一、两大行政诉讼体制的历史沿革

现代行政诉讼体制建立在法治国家与民主宪制的基础之上。当前行政诉讼体制主要有两种模式: 一元制与二元制。一元制下有普通法院直接审理模式以及普通法院行政庭审理模式, 如英国和美国; 二元制下有行政法院与普通法院并存的双轨制审判模式以及在一个最高法院统辖下行政法院与普通法院并存的审理模式, 如法国、德国、日本以及我国台湾地区。两种模式的区别在于是否设立独立的行政法院。

(一) 法国行政法院制度

行政诉讼的发达源于“二战”以后的大陆法系国家, 被誉为“行政法母国”的法国最先发展了行政法院制度。[2] 法国行政诉讼制度将行政法院与普通法院相分离, 并隶属于不同的权力系统。行政法院是享有审判权的行政机关,而普通法院只享有除行政案件以外的民事和刑事案件的管辖权, 即行政案件、民事刑事案件分别由行政法院、普通法院适用不同的法律与程序来进行审查。正如上文所述, 法国的行政诉讼制度亦产生于特殊的政治历史背景与法律文化传统之下。

1. 法国大革命之前

在大革命之前, 法国的行政权力掌握在资产阶级手中, 而法院则掌握在封建贵族手中。资产阶级掌控的行政权历来与代表封建专制旧势力的高等法院存在芥蒂, 其不愿意法院借由司法权来干预行政权的行使。普通法院经常通过习惯法的途径来干预行政事务, 给法国政府带来极大的麻烦。为了解决法院与行政权对立的问题, 法国国王在中央设立国王参事院, 并颁布圣热尔曼赦令将高等法院审理涉及王室和行政部门案件的管辖权授予王室顾问团。圣热尔曼赦令在一定程度上削弱了高等法院的管辖权力, 减弱了其对行政权的干预程度。国王参事院则既享有行政权力, 又享有立法与司法权力。与此同时, 法国已经形成了独立于普通法院的特别行政法庭, 如审计法庭、租税法法庭、森林法庭等专门法庭。因此, 法国在普通法院之外设立行政法院具有一定的政治、历史与法律传统基础。

2. 法国大革命之后

以法国大革命为界, 法国的政治体制经历了共和制与封建帝制不断被颠覆又重建的过程。与此同步的是, 法国行政法院制度从拿破仑时期诞生开始就如法国政权一样循着建立—颠覆—重建的轨迹。法兰西帝国与共和国政治体制的更替对作为政治体制重要组成部分的行政法院制度有着最为直接的影响, 其体现的是法国政治体制内权力的重新分配与对抗。[3] 法国大革命胜利以后, 资产阶级以“三权分立”反对司法干预行政, 并颁布《司法组织法典》,明令禁止法院参与立法与行政活动。[4] 普通法院丧失了行政审判管辖权, 法国为实现“双轨制”的审判体制扫清了障碍。尽管普通法院不再对行政案件进行管辖, 但法国政府还没有设立一个专门管辖这类案件的法庭或法院。在“行政裁决本身就是行政”这种理论的支撑下, 此类案件由行政机关自身管辖, 因而此阶段又被称作“行政法官时期”。

资产阶级上台以后, 为了进一步限制封建王权, 国王参事院被废除, 新的行政救济渠道直到拿破仑上台以后建立国家参事院才得以重建。依据1799年法国宪法, 国家参事院负责草拟法律提案和公共行政管理条例, 解决行政方面发生的困难。[5] 国家参事院获得“解决行政方面的困难”的权力, 由此而衍生出审理公民对行政机关的申诉案件的权力。然而, 出于预防行政专制的考虑, 国家参事院的审判权力受到限制。法律设置部长申诉先置制度, 当事人向国家参事院起诉之前必须向部长提起申诉, 只有不服部长裁决才能向参事院起诉。[6] 此即所谓“部长法官时期”。

以国家参事院的设立、废止与恢复为线索, 法国行政法院体制也经历了成立—废止—重设的过程, 在职能上表现出审判与行政职能不断分离且审判职能不断加强的特点。实际上, 拿破仑统治时期国家参事院兼具行政咨询与行政审判两种职能。在拿破仑帝制被推翻以后, 国家参事院被认为是封建帝制的产物, 受到人民质疑。为了适应民主共和制的需要, 国家参事院的重心转移到了行政审判职能上。 1806年, 新的法国政府在国家参事院内部设立诉讼委员会, 将其诉讼职能与行政职能彻底分离。 1848年, 诉讼委员会被改组成诉讼组。法兰西第二共和国时期, 国家参事院在事实上获得了行政审判的权力, 且为解决普通法院与国家参事院的权限管辖问题, 政府还设立了一个权限争议法庭。作为法国最高行政法院的参事院的建立以及用于决定案件是由普通法院还是行政法院管辖的权限争议法庭的设立标志着法国行政诉讼制度逐步建立起来。[7]

1870年, 普法战争之后, 国家参事院被废止, 但又于1872年恢复。国家参事院被赋予以法兰西人民的名义行使行政审判的权力, 并在《行政诉讼法典》中以基本原则的形式予以明确。国家参事院成为最高行政法院, 获得独立审判的权力。但这一时期, 这一权力的行使仍然受到“部长申诉”的限制。直到1889年, 最高行政法院在卡多案件[8]的判决中才最终否定了“部长申诉”的限制, 采用一般权限制, 即当事人只要不服行政机关的决定, 就可以向最高行政法院起诉。最高行政法院获得了行政诉讼案件的一般管辖权限, 然而大量的行政诉讼案件让其难以负担, 省级参事院被改为行政法庭分担部分地方行政诉讼案件。 1953年颁布的《行政审判组织条例》对最高行政法院与地方行政法庭的管辖权限进行了重新划分, 地方行政法庭成为行政诉讼的一般管辖法庭, 最高行政法院只享有特殊的管辖权限。 1987年, 法国政府又设立了行政上诉法庭, 至此最高行政法院、行政上诉法庭和基层行政法庭的三级制成为法国行政法院制度的核心组成部分。公民对基层行政法庭作出的裁决不服, 可以向行政上诉法庭上诉, 上诉法庭有权对其有管辖权的基层行政法庭裁决进行全面审查。最高行政法院有权对上诉法庭作出的裁决进行复核,审查上诉法庭是否遵循法定程序, 是否正确地解释和适用法律。

3. 影响法国行政诉讼体制选择因素的分析

法国行政诉讼体制建立在公私法划分与三权分立[9]的理论基础之上。行政法院与普通法院并行存在, 前者主要管辖行政诉讼案件, 后者则负责民事与刑事案件。正如前文所述, 法国行政法院产生于特定的政治历史背景之下,如今这种政治因素已经不复存在而制度却得以留存, 究其原因有三: 一是法国法律传统中公私法的划分已经根深蒂固。在法国, 公私法的划分被认为是分析法律和法律体系运作的最基本工具。行政诉讼之所以要适用不同于民事与刑事诉讼的法律规则与法律程序, 是因为行政诉讼要解决的主要是代表公权力的行政机关与私人主体间的权力/利冲突。行政机关较之私人主体具备更大特权, 私人主体权益存在被侵犯而无救济的风险。只有通过设定特定的法律规则与程序, 才能抵御这种风险对私人主体权利的侵害。与此同时, 行政诉讼对法官的要求较之民事与刑事诉讼更为严格。法官要审查行政机关行为合法性, 不仅要有专业的法律知识, 还须具备广博的行政专业知识。[10] 二是法国深受孟德斯鸠“三权分立”与“保护基本人权”思想的影响, 认为立法、司法与行政是三种既相互独立又相互牵制的权力, 权力只有相互制约才能最大限度地保障公民的自由。法国行政法院出现的最初目的就是保护行政权不受普通法院审判权的非法干预。随着法国政权的更迭与人权理论的发展, 法国行政诉讼体制功能逐渐向保护公民权益不受公权力侵犯以及监督行政合法性转变。基于此, 行政诉讼发展出主观诉讼模式与客观诉讼模式。[11] 三是行政法院所确立的判例已经成为当今法国行政诉讼制度中不可分割的一部分。与德国行政法院制度不同的是, 法国行政法院的判决依据以判例为主。尽管法国属于成文法系, 但行政诉讼却采取类似于英美法系的“遵循先例”原则。行政诉讼判例衍生出的众多行政法基本原则已经被融入法国的法律制度之中,并不断影响着法国行政诉讼活动。

(二) 德国行政法院制度

民主宪制与法治国家理念是推动德国行政诉讼制度形成与不断发展的思想基础, 法治国家被认为是一个对人权提供保障, 对国家权力进行分立与制衡的国家。[12] 国家只能依据由公民参与的代议机构正式制定的法律才有权对公民权利予以侵害或干涉,[13] 由此而生的“法律优先”与“法律保留”原则成为德国行政法上的基本原则。然而, 只有一个不受行政权干涉的司法机关,即独立的司法审判机构, 才能公正地实现对行政权进行监督与保护公民权利的双重目标。德国真正意义上的行政法院制度的确立要到第二次世界大战以后, 在此期间德国经历了几个典型的发展阶段。

1. 德意志帝国时期

19世纪中期, 德国邦国政权林立, 诉讼制度杂乱无序。在邦国政权之下,行政权对司法权十分排斥, 各邦国之间并无统一的司法机构与法律来解决争议, 不同邦国之间或同一个邦国内部适用的司法程序都有所不同, 一些邦国还实行领主管辖制。一般情况下, 行政争议由特定的调解机构进行, 政府设立行政专门小组处理行政纠纷而不受普通法院的管辖。即使在民事和刑事诉讼程序中, 法官的独立审判地位也尚未得到确立, 极易受到君主或领主的行政干预。[14] 虽然中世纪早期德国帝国法院就可以对君主或者贵族的行政行为进行监督, 但这种监督建立在封建分封制的基础之上。法国大革命以后, 人权保护、三权分立思想激起了欧洲大陆一股民主风潮。德国深受影响, 并于1849年起草了《圣保罗教堂宪法草案》 。该草案要求按照司法与行政分离的原则通过独立的法院有效监督国家行政活动, 但随着革命的失败宪法草案也胎死腹中。人们对于究竟是通过独立的行政法院来实施行政监督还是将行政置于普通法院的管辖之下尚未达成共识。与此同时, 德国进行了一次较大的司法改革运动, 并最终通过法律承认且确保了司法审判的独立。[15] 司法审判独立为行政法院的最终形成奠定了基础。尽管此时德国对行政诉讼的监督仍然在行政部门内部进行, 但司法审判独立原则的确定为行政诉讼制度的出现提供了契机。行政法院制度肇始于1863年的巴登, 随后普鲁士、黑森—达姆施特塔、符腾堡以及巴伐利亚等邦国开始成立高等行政法院。基层行政法院和中层行政法院均隶属于行政系统而不属于司法系统, 只有高等行政法院才属于与行政机关完全分离的独立司法机关。在行政监督范围方面, 行政法院出现了两种不同的倾向: 一种观点侧重于对行政行为客观合法性的审查。其认为法律要列举行政可受审查的负担行政行为, 法院只能在列举的范围内进行审查, 且只可以审查行政行为的客观合法性。公民提起行政诉讼的前提是确认其所诉行政行为在列举的范围之内。此种观点被称为“北德方案”。[16] 另一种则侧重于对公民个体的法律保护, 行政诉讼得以开启的前提在于原告权利受到侵害, 而不论行政行为的性质如何, 此即“南德方案”。但对于行政自由裁量是否进入法院司法审查的范围则存在着争议。

2. 魏玛共和国时期

“一战”结束以后, 德意志帝国政治的溃败促使政治体制、法律制度等发生巨大的变革。魏玛共和国体制在德国得以确立, 其对行政诉讼制度的发展影响最大的莫过于《魏玛宪法》第107条的规定: “在联邦和各州内必须依法设立行政法院, 以保护个人不受行政机关之命令与处分的侵害。”[17] 这标志着德国联邦行政法院制度首次获得宪法依据。然而, 短暂而脆弱的魏玛共和国因战后各州之间不同的法律传统、行政利益与司法利益之间的博弈等多方面原因根本无力实现广泛的行政法律保护。

3. 纳粹德国统治时期

尽管纳粹德国统治时期, 很多法律被专制的行政权力所替代, 但不可否认的是, 1934年《司法引导法》规定设立帝国行政法院, 并最终在形式上完成了这一法院的设立。在形式上, 已有的行政法院仍然得以运行, 但其运行是在没有实行权力分立、无法确保基本权利的基础上进行的。在一个没有基本权利可言的政治体制之下, 即使行政法院制度再完善, 法官审判再公正,也难以掩盖其制度之下不公正的法律制度基础。当时行政法院的出现不过是为了迎合纳粹统治者专制统治的需要, 而不是为了实现对个人权利的保护。

4. “二战”以后至今

“二战”后, 德国作为战败国被美国与苏联一分为二, 即联邦德国与民主德国。联邦德国很快建立起了独立的行政法院制度, 并颁布行政法院法, 通过排除列举原则的适用允许公民对行政机关的不作为等行为提起行政诉讼,极大地扩大了法院司法审查的范围。民主德国则基本依照苏联的诉讼制度。尽管在占领之初恢复了行政法院制度, 但后来被废弃。[18] 1949年《德国基本法》的颁布解决了历来为人们所争议的“是由建立独立的行政法院还是由普通法院进行行政监督”的问题。 《德国基本法》第19条第4款规定: “公民的权利如果受到公权力机关的侵害, 公民可以向法院提起诉讼以获得救济。”[19]行政法院的设立获得了宪法的依据。与此同时, 基本法还确立了联邦立法管辖权, 解决了各州之间立法竞争的问题, 为联邦行政法院实现统一的管辖奠定了基础。 1952年, 联邦德国建立联邦行政法院。为了确保行政法院制度得以最终确立和运行, 联邦德国政府颁布了《行政法院法》 《行政程序法》等配套法律。 《行政法院法》第40条规定: “凡是属于政府机关作出的任何性质的对当事人不利的决定或行为, 当事人都有权利向行政法院申请救济。一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上的争议, 对之均可提起行政诉讼。”行政诉讼程序启动的前提不再局限于“列举原则” , 公民获得权利救济的途径也更加畅通。民主德国与联邦德国合并之后援用的是联邦德国的行政诉讼制度。

5. 影响德国行政诉讼体制选择因素的分析

德国行政法院系统具有专门的行政案件管辖权, 它不仅与普通法院相分离, 还与行政机关相独立。在审级上, 德国行政法院分为联邦行政法院、高等行政法院与基层行政法院三级。每一州均设有至少一个高等行政法院与若干基层行政法院。联邦行政法院是行政法院系统的最高法院, 是处理州和联邦之间非宪法性质争议的终审法院。德国行政诉讼历经多个时期的发展形成了独具特色的审理模式。从历史沿革与发展趋势来看, 德国行政诉讼体制的形成与确立过程具有以下特点:

首先, 德国行政诉讼制度深受政治体制变革与政策选择的影响。自中世纪以来, 德意志民族经历了封建分封制、邦国主权制、联邦共和制、纳粹独裁制等政治体制的变革, 每一个政治体制背后都有统治者政治策略的选择与利益的博弈。制度形成的过程是当事人不断参与的过程, 也是主体间利益博弈的过程。主体通过反复不断的博弈与讨价还价, 最终形成相对均衡的制度。德意志行政诉讼制度经历了从无到有的过程。尽管中世纪的帝国法院本质上属于君主统治的一部分, 但其确立的行政监督的思想却为行政诉讼制度的最终形成埋下了种子; 在邦国主权下, 地方政府设立行政法院, 尽管基层和中级行政法院仍然隶属于行政机关, 只有高等法院才具备独立的司法机关地位, 但这种体制形成的直接原因在于邦国行政权与帝国司法权之间的对抗与博弈。邦国不希望帝国通过司法来干预邦国主权的行使, 在邦国内设立隶属于其行政机关管辖的行政法院只是其政治选择的结果。亦即, 制度必然体现人的主观价值取向与利益选择。

其次, 德国行政诉讼制度深受德意志法律传统与法律价值偏好的影响。德国行政法继受罗马法关于公私法的划分, 有学者甚至指出是罗马法学家关于公法与私法、公诉与私诉的划分导致德国采取行政法院制度而不是普通法院制度。[20] 这种说法不无道理, 因为基于公私法划分理论, 行政诉讼解决的纠纷涉及的是公共利益, 是不同于民事诉讼中的私法利益的, 理应由独立于普通法院的行政法院来管辖。[21] 公私法的划分体现的是德国法学对公共利益与私人利益的区分, 因利益性质的不同采取的保护方式也不同。与此同时, 宗教改革与启蒙运动带来的自然法与自然权利理念催生了保护公民权利不受行政侵害的观念, 而法治国家理念则为保护公民权利提供了原因支持, 因为国家合法存在的前提就是保护和促进公民的基本权利。

最后, 德国行政诉讼制度深受法国行政诉讼制度的影响。法国大革命之后建立了行政法院制度, 其《人权宣言》等宪法文件所蕴含的人权理念传播到德国。德国在结合国家法律传统的基础上吸收了行政法院制度, 但与法国不同的是, 德国的行政法院从一开始确立就是完全独立于行政机关、与普通法院并行的司法系统。

(三) 英国司法审查制度

作为英美法系国家的代表, 英国的行政诉讼被称为“司法审查”。与美国的司法审查不同的是, 由于英国并没有完整而系统的成文宪法, 英国的司法审查不包括合宪性审查。历史上, 英国法学家对于英国是否存在行政法持怀疑态度。英国宪法学家A. V. 戴雪认为行政法是保护行政官员特权的法律, 与英国的法治原则不相符。[22] 在其看来, 英国的法治原则[23]意味着所有政府机关均由独立的普通法院管辖并对其行为负责, 适用统一的普通法。然而, 尽管学者在理论上没有建立起完整的行政法理论, 但并不表示英国的法律传统中不存在行政法的因素。

1. 英国司法审查制度形成的历史背景

15世纪至17世纪, 英国在斯图亚特和都铎王朝的统治之下以普通法院为主要的司法机构。中世纪, 英国进行司法监督的是威斯敏斯特王座法庭。普通法院与令状制度紧密联系, 令状不同, 其所适用的诉讼程序也不相同。这种僵化的令状制度使得普通法院的管辖十分有限, 没有相应的令状就无法获得救济。为了解决这个问题, 国王设立了具有衡平性质的大法官法院和星法院。大法官法院审理的案件主要是民事案件, 而星法院审理的案件则偏向于刑事案件, 用于监督地方政府。[24] 由于英国没有公私法的划分, 涉及政府与公民个人之间的纠纷也同样由以上法院来管辖。在都铎王朝后期, 从枢密院分离出来的星法院成为审理政府与公民个人之间纠纷的主要机构, 但其不久后就成为国王专门惩治不效忠贵族的专制统治工具。尽管此时英国暂未发展出类似于大陆法系的行政诉讼类型, 但并不是说英国历史上未出现过因政府的公法行为而造成公民权利损害的情形。有学者认为, 英国的行政诉讼制度在这一时期就已经确定下来了。[25]

普通法院进行司法审查是英国行政法的基本特点, 实际上是历史长期演变的结果。星法院与大法官法院等特权法院的出现表明普通法院的管辖并不能完全满足人们对某些事项寻求救济的要求。但普通法院在英国人心中已经成为“公平正义”的权威, 而星法院作为封建专制统治工具被人们所抛弃。1641年, 克伦威尔发动资产阶级政变, 下令废除星法院而保留大法官法院,自此英国形成了以普通法院与衡平法院为主的司法制度。英国资产阶级革命以后确立了君主立宪的政治体制, 普通法院获得了对地方政府监督的权力,公民可以通过普通法院获得救济。普通法院受理行政诉讼案件适用一般的法律规则被沿袭下来。英国没有公私法区别的法律传统使得普通法院在审查行政机关行为合法性时主要遵循的是“议会至上”与“法治”原则。 “议会至上”意味着普通法院司法审查的方式是通过寻求议会制定的法律文本中所表现出来的立法意图来确定授权范围。行政法上的法治原则已经发展成为超越戴雪“法治”理论的内涵, 而应当确保有司法审查或其他机制保证行政行为在授权的范围内行使, 使之不超越授权或滥用权力。[26] 20世纪初期, 社会福利法的浪潮促使英国开始社会立法。普通法院解决纠纷的负担过重使得公民权利救济程序繁杂、耗时长, 行政裁判所应运而生。 1955年, 英国成立了弗兰克斯委员会, 用于研究行政审判和公开调查问题。委员会的调查报告指出行政裁判所制度的优越性, 但同时也建议行政裁判所要更加注重“公开、公正和无偏私” 。 1958年委员会的调查报告建议在“行政裁判所和调查法”中得以体现。行政裁判所在一定程度上缓解了普通法院审理行政案件的负担,而委员会则对行政裁判所进行监督, 并对裁判所的某些特殊事项进行特别调查发布特别报告。 2000年, 负责司法监督的高等法院设立了一个分支机构——行政法庭, 行政法庭成为司法审查的初审法庭, 但同时也是一般民事或刑事案件的上诉法庭。 2001年, 行政裁判所委员会成员安德鲁·莱格特爵士主持的一份关于行政裁判所的报告建议, 应该授权司法部建立一个普遍的行政法律援助系统。当事人不满行政法庭的司法审查结果, 有权向上诉法院上诉,但只有司法审查的案件才能向上诉法院上诉。当事人的上诉申请能否得到同意仍然取决于行政法庭的意见。与此同时, 当事人不满上诉决定可以向上议院提起上诉, 而能否获得上诉的决定权也在上诉法院的手中。

2. 影响英国司法审查制度选择因素的分析

任何一个国家的行政诉讼体制构建都是一个复杂的系统工程, 要考量包括政治、经济、文化、历史等各种因素的影响和制约, 英国也不例外。首先,英国的司法审查制度的理论基础在于法治、议会至上, 但同时也受到孟德斯鸠权力分立思想的影响。行政机关的权力来源于议会制定的法律, 其权力的行使必须按照法律规定的条件进行, 这是“法治”的基本原则。而权力分立要求司法监督行政, 尽管英国宪法中并没有严格设定权力分立的原则, 但立法、行政、司法机关的划分比较明显。在议会至上、法治以及权力分立的基础之上, 法院的任务就是保证任何公共机构在议会授权范围内合法地行使权力, 否则, 越权无效, 这是英国司法审查的基础和基本要义。[27] 其次, 普通法院审查体制建立在英国特殊的法律传统基础之上。与大陆法系不同, 英国自13世纪以来就建立了普通法制度, 而在此之前习惯法被广泛地适用。国王设立具有全国管辖权的王座法院, 统一适用普通法, 限制封建领主与地方行政官以习惯法为基础的审判权。从某种程度上来说, 王座法院的设立不是为了给公民提供权利救济, 而是为了维护国王的统治权。公民想要寻求王座法院的救济必须要获得国王的令状,“令状”被认为是国王赐予其臣民的特权。当公共机关侵犯私人权利时, 公民可以持“特权令状”以国王的名义向王座法院寻求救济, 这种救济方式被称为“特权诉讼”。特权状的最初目的在于维持公共机构的效率和行政秩序, 王座法院利用国王的名义来约束和监督低级法院和各种公共机构。[28] 英国继受日耳曼法的法律传统, 没有明显的公私法划分。政府机关、公共机构不能因其履行公权力的职能而在诉讼过程中享有不同于私人权利的特权, 受到特殊待遇。普通法院在审理涉及以上公共机构主体的案件时应当适用一般的法律规则和法律程序。基于此, 英国普通法院就很难形成独立而完整的行政诉讼程序。最后, 自中世纪以来, 普通法院在英国已经具有较高的威望, 被认为是“公平正义”的代表, 由普通法院来承担司法审查更容易被公民所接受。

(四) 美国司法审查制度

1. 美国司法审查制度的形成

作为英国曾经的殖民地, 美国的司法审查制度深受英国司法审查的影响。长期的殖民地历史让美国吸纳了英国司法审查制度的法律传统, 但也发展了具有自身特色的制度。 18世纪美国独立后, 法院审查行政行为是否合法要么通过私人向普通法院提起诉讼的方式, 要么以法院颁发特权令状的方式来实现, 基本上继承了英国司法审查的基本方式。 19世纪早期, 美国议会是代议制政府的基石, 享有制定普遍的社会管理适用性法律规范的最终权威。国家行政及其附属机构的主要职责是在议会立法限定的范围内进行有限的规范自治或自由裁量——此即所谓的“行政传送带理论”。司法审查制度 (不论是采用法国传统的行政法院体制还是采用类似法院的行政司法机构) 的主要功能在于确保行政执行限定在法律的权威之内——即传统的越权无效。[29] 立法机关通过制定成文法来规制行政权力的范围, 成文法规定获取司法审查的方式逐渐取代了特权令状方式。法院审查行政行为的合法性就是为了禁止政府对私人自由或财产的侵犯, 除非该侵犯得到立法指令的授权。司法审查把行政机关的行为规制在国会颁发的指令范围之内, 这与英国“议会至上”类似, 即所有的行政行为实质上必须符合国会立法意图以及国会通过立法所制定的行政程序, 否则就会被遏制。进入20世纪, 美国经济危机让罗斯福新政得以推行, 国会通过立法指令将大量的权力授予行政机关, 行政机关因其在特定领域具有“专家知识”而获得了宽泛的自由裁量权。国会还设立了大量不对总统负责的行政机构, 大大增加了法院司法审查的难度。为了预防宽泛的行政自由裁量行使所带来的风险, 法院对行政行为进行了更为彻底而全面的审查,从形式正义的角度来保护个人权利不受侵害。例如, 要求国会应当在立法中明确立法目的, 行政机关的行为应当符合这一目的。 20世纪中期以后, 美国行政法朝法典化的趋势发展, 其中最为突出的是在行政程序方面的立法。[30]《小企业监管执法公平法》[31] 以及《无经费指令法》[32] 的颁布表明美国政府开始关注行政法在运行过程中的经济问题。前者于20世纪60年代制定, 目的在于增加小企业参与行政机关制定政策的机会, 保护小企业的利益。后者于20世纪90年代制定, 法令要求行政机关应当对其行为目标实现的手段进行成本效益分析, 一旦这种分析不符合成本效益规律, 法院有权进行司法审查。行政程序立法的出现表明美国行政法不再仅仅关注于个人的私权益保护, 而是扩展到包括公共利益、集体利益在内的所有与行政行为相关的利益保护。[33]这是因为“行政决定是一个权力集中的决定者对可供选择的结果进行衡量的活动。受行政决定影响的利益主体对决定过程的直接参与并非是必然的要求。实际上, 参与所导致的政治牵扯可能会威胁决定过程的公正性与合理性”[34]。然而, 这无疑增加了美国法院进行司法审查的难度。与传统的司法审查相比,法官将要花费更多的时间和精力处理各种权利、权力与利益之间的关系。这使得法官面对繁杂的审查事项时更加克制, 对行政机关的行为要求也更为严格。例如, 行政机关在事实认定过程中必须提供具有实质证明力的证据, 严格执行诸如听证程序的程序性要求; 行政机关在作出行政决定的过程中应说明理由, 且在特定情形下尤其是涉及个人重大利益的情形下应单独说明理由并前后保持一致。

2. 影响美国司法审查制度选择因素的分析

美国司法审查继受了英国“法治” “议会至上”等原则, 但与英国不同的是美国采取的是民主共和制政体。美国按照“三权分立”原则将立法权、司法权与行政权严格区分, 彼此之间相互制约。美国宪法规定: 宪法所授予的全部立法权均属于由参议院和众议院组成的合众国国会……行政权属于美利坚合众国总统。国会设立行政机关, 规定行政机关的管理事项及其应当遵循的行政程序, 由行政机关执行行政权。总统可以签署或者否决国会制定的法律, 有权任命行政官员, 但这种任命权的行使受到参议院的限制。法院依据国会制定的法律来判别行政机关是否逾越了国会设立的权限范围。宪法将美国立法、司法与行政三种权力分配给不同的机构, 且三者之间互相影响。法院对行政机关行为的审查被严格限定在国会制定的法律权限范围之内。在这样的权力结构之下, 立法权对司法权的牵制极强, 美国很难发展出像法国、德国一样的独立的行政诉讼制度。与此同时, 美国并没有公私法的划分, 英国普通法院司法审查的法律传统得以沿袭, 此不赘述。