第二节 行政机关负责人出庭应诉制度

行政机关负责人出庭应诉制度的建构是我国行政诉讼制度发展进程中的一大进步，其既能更好地保障司法公正与司法权威，又能进一步推动法治政府建设，保障司法公正和司法权威。行政机关负责人出庭应诉制度的建构可以保障司法公正。程序公正与实体公正是司法公正的两个维度。[5]一方面，司法过程需要正当的法律程序来保障其运行，而正当程序的设置和运作势必产生程序公正。实施行政机关负责人出庭应诉制度是行政诉讼正当程序的必然要求。另一方面，法律程序不仅具有内在的程序价值，还具有工具价值。程序价值可以保障实体价值的实现。行政机关负责人出庭应诉制度的建构可以保障司法权威。其一，司法公正和司法效率是影响司法权威的重要因素。[6]该制度的建构可以通过保障司法公正、提高司法效率来保障司法权威。其二，通过行政机关负责人出庭应诉可以进一步明确其在诉讼中所扮演的角色及地位。在行政诉讼过程中行政机关以一方当事人身份，而不是以“国家人”身份参加诉讼活动，这也在无形之中保障了司法权威，有利于推动依法行政和法治政府建设。行政机关负责人出庭应诉制度的建构有利于推动行政机关依法行政。依法行政要求政府“法无授权不可为”，一方面，应当在法定范围内行使职权；另一方面，政府应当认真履行其法定职责。通过该制度的建构，可以迫使行政机关负责人出庭应诉，并在应诉过程中受到法治教育，增强其法治意识。行政机关负责人出庭应诉制度的建构有利于推动法治政府建设。其一，依法行政是构建法治国家和法治政府的基本要求，因而该制度的建构有利于通过依法行政推动政府法治的进步。其二，“法治政府主要指国家行政权行使的法治化”。[7]行政机关负责人出庭应诉，可以让行政机关负责人发现行政权运作过程中所暴露出来的具体问题，并加以反思和改正。

《行政诉讼法》关于负责人出庭的规定在总则部分，是行政诉讼的基本原则。目前，对负责人出庭的法律属性主要存在三种观点。第一，倡导性条款说。该条款未规定负责人不出庭的法律后果，不是强制性条款。为回归正常社会，向真正法治社会迈进，应当将其理解为宣示性条款。[8]然而，倡导性条款说违背立法机关将负责人出庭义务化的立法本意，而将其归于行政机关的自由裁量，容易导致该条款在实践中被废置，损害法律的权威。第二，法定义务说。负责人出庭是法定义务。该条款是强行性条款，具有法律规制意义。[9]法定义务说强调了负责人出庭的义务性，但未进一步分析这一义务的内在结构，未能合理理解不能出庭的弹性化与该条款强制性之间的内在张力，没有将该条款执行的现实可行性纳入考量范围，同样可能导致该条款在实践中被架空，从而损害法律的权威。第三，诉讼权利说。出庭应诉属于诉讼权利，具有可自由处分属性。是否出庭以及选派何人出庭是行政机关内部事务，不受司法审査的限制。该条款规定得过于弹性化，不具有拘束力。[10]诉讼权利说只停留在应然层面分析问题，违背该条款已经法定化的实际情况。

其实，出庭应诉既是当事人的权利，也是当事人的义务。负责人出庭制度的问题在于，《行政诉讼法》同时规定了诉讼代理制度，而且从一般的诉讼原理来说，是否选择本人亲自出庭应诉是当事人自决事项。当事人既可以委托诉讼代理人也可以本人出庭应诉，或者选择两者兼而有之。因此，只能说，当事人本人出庭应诉是一项诉讼权利，而并非诉讼义务。具体到行政诉讼中，行政机关出庭应诉既是行政机关的诉讼权利，也是其诉讼义务，而行政机关负责人本人是否出庭应诉，则属于行政机关内部自决事务，对行政机关而言，是一项诉讼权利。“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不应这样行为的一种限制或约束。”[11]《行政诉讼法》规定，该条款明确使用了“应当”这一义务条款的标志性术语，将负责人出庭的权利“义务化”，即出庭应诉是法律课以被诉行政机关负责人的一项义务。负责人能出庭的，由负责人出庭，不能出庭的，委托相应工作人员出庭。在具体案件中负责人出庭与否，取决于“能”否，即负责人出庭义务是附条件的，其出庭与否取决于条件是否成就。法律之所以规定负责人出庭义务的附条件性，是立法机关在要求负责人出庭的民意诉求与现实可行性之间进行的立法技术上的折中处理。由于该条款在总则部分，法律不可能对其进行具体、深入的制度设计，对于“不能出庭的”条件是什么，需要进一步明确。虽然该条款规定在总则部分，具有宣示性功能，但该制度一经写入法律，就应当具有法律拘束力，负责人不能出庭的条件一旦成就，就可以不出庭，反之一旦出庭的条件成就，就应当出庭，否则就应当承担不利的法律后果。

如上所述，负责人出庭义务是附条件的。负责人出庭的条件主要由两部分构成：一是负责人必须出庭的案件范围，二是负责人不能出庭的正当理由。前者指出负责人出庭的必要性和可行性，后者指出负责人出庭的可能性。前者积极限定了负责人必须出庭的情况，后者消极限定了负责人不能出庭的情况。其中，负责人必须出庭的案件范围是构建负责人出庭制度的核心。行政效能是行政权运行所应当遵循的基本原则，它要求行政机关对其自身事务，根据轻重缓急的程度做出妥当安排。出庭应诉作为行政机关的一项事务，只有在其事务序列中因案件足够重大，才相较于一般事务具有优先级。相较于行政机关一般工作人员，负责人出庭的实质必要性在于涉诉事项需要应用负责人的决策权。总之，负责人出庭的案件只与案件是否足够重大、是否需要负责人决策具有关联性。负责人必须出庭应诉的案件主要是重大行政诉讼案件，对于非重大案件，强行要求负责人出庭，不具有合理性和正当性。《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》规定，对涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。这实际上限定了负责人出庭案件范围，但其中的不确定法律概念仍有导致该制度在实践操作中被架空、废置的风险。因此，应当对于什么情形构成“重大”作进一步具体明确的界定，同时赋予法院审査权和判断权，以限制和监督行政机关的裁量权。负责人应当出庭的重大行政诉讼案件主要包括六类案件：第一，涉及重大公共利益的案件，具体包括涉及国防和外交因素、重大基础设施建设、重大公共事业等重大事项的案件，涉及重大食品药品安全、安全责任事故等公共安全的案件以及涉及重大公共利益的行政许可等案件。第二，群体性诉讼或者可能引发群体性事件的案件，主要是指涉及征地拆迁、社会保障政策、企业改制、环境污染等涉及面广、在行政程序中就已经引发过公共抗争的案件。第三，社会关注度高的案件。判断社会关注度高低的主要标准在于案件本身及案件相关事件是否受到社会公众广泛关注或者媒体广泛报道；对公民、法人或者其他组织的重大权益产生重大影响的案件。重大权益主要包括重大人身权和重大财产权等。涉及重大人身权的案件主要是指侵犯公民生命权、身体权和重大健康权，致使公民死亡或者完全丧失劳动能力等案件。涉及重大财产权的案件主要包括涉及土地所有权或使用权、房屋所有权以及自然资源权属等案件，同时辅以涉案标的金额巨大的标准予以最终确定。第四，行政赔偿数额巨大的案件，“巨大”的具体数额，各地可以根据本地社会经济发展水平及居民收入水平等因素综合确定。第五，对行政机关行政管理活动可能产生重大影响的案件。主要包括行政机关反复发生的同类案件，行政机关因存在制度漏洞或管理漏洞而引发的案件，政策性强且可能涉及政策调整的案件，可能涉及被诉行政机关制定的规范性文件撤销、修改或废止的案件，具有普遍法律适用意义的案件等。第六，法院通知负责人出庭的其他重大行政诉讼案件。[12]

对于负责人非必须出庭的案件，其本身不够重大当然构成负责人不出庭的正当理由，因此，此类案件可以免除行政机关说明理由义务。对于负责人必须出庭的案件，负责人如果具有正当理由不能出庭的，应当向法院书面说明理由，说明的理由应当合法、具体、明确，并附相关证明材料。因为说明理由既是法律的隐含义务，也是对司法权威以及原告知情权和监督权的尊重。正当理由主要是指不可抗力及客观上不能控制或者不能归责于行政机关及其负责人的其他正当事由，主要包括五种。第一，健康原因。例如，突发重大疾病或者发生意外导致伤亡，不能正常履行出庭义务。第二，不可抗力。例如，战争、自然灾害等原因。收到行政机关负责人出庭应诉通知书时，已经出国出境或者因公出差至其他省市，且不能在开庭日返回的情况。这种情况适用于行政机关收到负责人出庭通知书时，负责人已经身在外地，客观上具有不能返回或者不便返回的情况。如果在收到负责人出庭通知书后，才发生的出国、出境、出差情况，不能构成不能出庭的正当理由，行政机关可以适用第四点中的“因他人无法代替的特别重大的公务”，法院应当结合具体案情及具体公务事由进行审査。一般的公务不构成不能出庭的正当理由，只有在该项公务行政机关负责人具有不可替代性和相对于案件而言的重大性，才可能构成不能出庭的正当事由。因其他正当理由不能出庭的，关于具体情形是否构成正当理由，法院具有审查权和判断权。

对于行政机关负责人非必须出庭的案件，负责人出庭与否，可以由行政机关裁量。对于负责人必须出庭的案件，需要形成“法院启动——被告回应——原告异议——法院处理”整个的闭环式限制机制，才能确保行政机关负责人出庭应诉制度取得实效。《行政诉讼文书样式（试行）》里专门规定了《行政机关负责人出庭通知书》，从内容看，该通知书需要每案发送。[13]行政诉讼法已将负责人出庭“义务化”，就不需要法院每案通知其出庭。只有当负责人必须出庭的案件出现时，法院应当提前通知负责人出庭，以便于负责人做好公务安排，宜在开庭7日前发送开庭传票，同时发送负责人出庭通知书。通知书上应当说明负责人必须出庭的理由，即本案中负责人必须出庭的案件范围的具体情形，并说明负责人不出庭所承担的不利法律后果。对于法院通知负责人必须出庭的案件，负责人必须出庭应诉。行政机关在收到负责人出庭通知书后，应当由法定代表人、主管涉诉事项相关工作或者法制工作的副职负责人出庭。如果负责人具有不能出庭的正当理由，可以书面向法院说明理由并申请延期开庭，或者另行委派其他负责人出庭。赋予原告异议权是规制司法与行政，是为了防止司法和行政联合规避负责人出庭制度。如果属于负责人必须出庭的案件，法院未通知负责人出庭或负责人未出庭的，原告有权提出异议。法院认为原告异议成立，负责人必须出庭而法院未通知的，应当通知负责人出庭；原告异议不成立的，应当予以释明。法院应当将原告异议、被告说明和法院审査处理情况记录在案。法院决定延期审理与缺席判决。负责人未出庭，已书面说明不能出庭的正当理由且理由成立并申请延期开庭的，法院应当决定延期审理；未向法院作出书面说明，未申请延期开庭，说明的理由明显不能成立或者已经因负责人未出庭而延期开庭一次的，应当视为“被告无正当理由拒不到庭”，法院可以参照适用《行政诉讼法》的规定作出缺席判决。

为了充分实现负责人出庭的法治功能，应当确立对副职负责人的特别授权、诉讼中改变违法行政行为、诉讼后落实司法建议等机制予以充分保障。对副职负责人的特别授权。行政首长负责制是我国基本的行政领导制度，其要义在于行政首长要对本行政机关的行政行为负责。行政首长出庭应诉本身就是行政首长负责制的应有之义。从行政诉讼角度看，行政首长负责制意味着行政机关的诉讼行为应当以其行政首长的意思表示为准。在客观上要求行政首长出庭应诉，以在诉讼中真实、完整、准确、权威、及时地做出意思表示。对于负责人必须出庭的案件，因其涉诉事项重大且需要负责人行使决策权，副职负责人如果无权承认诉讼请求、依法改变违法行政行为或进行调解，而是事事请示汇报正职负责人，那么副职负责人出庭的意义和效果将大打折扣。因此，对于委派副职负责人出庭的，行政机关应当进行特别授权，以纠正违法行政行为。在诉讼中，如果发现行政行为违法，行政机关负责人应当及时予以纠正，法院也可以建议行政机关负责人予以纠正。在行政机关负责人已经纠正违法行政行为的基础上，法院可以协调原告进行撤诉，充分发挥行政诉讼的监督功能和负责人出庭的法治功能。司法建议及其落实。诉讼后，对于案件中反映出的行政机关存在的普遍性问题或者制度漏洞、管理漏洞以及涉及政策调整、规范性文件立改废等问题的，法院应当向行政机关发送司法建议，行政机关应当认真研究整改或落实，并及时将处理情况书面告知法院。

对于负责人出庭，只有强化监督机制，才能确保实效。这些监督机制主要包括禁止单方接触、禁止违法调解、司法公开和惩戒等。负责人出庭制度在客观上为司法与行政规避行政机关败诉风险提供了便利。在诉讼中，行政对司法的压力以及司法与行政的互动合作，可能会影响司法公正或者引发原告的合理怀疑，反而破坏了负责人出庭的形式化、政治化功能，并进而可能实质性损害其法治功能。因此，应当在行政诉讼中确立禁止单方接触原、被告，除了在庭审程序中为了调解工作需要，禁止法官与当事人尤其是行政机关及其负责人、诉讼代理人单方接触，禁止违法调解。负责人出庭在客观上加剧了法院的审判压力，进一步强化了法院扩大化适用调解的动机。在实践中，调解主要适用于行政行为存在违法或瑕疵的案件，这说明行政诉讼监督功能虚化。调解的扩大化适用甚至滥用，直接侵蚀了行政诉讼以及负责人出庭的法治功能。因此，应当禁止违法调解，确保调解工作在法定范围和原则内依法开展，防止调解超越法定适用范围而滥用。司法公开，应当以公开促公正，加大庭审公开和裁判文书公开等司法公开工作力度，将负责人出庭情况公之于众，接受当事人和社会公众监督。对于实践中负责人出庭形式化的倾向，即出庭不出声、应诉不应答的情况，不宜强行规定负责人发言应答的义务，可以通过司法公开及庭审中法官提问的途径予以解决。例如，对庭审过程全程录音录像并直播，或者邀请人大代表和政协委员旁听重大案件审理等。惩戒。如果没有惩戒机制相配套，那么负责人出庭制度就难免落空。因此，惩戒机制是该制度的一项重要内容。必须出庭的负责人无正当理由拒不到庭、负责人未经法庭许可中途退庭、在诉讼中实施妨害诉讼秩序的行为，以及行政机关拒不履行裁判、调解书的，法院可以依照或者参照适用《行政诉讼法》的相关规定，作出处理。

行政审判的困境主要在于弱势司法权与强势行政权的结构性失衡。在司法体制未根本变革、司法权威严重不足的情况下，仅仅进行司法技术改良，具有严重的局限性，但这又是不得不作出的无奈抉择。虽然负责人出庭作为行政诉讼制度新的增长点，只是现阶段推进行政法治的权宜性、策略性举措，但其一经法定化，所有国家机关都应当一体奉行，确保其落到实处，避免其被架空、废置。同时，还应当在实践中加强对其实施效果的评估，总结经验教训，不断改进和完善这项具有中国特色的司法制度，以充分实现其对行政过程的批判性反思。

经典案例

某基金会诉杭州市西湖区国家税务局税务征收案

2003年11月，某基金会在开曼群岛注册成立。2004年3月，香港国汇公司与浙江国叶公司签订合同设立国益路桥公司，香港国汇公司占国益路桥公司95%的股份。国益路桥公司于2005年10月获准受让杭州绕城高速公路收费经营权，同月，CFC公司在开曼群岛注册成立，该公司持有香港国汇公司100%股权。2005年11月，儿童投资主基金通过股权转让和认购新股方式取得了CFC公司26.32%的股权，该份股权又于2011年9月转让给MDL公司，转让价格为2.8亿美元，另收取利息约380万美元。其后，杭州市西湖区国家税务局（以下简称西湖区国税局）对上述交易展开调查并层报国家税务总局审核。国家税务总局于2013年7月明确批复：本案存在有关公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动，股权转让价主要取决于国益路桥公司估值，股权受让方对外披露收购的实际标的为国益路桥公司股权等事实，税务机关有较充分的理由认定相关交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。据此，西湖区国税局在与儿童投资主基金沟通后于2013年11月作出《税务事项通知书》，要求其就上述交易申报缴纳企业所得税人民币1亿余元。儿童投资主基金不服，向杭州市国税局申请复议未果后诉至法院，请求判决撤销上述《税务事项通知书》。[14]