PART 1新立法理论热点

论人大立法监督中的撤销制度的完善

黄建武 [1]

目 次

一、本文拟讨论问题的界定

二、现行人大立法监督撤销制度的梳理

三、现行人大立法监督撤销制度存在的问题

四、对完善撤销制度的建议

立法监督，是维护宪法权威、保证法治统一的重要措施，其中，对违宪、违法的立法文件的撤销，则是立法监督具有刚性和实效的保证。如果说，追责制度是法律的“牙齿”，那么，立法监督中的撤销制度，就是立法监督的“牙齿”。

我国实行一元两级多层的立法体制[2]，在这种复杂的立法体制下，任何不当的立法冲动或立法技术上的失误，都会在统一法治中造成抵牾。基于维护我国法治统一的重要性和困难，中共十八届四中全会的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：要完善全国人大及其常委会宪法监督制度。要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。[3]

对于立法监督，我国宪法、法律都有所规定。2015年《立法法》的修改，更是通过完善备案审查制度加强了立法监督，备案审查的实践，在中央和地方层面都有所推进。但是，自1982年《宪法》颁布以来，立法监督中的撤销在实践中尚未见出现过。[4]这并非因为我们的法律体系臻于完美，考其制度上的原因，一方面是有关机关采用了备案审查制度中柔和的监督方式，即以意见或建议提示制定机关自行修改或废止立法文件；另一方面，则是刚性的撤销制度在制度构建上尚存缺陷而难以适用。比如，法律对撤销权主体的设置存在错位，审议撤销议案所适用的程序规定不清，对立法文件撤销的决定在法律上发生什么效力、是否能够追溯到被撤销的立法文件已调整的社会关系，法律上亦未规定。虽然柔性的监督可能更符合中国当前的特点，并能应付部分问题，但无论如何，制度是需要健全的，立法监督的“牙齿”是需要健全的，不如此，则立法监督终难发挥应有的功能，统一的法治亦难保证。因此，本文拟就我国的这一撤销制度问题及完善措施作一些讨论。

一、本文拟讨论问题的界定

为便于讨论，需要对本文的议题作一个简要的界定。本文拟讨论的是我国人大立法监督中的撤销制度，即要点是撤销制度，是立法监督中的撤销制度，且是人大立法监督中的撤销制度。

撤销这一法律术语在部门法中运用很广，并以这一术语为中心有不同的法律制度，如民事法律行为的撤销、行政行为的撤销、判决的撤销、人大不适当的决议（决定）的撤销，等等。这些撤销所涉及的领域，包括社会活动主体交往的民商事领域、政府管理领域、司法裁判领域，以及人大决策、立法领域等。本文所研究的撤销，是立法监督领域的撤销。对于立法概念，学界有不同的界定，但本文所讨论之“立法”，为我国《立法法》规定所及之立法。它既包括人大的立法，也包括政府的立法，其立法的文件形式，包括表达法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章（包括部门规章和政府规章）的文件。这些立法的文件形式，在此统称为立法文件。所谓人大的立法监督，即指人大系统的各级机构，依职权对立法活动及立法文件的合宪性、合法性及适当性的监督，其中的撤销，指对违宪、违反上位法、超越职权，以及不适当的立法文件的撤销。由此可以简要地说，本论文所讨论的监督主体，指人大系统中具有法定监督权的各级机构；监督和撤销的对象，是违宪、违反上位法、超越职权和不适当的立法文件。虽然我国《立法法》规定的备案审查制度包含了政府系统的监督与撤销，但为了论题更为集中，本文对此不作讨论。而人大系统各级机构的其他撤销行为（如撤销任命），这里也不作讨论。

对于人大立法监督中的撤销制度，学界作为专题讨论并不多。在中国知网学术期刊网络出版数据总库的哲学、人文、社会科学、信息、经济与管理五项分类栏目下，以特定关键字对文献篇名进行检索的情况如下：

以“撤销”为关键字检索，结果有3115项；以“立法监督”为关键字，结果有162项。以“立法”和“撤销”为关键字，结果48项，其中只有两项涉及立法监督的撤销；以“监督”和“撤销”为关键字，结果25项，均与立法监督无关。

以“备案审查”为关键字，结果有298项，其中包括其他事项的备案审查。以“备案”和“撤销”为关键字，结果2项，均与立法监督无关；以“审查”和“撤销”为关键字，结果有22项，均与立法监督无关。

以“规范”和“审查”为关键字，结果有255项，其中涉及人大对规范进行审查的只有4项；以“法规”和“备案”为关键字，结果有45项，其中31项与立法监督备案相关；但以“法规”和“备案”加“撤销”为关键字，结果为零；以“法规”和“撤销”为关键字，结果有6项，但均与立法监督之撤销无关。

以 “人大”和“撤销”为关键字的检索，结果有43项，但涉及人大撤销下级人大或政府决定内容的只有6项，其中2项为区人大常委会撤销区政府和乡镇人大具体事项的决定的工作报道，2项为人大有无撤销权的宣传解释，1项为论文；以“人大”和“撤销”加“备案”或加“审查”为关键字，结果均为0。

总体来看，学界从人大立法监督角度讨论撤销的文献并不多（虽然在讨论立法监督和备案审查的文献中，有些在内容上会涉及撤销）。但尽管这样，在2015年《立法法》修改后，一些论文还是关注到了备案审查制度在制度构建方面或在实施方面的不足，因而在讨论中提出了一些意见和建议，这些论文在研究中是值得关注的。比如，苗连营：《立法重心的位移：从权限划分到立法监督》（2015）；马岭：《我国规范性法律文件的备案审查制度》（2016）；孔繁华：《规范性文件备案审查中“其他不适当”情形的具体适用》（2016）；张筱倜：《〈立法法〉修改后我国法规备案审查制度的再检视》（2016）；胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》（2018）；河南省人大课题组：《加强规范性文件备案审查制度建设研究》（2018）；牛振宇：《关于地方性法规备案的思考》（2018）。此外，还应当提到较早的一篇涉及撤销制度构成的专论，汪全胜：《论立法撤销权》（2001），该文就《立法法》的规定论述了我国行使撤销权的主体及权限、撤销的根据、撤销的程序等问题。

总而言之，立法监督的撤销的情形是，实践无适用，制度有缺陷，研究尚不足。这些都表明，关于其研究和制度建设，我们都必须给予足够的重视。

二、现行人大立法监督撤销制度的梳理

制度构成总由一定相互关联的基本要素为框架。立法监督的撤销制度，从理论逻辑和各国相关制度的构成来看，都包括监督（撤销）者及职权、被监督（撤销）者及权利义务、监督（撤销）对象、监督（撤销）程序、监督（撤销）措施及法律后果等基本构成要素[5]。我国人大立法监督的撤销制度，其要素构成和相互关系既有同类制度的一般性，也有我们自己的特点，这些可以从相关法源梳理出来。

人大立法监督中的撤销制度构成，其依托的主要法源为《宪法》《立法法》《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《常委会监督法》），《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方人大政府组织法》）等。此外，还有地方人大根据前述法律的授权和要求而制定的有关地方人大立法监督的地方性法规。在前述法源中，《立法法》的规定最为直接和详细。

《立法法》第五章的标题为适用与备案审查，在适用方面，规定了各种立法文件的效力范围、效力位阶及冲突的处理制度。在备案审查方面，规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案审查制度。其中关于撤销权（主体及权限）的安排，表现了一种监督的等级制度。根据《立法法》第97条的规定，可概述其撤销权限等级构架如下：

值得强调的是，表1显示，在《立法法》对撤销权的设置中，批准主体无权撤销其批准的立法文件，即全国人大常委会批准的自治条例、单行条例，须由全国人大撤销；省、自治区人大常委会批准的立法文件，须由省、自治区人大撤销，其中的自治条例、单行条例须由全国人大常委会撤销。地方人大常委会只能撤销本级政府不适当的规章。在此还需要提到，《立法法》规定全国人大常委会撤销地方性法规，并没有说明只是省、自治区和直辖市的地方性法规，或是除前者外还包括设区的市的地方性法规。但是，在《宪法》第67条关于全国人大常委会职权的规定中，其第8项职权是“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。根据《宪法》权力划分的规定可析出，全国人大常委会对地方性法规的撤销，不包括设区的市的地方性法规。

关于撤销的程序（及工作内容），根据《立法法》第99条和第100条的规定，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，从立法审查的开始到撤销的提起，其过程分为两截，或者可以说有两个程序，分别有两个起点，即立法审查的开始，以及撤销（议案或建议）的提起。在备案审查的程序中，撤销的提起需经过立法审查的开始和处理过程，审查的开始和处理过程是撤销提起的前置过程，因此，研究撤销也就不能不研究审查的开始和处理。

（一）审查的开始

审查的开始有三种情况：第一，因一定主体提起审查的要求而开始；第二，因一定主体提起审查的建议而开始；第三，有关机构主动进行审查。这三种情况所涉及的主体、处理的机构及过程，既有相同也有差别。审查开始后，如果审查机构在审查中认为立法文件与宪法或法律相抵触而向制定机关提出意见、建议，制定机关根据意见、建议修改或废止了该立法文件，则审查即行终止；如果制定机关不作修改或废止，则转入撤销的提起。

（二）撤销的提起

依《立法法》第100条第3款规定，在审查过程中，审查机构经审查、研究认为立法文件与宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

审查的开始和撤销的提起，其中提起的主体、接受要求或建议的主体、处理机构、处理工作及过程等因素的关系，根据《立法法》第99条、第100条[6]的规定，概以表2（《立法法》中条文中的“法律委员会”，依《宪法》的修改此处改称为“宪法和法律委员会”）表达如下。

由备案审查走向撤销的提起，并不是人大立法监督中撤销制度的全部，根据《立法法》第99条和第100条的规定，从备案审查程序走下来所提起的撤销议案和建议（关于撤销某立法文件的议案，本文简称为撤销议案，撤销建议亦同），只涉及行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，还不包括法律。法律也有提议撤销和审议的问题。所以，从主体来说，审查立法文件的人大专门委员会（包括宪法和法律委员会）和常委会工作机构，只是有权提起撤销的部分主体（且这两类主体提起的撤销议案或建议，是向委员长会议提起而非向人大常委会提起）。从整个立法监督制度来说，有权提起撤销议案的，应当还有更多其他主体，在撤销议案提起后，也应有相关的处理程序及工作内容，这些制度性内容，我们需要从有关法律案的提起与审议、议案的提起与审议的相关法律规定中去梳理。在这些法律规定中，《立法法》关于法律案提起和审议的规定较其他法律而言是更为专门和详细的，其制度性安排见表3。

当然，上面规定的是法律案，法律的修改或撤销适用上述规定。但是，从法律条文中我们不能析出对撤销其他立法文件（如行政法规或地方性法规）的议案是否为法律案，《立法法》和其他法律都没有界定撤销法规的议案是否属于法律案。如果撤销法规的议案属于法律案，那么，表3的提案主体、审议主体、审议过程等制度内容就覆盖在撤销议案的提出和处理上。但如果不是，将如何审议？比如，人大常委会工作机构提出撤销法规的建议，这当然不属于议案，更不属于法律案。又如，全国人大常委会委员十人联名向常委会提起撤销由某省人大批准的与《立法法》抵触的某自治州的单行条例，是否归于《立法法》“法律”章所说的法律案，如不是，又将适用什么审议程序？对于这些，立法法并无规定。由此，我们还必须找到一般议案提起和审议的制度，以其作为处理非法律案的议案的根据。这个制度的基本情况如表4。[7]

从表3和表4的比较中可以看出，一般议案的提案主体与《立法法》规定的法律案主体相同，但一般议案的审议程序更为简单。比如，没有类似于常委会审议法律案那样的“三读”、听证等要求，也没有类似于法律通过后如何公布的规定。如果撤销议案不属于法律案，其审议当按表4的程序进行，那么程序就可能过于简单。

在地方层面，人大的立法监督和对立法文件的撤销，除了依照国家的法律规定以外，省、自治区、直辖市会依据法律授权，参照《立法法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等制定地方的相关规则（如规范性文件备案审查规则、人大和人大常委会议事规则等），因此地方人大立法监督中的撤销制度的构成，在结构上与中央基本相同。但地方在参照《立法法》关于全国人大及常委会的立法程序，以及适用和备案审查的规定来制定地方的相关规定时，容易出现一个空缺，即省、自治区人大常委会无权审查和撤销下一级的地方性法规，这项权力是由省、自治区人大行使的，而在中央层面，则是由全国人大常委会审查和撤销下级人大地方性法规，以及州、县级的自治条例、单行条例，这种上下不对应的情况使地方难以参照《立法法》所规定的程序制定地方规定。因此，在省、自治区人大对设区的市的地方性法规的监督撤销方面，地方制度容易出现空档或过于粗疏。在对一些地方的立法条例和规范性文件备案审查规则的研读中，已经发现这种情况。

三、现行人大立法监督撤销制度存在的问题

我国人大立法监督的撤销制度正在建设和完善中，存在缺陷在所难免。前面的制度梳理，方便我们发现和分析一些存在的问题，进而为制度完善提出一些意见。根据制度基本构成原理，下面概略从主体、程序和撤销的效力几个方面进行分析。

（一）主体方面

在撤销制度中，根据法律的设定，我们可以看到不同的权力或权利主体，这些主体包括提议（包括立法审查要求、立法审查建议、撤销议案、撤销建议的提起）主体，提议受理（包括审查要求、审查建议、撤销议案、撤销建议）主体，审查处理（根据审查要求、建议进行审查工作）主体，撤销权主体，被审查、被撤销文件的制定主体等。而这些主体及其权力或权利，目前在制度的设置上存在错位或冲突的现象。

1.关于法律案、立法审查要求提起的主体

从表2可见，可以向全国人大常委会提起立法审查要求的主体有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员，在表3、表4中，可以向全国人大常委会提起议案和法律案的主体有委员长会议（《全国人民代表大会组织法》中未规定委员长会议的提案权）、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名。同时拥有法律案（包括议案）和立法审查要求提起权的主体有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院，只有法律案（包括议案）提案权而没有规定有立法审查要求提起权的主体有委员长会议、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名。

由此，法律规定上不清晰的问题有三：第一，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院这些同时具有法律案（包括议案）和立法审查要求提起权的主体，可否直接提起撤销议案，或者只能提起立法审查要求，或者在这两者中可自主选择？第二，委员长会议、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，这些有法律案（包括议案）提案权但没有规定有立法审查要求提起权的主体，可否直接提起立法审查议案（因无权提起审查要求）或撤销议案？第三，如果有法律案和议案提案权的主体直接提起撤销议案（不是立法审查要求），对此将如何处理？是直接审议撤销议案还是作为立法审查要求转入立法审查的程序？这又是一个关联着主体提案权与处理程序的问题。

2.受理提议主体与处理主体的不一致

在《立法法》关于备案审查的规定中，有关主体提起审查要求和建议，其受理主体是全国人大常委会，即有关主体是向全国人大常委会提出立法审查的要求或建议。但是，进行审查和对外向制定机关提出审查意见和研究意见的，则是全国人大有关的（而非特定的）专门委员会或常委会工作机构（见表2）。有论者批评道，规定全国人大专门委员会直接向制定机关出具修改意见，已经超越了《宪法》和组织法对机构性质和职责的定位，使专门委员会扮演了代表常委会行使部分“处置权”的角色，这可能从操作便利和提高工作效率上都是有益的，但也可能是对常委会职权的一种僭越。[8]这种批评是值得重视的，并且，这种意见看到了《宪法》《全国人民代表大会组织法》与《立法法》在此问题上规定的不一致。由全国人大常委会工作机构（实际操作中是法工委）向被审查立法文件的制定机关提出研究意见时，权力关系更加不清，而实践中可能已经走得更远。据报道，全国人大常委会法工委创设了向地方人大常委会发“督办函”的形式，[9]笔者不清楚这种“督办函”的真实文件名，故不好判断其法律定位，但从全国人大常委会法工委的正式工作报告中可知，法工委向地方人大常委会发函提出工作要求已成正常的工作方式。[10]作为人大常委会工作机构的法工委向被审查立法文件的制定机构发“督办函”，或者发函提出工作要求，这在《宪法》《全国人民代表大会组织法》《立法法》中是没有依据的，这种工作方式中的权力定位和法律效力极不清晰。虽说这样做在目前是有效果的，但从制度上来说是不科学的，权力是错位的。

由此，这里在制度上存在的问题是：受理者与处理者不同，处理的意见是受理者的意见还是处理机构的意见，并不清晰；内部机构对外，权力定位不清，意见的法律效力不清；审查机构非专门化，会造成全国人大常委会之下多个机构可向下级人大及其常委会下达指示、提出要求（当然是因不同法规审查），从权力运行体制上说，这会在地方人大及常委会与全国人大常委会的中间，形成一个多元领导层，从而分散了全国人大常委会的权力和权威；法规审查是专业活动，非专门化的审查不能保证审查质量。这些问题都需要通过制度完善来解决。

3.关于撤销权主体

撤销权的界定依赖于撤销对象，即撤销权是撤销什么的权力。在表1中，我们可以看到《立法法》对撤销的级差安排。但是，这种安排与《宪法》和《地方人大政府组织法》的规定有不一致的地方，试比较如表5。

在表5中我们可以看到撤销权所及的对象为本级和下一级，并无下两级的对象。其中，人大撤销权所及对象是本级人大常委会不适当的决定[11]和本级政府不适当的决定、命令，[12]不涉及下一级；全国人大常委会撤销的对象是国务院的行政法规、决定命令，以及省、自治区、直辖市权力机关的地方性法规和决定；县级以上地方人大常委会的撤销对象则是本级政府的决定、命令和下一级人大及常委会的决定。但是《立法法》关于撤销的规定中（见表1），我们可以看到这种跨级撤销的安排，即全国人大撤销其常委会批准的自治条例、单行条例；省、自治区人大撤销其常委会批准的地方性法规；省、自治区人大常委会批准的自治条例、单行条例须由全国人大常委会撤销；地方人大常委会只能撤销本级政府不适当的规章。也就是说，全国人大和省、自治区人大的撤销对象涉及本级常委会批准的下级人大的立法文件，而州、县级的自治条例和单行条例都由全国人大常委会撤销。很明显，这些规定是与《宪法》关于监督撤销的权力划分相左的。

有人或许会说，依《宪法》规定，全国人大、省、自治区人大有权撤销本级常委会的决定，据此即可撤销本级人大常委会批准的立法文件。但从立法的权力关系来说，这种解释是不成立的。因为，经批准生效的立法文件具有两个意志，一个是立法文件的本意志（制定机关的意志），一个批准文件的意志（批准机关的意志）。按照宪法的权力划分规定，全国人大、省、自治区人大只能撤销（否定）本级常委会的批准（意志），而无权撤销（否定）被批准的下级人大立法文件的意志（当然，从全国人大是国家最高权力机关的性质来看，全国人大应不受这个约束）。撤销了批准，原立法文件自然不再是立法文件，故失去立法文件的效力。但是，这个被撤销的立法文件仍有可能是非立法性规范性文件。[13]如要否定这个非立法性规范性文件，还需要按《常委会监督法》的规范性文件备案审查程序处理。所以，撤销批准就是撤销批准，并不等于和能够撤销被批准的文件本身。

（二）程序方面

当前法律对撤销的设置，在程序上也存在一些不足或缺陷。

1.撤销议案审议中制定机关的被聆听权

对于全国人大常委会在立法监督中对撤销议案的审议，无论撤销议案是法律案还是一般议案，其审议程序都没有被撤销文件的制定机关的意见被聆听的法定要求。虽然按备案审查的规定，人大专门委员会和人大常委会工作机构在处理审查要求和审查建议时，可以要求文件制定机关到会说明情况，但这并非必需的，而且程序的性质和聆听的主体也不一样。被撤销文件的制定机关的意见，在撤销案审议中被聆听是非常重要的，因为撤销议案审议是撤销权主体对制定机关职权行为合法性或适当性的判断，而撤销则是基于前述判断对制定机关职权行为的处分。因此，被撤销文件制定机关意见被聆听作为一项程序权利制度化，有助于提高立法监督的质量，防止撤销工作中的武断。尤其是，在就立法文件合法性以外的适当性（如社会的适应性、法律调整方式的合理性）进行审议时，更需要了解直接面对社会管理要求的制定机关的意见，因为适当性不同于合法性，人们是有不同的判断的。

对于全国人大审议撤销全国人大常委会制定的不适当的法律的议案，其程序在目前的法律中亦无规定。《立法法》中虽然规定了法律修改或废止适用法律案审议程序，但是，法律修改或废止，无论从文义上理解，还是从长期实践定位来说，都是法律创制主体修改或废止自己制定的法律，而撤销，则是从立法监督角度去撤销别的主体制定的法律。从法律关系构成理论的角度来看，前者是一种绝对权关系，权力主体的对应面是不特定的主体不干扰；后者是一种相对权关系，权力主体的对应面是被撤销立法文件的制定机关，它们负有必须配合服从的义务，当然，它们也应当享有受聆听的权利。由此，全国人大的撤销议案的审议程序应当不同于法律废止案或修改案的程序。

另外，《立法法》第100条规定了全国人大工作机构有权责向委员长会议提出撤销建议，对于这种撤销建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。显然，如果将建议当作议案按议案审议程序处理是不合适的。但是，在相关法律中，并不存在对接审议建议并作出决定的程序性规定。

2.地方政府规章的双撤销权的程序关联

在地方人大立法监督层面，《立法法》规定，有地方性法规制定权的地方人大常委会有撤销本级政府不适当的规章的权责，但同时也规定，省、自治区政府有改变或撤销下一级政府不适当的规章的权责。这种双撤销权的存在，源于我国地方政府的双负责制度，即必须对本级人大负责、必须对上级政府负责。[14]这种体制造就了这样一个可能性：地方政府为贯彻执行本级人大的要求而制定的规章，在上级政府看来是不适当的；或者，地方政府为执行上级政府的要求而制定的规章，在本级人大常委会看来是不适当的。这种问题在现实中不知是否出现过，但在理论上是存在的。如果发生撤销，规章制定机构的地位非常尴尬，无论如何都存在没有尽到应负之责的问题。因此，对于地方政府规章的这种撤销，应当在程序上设立两个撤销权主体的沟通渠道。

3.公布方式

撤销决定作出后应当公布，以便让有关机关和公众知晓撤销的对象、原因、效力，及时停止实施被撤销的文件以及完成文件影响的善后。这样，就需要确定决定的公布方式，包括由谁以什么文件形式公布，在什么时间、什么地方以什么介质公布等。根据《立法法》规定，法律的通过、修改、废止（除由其他法律规定废止外）由国家主席签署主席令公布，并及时在《全国人民代表大会常务委员会公报》和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。可以推定，全国人大对全国人大常委会立法的撤销决定当采取前述形式公布。但是，全国人大对全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的撤销，全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的撤销，以及地方人大及常委会对地方立法文件的撤销，这些决定当如何公布，《立法法》中并无规定，在相关法律中也找不到对应规定。

（三）撤销的事由及效力

《立法法》第96条关于改变和撤销立法文件的事由有五项：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当 ，应当予以改变或者撤销的；（5）违背法定程序的。五项可归为两类，一类为违法，即（1）、（2）、（3）项；另一类为不适当，即（3）、（4），其中（3）是规则冲突，是立法技术上的不适当，并非违法。很明显，《立法法》规定中的不适当只涉及规章，而没有涉及法律、法规、自治条例和单行条例。《立法法》第97条关于撤销权的设置则有撤销不适当的法律，同《宪法》、法律相抵触的法规，不适当的地方性法规等对象（见表1）。也就是说，应当撤销的立法文件，在规章之外既有不适当的，也有违宪违法的。两处关联紧密的法条，用语不统一、不对应，这对制度的构成和运行都会引出问题。

另一个存在的问题，是制度上没有规定撤销的效力，即针对什么事由的撤销发生什么效力。当然，一旦撤销决定作出和公布，被撤销的文件即无将来（向前）约束力。但是，撤销的效力是否溯及该被撤销文件付诸实施之日？比如，文件是因违宪违法被撤销的，而在被撤销前的实施阶段，法律实施机关依这个违宪违法的文件对公民的财产实施了罚没，对人身自由进行了限制，是否需要给予法律救济？这个问题也就是：得撤销的立法文件是否自始无效；或者只是自被撤销之时起无效；或者不同事由的撤销，其效力有所不同。但关于这些，我国现行法尚无规定，不能不说这是撤销制度设置上的一个较大缺陷。

四、对完善撤销制度的建议

针对上述存在的问题，特提出以下制度完善的建议。

（一）关于主体

1.关于提议主体、受理主体、处理主体

在《立法法》规定的法规备案方面，目前我们看到的问题是：有提议案权的主体不一定有立法审查要求提起权；立法审查受理的主体和处理的主体不一致；审查机构的非专门化；审查意见、研究意见的法律定位不清；实践中全国人大常委会工作机构（法工委）直接向下级人大常委会下“督办函”、提要求，其权力行使缺乏法律依据。

问题解决可以考虑这样两个可选方案。

第一种方案，以现在的立法审查提起和撤销议案的提起两段程序为基础，廓清立法审查权，以立法审查权为核心廓清相关主体及关系。

将立法审查的职权交由宪法和法律委员会专门行使，改变审查多头且非专业化的现象。宪法和法律委员会的职权和工作内容按现行《立法法》第100条的规定进行，由其向被审查文件的制定机关提出审查意见，其审查工作或者结束于制定机关修改或废止相关立法文件，或者结束于因制定机关不修改与《宪法》、法律相抵触的立法文件而提起撤销议案（见表2）。基于职权的专门化，宪法和法律委员会成为一个撤销议案提起前的专门审查机构，其向制定机关提出的意见，就是审查机构的意见，由此，其意见的法律地位也就清晰了。

有关主体的立法审查要求和建议向宪法和法律委员会提出，对于审查要求，列入审查程序；对于审查建议，交由人大常委会法制工作机构审查提议是否列入审查程序。也就说，宪法和法律委员会是审查要求和建议的受理主体，也是审查（处理）主体。宪法和法律委员会就审查的工作进程和内容向委员长会议报告。这一点的意义在于，保证在整个体制中，宪法和法律委员会仍是一个在常委会领导下的机构，而且在国家层面的立法监督中，最为重要的撤销权归于全国人大及其常委会，宪法和法律委员会只有提议案权。

立法审查要求提起的主体，应当包括所有有议案提起权的主体。因为拥有更高的撤销议案提起权而没有低一层的审查要求提起权，在制度安排上不合逻辑，如果这些主体对立法文件有异议而总是（也只能是）以撤销议案形式提起，制度运作也不经济。至于立法审查建议的提起主体，可如现行法规定不变。

全国人大其他的专门委员会配合宪法和法律委员会的立法审查工作，全国人大常委会工作机构（特别是法工委）协助宪法和法律委员会进行立法审查工作。全国人大常委会工作机构在主动审查立法文件中发现问题，可以就此与立法文件制定机关的法制工作机构沟通，如需向制定机关发出具有指示性或要求性的意见，应当按程序转化为宪法和法律委员会的意见。由此，应当通过立法审查要求的提起程序，向宪法和法律委员会提起审查要求，这也意味着，法律应当将全国人大常委会工作机构列为立法审查要求的提起主体。综合前述制度建设的建议，制度框架如表6（可对比表2出现的改变）。

这种设置意味着要提高全国人大宪法和法律委员会的地位，以法律规定其立法审查的职权，对机构的性质作出定位，使其具有一定的对外提出意见、要求的职能。另外，对其也要加强组织机构建设，加强其与法工委的工作组合。

第二个方案，是基于目前体制仅作微调。即审查要求的提起主体应当包括所有拥有议案提起权的主体。受理主体、处理的工作程序和内容按现行制度执行（如表2）。但是，宪法和法律委员会和常委会工作机构向制定机关提出审查意见和研究意见，应当经由委员长会议同意并由常委会办公机构发出。这样做，在制度上或法律形式上或可表明是常委会在行使立法监督权，所提意见的性质为常委会在审查工作中的意见。同时，这样可防止各委员会或工作机构的不当扩权。

第二方案相应容易推行一些，但没有解决立法审查专门化的问题，而且审查意见和研究意见的法律定性仍不是很清晰。这些意见不能说是常委会的意见，但如果说是专门委员会和常委会工作机构的意见，则仍没有摆脱内部机构对外的法律问题。

在提议主体方面还有另外一个问题，即同时拥有提议案权和立法审查要求提起权的主体，没有提起审查要求而是直接提起撤销议案，法律没有规定这当如何处理。因此，建议在程序上作出这样的安排：这些主体的撤销议案提起后，由委员长会议建议并经提案人同意，转入《立法法》规定的备案审查程序，由宪法和法律委员会按《立法法》第100条的规定审查。如果提案人坚持不同意，则按撤销议案审议程序进行。

2.关于撤销权主体

在撤销权主体方面存在问题是，《立法法》对撤销权主体的规定与《宪法》和《地方人大政府组织法》的规定相左，撤销权错位。《宪法》和《地方人大政府组织法》规定的监督制度可概为“人大管同级，常委会管下级”，即人大撤销其常委会和同级政府不适当的决定，人大常委会撤销同级政府、下级人大及常委会不适当的决定（见表5）。在《立法法》的规定中，由于人大常委会不能撤销自己批准的立法文件，因此需要人大来撤销下级人大及其常委会的立法文件，而自治县的自治条例也需要由全国人大常委会来撤销（见表1）。在《立法法》规定的监督体制中，人大常委会无权撤销自己的批准，这是一个问题的关键点。

为解决上述问题，建议增设常委会对自己批准的立法文件的撤销批准权。由此，如果在备案审查工作中或撤销议案审议中，常委会发现并被证明自己批准的立法文件是不适当的，则可决定撤销批准。当然，这种撤销与上级撤销下级的决定有所不同，这是批准主体的自行撤销，实际是撤回批准，是一种自我更正。一个制度设计成主体不能更正自己的错误，这不能说是合理的。当然，为了保证制定文件机关所代表的法益，这种撤销应有严格的程序，即按撤销议案审议的程序进行。行批准权的人大常委会，在撤销批准的同时，可按《宪法》和《地方人大政府组织法》的授权，以及《常委会监督法》的规定，对被撤销批准的文件再进一步撤销其非立法性规范性文件的效力。因为不作这种撤销，其文件还可能作为非立法性规范性文件发生作用。

如果行批准权的人大常委会不作为，则可通过人大按“人大管同级”的规则撤销其常委会的批准。对于自治州、县的自治条例，则可由全国人大常委会按“常委会管下级”的规则撤销省、自治区的批准。撤销后的立法文件，按规范性文件备案审查的方式处理。

由此，虽可能出现法律程序上的两步撤销，即撤销批准和撤销非立法性规范性文件（在常委会的撤销中可以同时进行），但这样可消除权力错位，保证制度的一致。而且，增设人大常委会的撤销批准权，能使制度更合逻辑，监督也更有效。

（二）关于程序

对撤销议案的审议目前并无专门的程序，但可选择的程序有《立法法》规定的法律案审议程序和其他法律规定的一般议案的审议程序（地方制定的立法条例和人大议事规则等对上位法有地方化的规定）。但无论选用哪里一种程序，都有三个需要解决的问题：撤销议案审议中制定机关的被聆听权，撤销决定的公布方式，地方政府规章的双撤销权的程序关联。第一、二个问题涉及国家和地方两个层面，第三个问题只涉及地方。这三个问题的解决需要立法作出设定。

撤销议案审议的程序中，应当确定被撤销立法文件的制定机关的被聆听权，因为制定机关对立法的合法性和适当性有自己的理解，这种理解或者是有道理的，了解这方面的意见，能够更全面地判断立法文件的合法性或适当性，保证立法监督的质量。从另一方面说，撤销是对制定机关职权行为的处分，被处分者的意见理应被聆听。当然，比较国外的立法监督（违宪审查）制度，被否定的立法文件的制定机关不一定有这样的被聆听权。但我们应当看到我国实行的是立法解释制度，即立法文件最权威的解释是由制定机关作出的解释，我们的法律理念是，最了解法律文件意思的是立法者，而在西方许多国家，法律的解释不是立法机关而法院。所以，被聆听权的规定，是与我们的立法解释理念和制度一致的。

撤销的决定应当及时以权威方式公布，而且应当在被撤销的立法文件实施的区域及时公布，这样才能及时停止实施违法或不适当的立法文件，降低其带来的损失和不利影响。由此，除全国人大撤销全国人大常委会制定的法律按《立法法》已规定的法律公布方式公布外，全国人大常委会撤销的国务院和地方的立法文件，以及地方国家权力机关撤销地方的立法文件，均由撤销机关以公告形式公布决定，公告和决定在撤销机关的同级人大常委会公报刊载，并在被撤销文件原适用区域的主要媒体上刊载。

在地方人大层面的立法监督中，人大或常委会（按现行《立法法》只能是常委会）在审议撤销地方政府规章的议案时，应当知会上一级政府并征询其意见，上级政府撤销下级政府规章时同样应当知会该下级政府同级的人大常委会并征求意见。因为我国地方政府实行的是双负责双监督体制，只有作这样的关联，才是适应这种体制的。审议撤销议案的人大或常委会在收到上级政府返回的意见时，如有反对撤销的意见，除因规章违法以外，对该规章不应再作撤销，而只应对其不适当性作出修改。在上级政府撤销下级政府的规章时，也应同样对待该下级政府同级的人大常委会的意见。

（三）关于撤销事由和效力

按《立法法》第96条的规定，立法文件应当改变和撤销的事由有两种：违法或不适当（第96条中明确提到不适当的情形只涉及规章）。违法以外的不适当一般在两个方面，一是社会适应性方面的不适当，如要求过于超前或滞后；二是立法技术方面的不适当，如规范出现空缺、冲突，或法律调整方法选择不当等。一般来说，违法的立法文件应当被撤销，违法以外的不适当的文件应当被改变。但这也不是法定要求。违法的立法文件被改变成合法的，违法以外的不适当的立法文件被撤销，这在法律上是可能的。但在规定撤销的法律效力时，立法当对这两种情形区别对待。目前我国法律尚无撤销效力之规定，更无规定及于这两种文件撤销之不同，所以这正是我们需要特别注意的。

撤销一个立法文件，自然这个文件在属地、属人和时间上向前（未来）的法律效力均归于无。但是，撤销的效力能否溯及于该文件实施之时，对该文件已调整的社会关系是否具有溯及力，这是制度设置时必须考虑的问题。

如果我们比较私法领域的法律行为，违法的法律行为是无效的，且是自始无效的。在公法领域，具体的公法行为如果违宪、违法，则是应当撤销的行为，其撤销及于整个行为始终，即是说这种行为也是自始无效的，其对公民、社会组织造成损失须由国家赔偿。当然，公法领域具体行为的撤销多种多样，除对违宪、违法行为的撤销溯及行为之始外，其他的撤销则不一定及于行为之始。从理论上说，任何违宪、违法的立法文件自始都是无效的，但根据公权力公定力原理，这种文件在被有权机关撤销之前，须推定为合宪合法而必须被遵守，[15]如无此推定则人人皆可裁量法律而不遵守，由此必天下大乱。文件撤销一旦作出，其效力当及于该立法文件开始实施之时，只有这样，才是符合法治原则的。同时，国外相关制度也有此类实例可供参考。[16]当然，这里所说的违宪、违法的立法文件自始无效，其“始”指的是其违反宪法、法律公布实施之时。如果立法文件在公布实施时即是违宪、违法的，其撤销的效力当及于该文件公布实施之时；如果立法文件公布实施时并不违宪、违法，只是实施到一段时间后，因宪法或法律发生改变而致使其出现违宪、违法的状况，这种情况下，撤销的效力及于其违宪、违法之时，而非及于其公布实施之时。

当撤销决定宣告立法文件自始无效时，又当如何对待该文件已经调整的社会关系，这也是撤销制度设置所必须确定的内容。这里当区分两类情况。一类是根据该立法文件运用公权力对公民、社会组织实施刑事、行政处罚或强制，对其自由和财产造成损失的，国家机关应当主动提供法律救济，受害人亦有权提出救济要求。比如，重新审理刑事、行政处罚案件，如果案件仅以被撤销的立法文件为处理依据，当撤销判决和处理决定，赔偿因处理所造成的损失。另一类是被该立法文件调整就绪了的民商事关系，这类关系当以自愿原则推定并维持其效力，除非当事人提出并证明该民商事关系的形成或变化不是出于自愿，而在当时完全是受到被撤销文件要求的强制，并显失公平，则当给予救济。而救济原则为：如果当时有其他法律可依，则依当时的其他法律处理；如果当时无其他法律可依，则按公平原则并根据当时的情况来平衡利益。

如果对立法文件撤销的事由不是违宪、违法，而是违法以外的不适当，如前述，这种不适当是在社会适应性方面或是立法技术方面，则撤销的效力在时间上只能自撤销决定作出之时起，而不能及于该立法文件之始。由此，这种撤销的效力不及于已调整的社会关系。

关于撤销的事由以及时间效力状况，应当在撤销决定中说明。

以上关于主体、程序、撤销事由及效力的内容，在撤销制度的完善中，当通过相关法律的修改予以确定。