页。

[7]崔建远：《物权：规范与学说（下册）》，清华大学出版社2011年版，第744页。

[8]王利明：《物权法研究（修订版）（下卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。

[9]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第282页；邹海林：“所有权人抵押权的若干问题”，载《法学研究》1998年第2期。

[10]以预购商品房等设立预告登记抵押权，在抵押人和权利性质、内容等方面均不同于在建工程抵押权，不能将其混同或相互替代：在建工程抵押权的设立人（抵押人）是在建工程的所有权人（房地产开发商或建设单位），而非购房人，在建工程抵押权通常是正式登记的抵押权，而在房屋预购关系中，由于预购的房屋尚未竣工，预购人尚未取得所有权，故其欲以期权设定担保，只能设立预告登记的抵押权；在建工程抵押权具有优先受偿效力，而预告登记抵押权在完成正式登记之前，是否具有优先受偿效力，尚值讨论。

[11]由于“按揭”并非我国法律上的术语和用语，故在我国的法律文件及登记规则中未使用该词语，而是以近似的“预告登记抵押权”替代。但这一替代用语，也导致了其与按揭关系的差异：在楼宇或镂花按揭中，按揭权人是有优先受偿权的，而预告登记的抵押权是否含有优先受偿权，则值得推敲。

[12]实践中，已出现房屋预购人为提供购房贷款的银行就所购买的房屋预告登记了抵押权，此后，由于购房人的其他债权人主张以该房屋偿债，而贷款银行主张享有抵押权和优先受偿权，从而引发争议的案件。对此项预告登记的抵押权的性质、效力及作用如何，理论界和实务界的认识均有分歧。笔者认为，《物权法》第20条关于预告登记的一般规定，仅系针对“买卖房屋或者其他不动产物权”的情形而规定的，而未涉及预告登记抵押权等情形；预告登记的抵押权在可以进行正式登记时，权利人可以要求办理正式登记且当然可享有优先受偿权。

[13]《担保法解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

[14]参见《合伙企业法》第25条、第72条。

[15]国土资源部拟定的《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第14条第3款中也明确地允许按份共有的不动产设立抵押：“按份共有人抵押其不动产份额的，应当与抵押权人共同申请登记。”

[16]高校公寓收费权质押，原本应属于应收账款质押的一种，并应适用《应收账款质押登记办法》的规定（据其第4条第2款第4项规定，本办法所称的应收账款，包括不动产收费权）。但中国人民银行、教育部发布的该意见中，却将其登记机构确立为“省级教育行政部门”，出现了登记机构的选择冲突。笔者认为，教育行政主管部门不宜承担不动产收费权质押登记的职能，建议统一适用《应收账款质押登记办法》规定。

[17]参见胡林龙：“公立高校收费权质押贷款法律问题”，载《法学》2008年第8期。

[18]该解释第99条规定的是“债券出质对抗公司和第三人”，而第98条则表述为“以票据出质对抗善意第三人”，为何出现表述的差异，未得其解。

[19]参见罗小红：“账户质押法律问题研究”，载《法学杂志》2008年第4期。

[20]参见董翠香：“账户质押论纲”，载《法学论坛》2006年第5期。

[21]参见2001年中国人民银行、对外贸易经济合作部和国家税务总局联合下发的《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》；2004年最高人民法院出台的《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》。

[22]该批复已被2014年5月12日《国家外汇管理局关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》废止。

[23]参见《武汉市客运出租汽车经营权质押出质登记管理暂行规定》第3条。

[24]参见刘保玉：“留置权成立要件规定中的三个争议问题解析”，载《法学》2009年第5期。

[25]参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第568页。

[26]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第352页；常鹏翱：“留置权善意取得的解释论”，载《法商研究》2014年第6期。

[27]刘保玉：“留置权成立要件规定中的三个争议问题解析”，载《法学》2009年第5期。

[28]参见蔡娬：“中国民用航空器留置权法律体系构建比较分析”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2013年第2期；孔德建：“民用航空器留置权法律问题研究”，北京航空航天大学2013年硕士学位论文。

[29]参见姚琳莉：“民营航空器留置权法律问题探悉”，载《政法学刊》2014年第5期。

[30]规范依据主要是国家外汇管理局2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》、最高人民法院2005年发布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2005〕13号）。2013年最高人民法院还发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，其中对独立保函的适用范围问题，与此前其他规定中的态度一致。

[31]胡振玲：“典当行业的现状及其立法完善”，载《法学评论》2006年第1期。

[32]在近年修订《典当管理办法》时，从事典当业的人士多主张将允许流质、流押条款的绝当物品估价限额提高到5万元，但也有意见认为现行《典当管理办法》关于流质、流押条款效力的规定与《物权法》相悖，应予废止。

[33]参见卞耀武：《中华人民共和国海关法释义》，法律出版社2001年版，第115页。

[34]国务院法制办、海关总署负责人就《中华人民共和国海关事务担保条例》有关问题答记者问，详见http：//www.gov.cn/zwhd/2010 -09/19/content_ 1705936.htm。

[35]据此可知，所谓“总担保”，相当于《担保法》《物权法》上所规定的最高额担保。

[36]转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社1998年版，第162页。

[37]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第28页。

[38]谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[39]谢在全：《民法物权论》（上），台北自版，2014年修订第六版，第34～35页。

[40]参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第157页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第78页。