专题四：担保人在担保合同无效后承担责任，能否行使追偿权

【核心提示】担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

实务争点

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”对该条款的理解，存在不同的观点：一种观点认为，担保人不应当享有追偿权，因为担保人是基于自身的过错而承担责任，追偿权是以担保人代为履行被担保人义务之后产生的权利，是以担保合同有效为前提的，而担保人的过错责任是由于主体自身的过错产生的民事责任，谁有过错谁承担责任，不能由其他人代为受过。另一种观点认为，由于担保人承担的责任原属于债务人，债务人是本位上的责任人或最终责任人，担保人因其允诺承担责任，此种责任仍然具有约定责任的性质，或者说无效担保人的责任兼具过错责任和约定责任的双重性质，即作为缔约过失责任的一种，无效担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但是这种根据只是确定担保人承担一定的代最终债务人清偿债务的根据，担保人承担的责任仍然仅有代偿责任的性质，因此在理论上也可以自足。另外，责任与权利相比通常不成比例，即便在担保无效时，无效担保人的责任也很可观，如果不允许担保人向债务人追偿，也不符合公平原则。对此问题，《担保法解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”

理解适用

对《担保法解释》第九条的理解与适用

上述观点纷争的出现，实源于《担保法》第五条并没有涉及担保人追偿的内容。《担保法解释》第九条的规定，从立法层面确立了担保人在担保合同无效后承担责任可以享有相应的追偿权。然而，虽然赋予了担保人追偿权，但可追偿的范围及上限、保证人的预先追偿权和追偿权的实现，依旧存在讨论并将之清晰化的空间。

（一）可追偿的范围及其上限

担保人可追偿的范围实质上就是担保人赔偿债权人损失的范围。关于担保人如何赔偿债权人的问题，《担保法解释》第七条、第八条作出了相应的规定。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

不可否认，《担保法解释》的上述规定，对担保人赔偿范围进行了较为明确的划分，但亦有疏漏之处。担保人的赔偿范围是否也应当具有上限，该上限是否应当以担保物的实际价值为标准（保证人以自己的所有财产为担保，因此不存在此种问题）？本书认为，虽然担保合同已经无效，但是基于合同之债的可预见性规则以及担保人和担保物权人设立担保时的真实意思，担保人的赔偿范围应当以原担保合同担保物的实际价值为上限。签订担保合同是约定担保物权设立的法定要件。因此，关于合同之债的可预见性规则也应当适用于担保合同。既然担保合同中担保人所承担的担保责任以担保物的实际价值为上限，那么即便在担保合同无效担保人依旧承担责任的情况下，基于合同可预见性规则，该责任也应当以担保物的实际价值为上限。合同之债的可预见规则的要求与诚实信用原则的精神是相符的。可预见性规则的合理性在于其维持了当事人之间的利益均衡。法律的功能之一在于合理地分配利益与风险，在担保合同领域，合理的规则还可使当事人无须为达成替代现有规则的合意而磋商，从而节省交易成本。担保合同是当事人交易的法律形式，通过担保合同，当事人获取利益并付出对价、承担风险。当事人订立担保合同时，整个交易条件的确定，是基于其当时掌握的信息之上的，这些信息决定了其可预见范围。交易条件不可能将担保人无法预见的风险反映进去，让担保人对其订立担保合同时无法预见的损失负责，必然使其依担保合同而承担的风险与取得的利益不相称。担保人在订立担保合同时，一般是认为他通过担保合同而承担的不利益小于或等于其从债务人处另行获得的利益，让担保人对订立合同时不可预见的损失负责，必将加大其通过担保合同而承担的不利益，破坏了担保人既有的利益预期，从而使利益失衡。因而，可预见性规则的合理性便在于维持了利益的均衡性。

（二）保证人仍享有预先追偿权

由于《担保法》只赋予了保证人预先受偿权，而没有规定抵押人、质押人的预先受偿权，按照物权法定原则，此处的讨论也以保证为限。预先追偿权是在人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的情况下，法律赋予保证人预先以其追偿权作为债权申报，参加破产程序的权利。一般情况下，保证人的代位追偿权只有在保证人已承担保证责任后才会产生，代位追偿权形成的前提就在于保证人已向债权人承担保证合同中约定的保证责任，这是一个基本原则。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”但原则之处必有例外，《担保法》第三十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”根据此条规定，在特殊情况下保证人行使追偿权不以已承担保证责任为前提。这一例外有很大的合理之处。在人民法院宣布债务人破产后，债权人未申报债权而保证人又必须承担保证责任时，如一味强调保证人只有在先承担保证责任后才能行使代位追偿权，那么就有可能使保证人错过作为新的债权人申报债权及参加破产财产分配的机会，导致其将来履行保证责任后无法从债务人处得到补偿，从而损害保证人的利益。所以保证人应将将来可能发生的求偿权之份额先作为破产债权行使权利。《担保法》赋予保证人预先追偿权的目的就在于保护保证人。

保证人在保证合同无效后所承担的责任，虽然与原先所约定的保证责任并不一致，但是既然此时法律依旧赋予了保证人以追偿权，那么基于保证人预先追偿权的立法本意，保证人仍享有预先追偿权。从破产程序的角度看，保证人的预先追偿权标的在本质上可以视为破产债务人的未到期债务。由于破产程序的目的在于确保债务人的所有债权人都有公平受偿的机会，所以破产程序对未到期债权视为已到期债权。因此，保证人的预先追偿权实际上就是其享有的可以按照破产程序清偿的未到期债权。

（三）实务中应当注意的问题

担保人在担保合同无效后承担责任，有权向债务人追偿，但通过何种方式向被担保人追偿，《担保法》未作明确规定。在司法实践中，绝大多数情况是担保人采用另行提起诉讼的方式实现其追偿权。这样，就会使担保人经过较长的诉讼期间，支付较高的诉讼费用，才能实现追偿权。对此，《担保法解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”因此，人民法院应当在判决书和调解书中明确担保人对债务人的追偿权，以加强对担保人合法权益的保护，促进经济发展。

案例指导

西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保 有限公司借款担保合同纠纷案 [24]

2004年6月7日，西安市商业银行（以下简称西安商行）与健桥证券股份有限公司（以下简称健桥证券）签订资金拆借合同一份，约定：拆出单位为西安商行即甲方，拆入单位为健桥证券即乙方，拆借金额为3603万元，拆借期限7天，即自2004年6月10日至2004年6月17日；拆借利率为6.6%，拆借用途为弥补头寸。合同还约定：甲方拆出资金，乙方归还资金，均要按下列规定划款：同城划款在起（止）息日下午四点前划至对方账户，跨地区划款通过人民银行在起（止）息日上午九点半前采用电子联行或加急电汇汇至对方账户，以保证汇款单当天到账，如不按上述要求执行，影响资金按时到账而造成的损失，由违约方承担；乙方必须按时足额归还拆借本息，如发生逾期，就逾期金额除按规定利率计收利息外，从逾期之日起每日按万分之五加收罚息，由乙方主动划付甲方；拆借资金利随本清等。同日，西部信用担保有限公司（以下简称担保公司）向西安商行出具担保函，愿为上述资金拆借合同项下全部本金及利息的偿还承担连带保证责任。上述合同签订后，西安商行在同月10日以电汇方式，向健桥证券划付资金3603万元。合同到期后，健桥证券未按合同约定还款，担保公司亦未向西安商行偿还拆借资金。2004年11月11日，西安商行催收无果，遂向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令健桥证券、担保公司依约归还西安商行拆借资金本金3603万元及截至给付之日的利息及罚息，并判令其承担本案全部诉讼费用。

陕西省高级人民法院经审理认为：本案争议的焦点是该资金拆借合同是否有效。有关法律规定，同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。西安商行及健桥证券的资金拆借属银行与非银行金融机构之间的同业拆借。《商业银行法》第四十六条规定：“同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。”中国人民银行于1997年6月6日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第二、三项规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易。”“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国统一同业拆借市场（包括各地融资中心）进行，禁止一切场外拆借行为。”由此可见，证券公司为了弥补头寸，在与银行间进行的同业拆借业务中仅有1天的资金拆入期限，且拆借行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行。西安商行与健桥证券约定的拆借期限为7天，且未通过全国同业拆借市场进行，而是西安商行直接将拆借资金汇入健桥证券的账上。故该资金拆借合同不仅违反了中国人民银行上述规定，也违反了国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第十七条第一款的有关规定，因此，西安商行与健桥证券签订的资金合同，因内容违反国家金融法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效双方均有过错，依法应承担相应的过错责任。健桥证券应将拆入的本金3603万元予以返还，并应按中国人民银行同期贷款利率向西安商行计付该资金占用期间的费用。西安商行要求判令健桥证券依约支付利息及罚息的诉讼请求依法应予驳回。健桥证券因合同无效不支付合同约定利息的抗辩理由虽然成立，但应支付占用该资金期间的费用。因主合同无效，担保合同亦无效。担保公司虽不承担连带保证责任，但作为专业的担保公司，应当知道健桥证券不具有全国银行间同业市场成员资格，不能进行为期7天的同业拆借业务，其仍出具担保函，愿意对健桥证券的拆借行为承担连带保证责任，因此，对保证合同的无效负有过错，依法应承担相应的民事责任，即对健桥证券的上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。担保公司因合同无效不承担保证责任的抗辩理由成立，但其赔偿责任依法不能免除；担保公司认为《担保函》仅为担保意向，没有签订正式的《担保合同》，也无董事会决议，所以担保行为应为无效的抗辩理由属对担保合同的理解有误，不能成立；担保公司认为西安商行未能在法定的保证期间内向保证人主张权利及2004年11月11日立案，2004年11月23日交费，西安商行无缓交申请，应视为自动撤诉的抗辩理由，因与客观事实不符而不能成立。

该院依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项，《担保法》第五条及《担保法解释》第八条、第九条的规定，判决：一、西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同及担保公司向西安商行出具的担保函无效；二、健桥证券在该判决生效后十日内向西安商行归还本金3603万元，并应按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用费（自2004年6月10日起至该判决生效之日止），逾期履行，按照《民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；三、担保公司对健桥证券上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任；四、担保公司向西安商行承担赔偿责任后，在承担赔偿责任的范围内可向健桥证券追偿；五、驳回西安商行的其他诉讼请求。一审案件受理费190160元，由健桥证券负担。

西安商行不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：原审判决适用法律明显错误，判处不当。

1.《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》已失效。2004年12月17日，中国人民银行、中国银行监督管理委员会发布《第一批共计110件规章和规范性文件清理结果》（〔2004〕第20号公告），该公告已明确将该通知废止。原审判决在该文件废止5个月后，仍将此作为认定本案合同无效的依据，显属适用法律错误。

2.西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，并未违反《金融违法行为处罚办法》，本案资金拆借合同及担保合同合法有效。法律及行政法规均未对同业拆借的具体条件作出明确规定。国务院《金融违法行为处罚办法》亦未对同业拆借条件、资格、期限作出具体规定，只是针对违反中国人民银行规定的金融违法行为进行处罚。中国人民银行《证券公司进入银行间同业市场管理规定》第九条规定：“凡经批准的成为全国银行间同业市场成员的证券公司，必须通过全国银行间同业拆借中心提供的交易系统进行同业拆借、债券交易业务。”第十三条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务……”西安商行依据该规定，将资金拆借给具有同业拆借资格的健桥证券，应当是一种合法行为，双方签订的合同合法有效，至于资金拆借超过规定的期限，并不会导致资金拆借合同无效，更不能对该合同所约定的逾期还款的利息及罚息不予保护。

3.原审判决判处不当。本案的资金拆借合同在实践中普遍存在，也是市场通行的做法。如果将此类资金拆借合同认定为无效，正常的金融业务将难以开展，银行的合法权益将置于无法保护的境地。更为重要的是，法律、法规对此类型的资金拆借业务并未作出任何禁止性规定。原审判决不考虑本案合同当事人的真实意愿，更不考虑合同已经实际履行的具体状况，认定资金拆借合同及担保合同无效，确属判处不当。请求撤销原审判决，并判决健桥证券按合同约定偿还拆借资金及其利息、罚息，担保公司对此债务承担连带保证责任。

被上诉人健桥证券答辩称：

1. 2004年12月17日中国人民银行与中国银行监督管理委员会（以下简称银监会）公告第一批规章和规范性文件的清理结果，并没有明确废止《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》，而是明确该规范性文件由中国人民银行和银监会按照各自的法定职责对规章和规范性文件中的有关事项负责监督实施、解释，中国人民银行和银监会共同修改、废止。故该通知并未失效。假使该通知现已失效，本案所涉拆借行为的发生时间是2004年6月7日，在这个时间该规范性文件持续处于有效状态，一审法院适用当时具有法律效力的规定下判，并无不当。

2.西安商行对《金融违法行为处罚办法》的理解存在错误。根据《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《金融违法行为处罚办法》的规定，本案所涉资金拆借合同超过了规定期限，且未通过全国同业拆借市场进行，违反了国家金融法规的强制性规定，属于无效合同，一审法院适用法律正确。

3.西安商行认为本案所涉资金拆借合同是普遍存在的市场通行做法的观点缺乏事实依据，该项主张没有在有效的举证期限内合法举证，同时也是明显违反法律规定的行为，该项上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人担保公司答辩称：

1.一审判决所依据的《关于禁止资金违规流入股票市场的通知》并未失效，只是重新明确了其监督实施权、解释权、修改废止权的行使主体。即使西安商行对中国人民银行公告的理解没有错误，按照我国法律无溯及力的原则，一审适用该规章也是正确的。

2.国务院《金融违法行为处罚办法》是针对违反国家金融法律法规行为制定的，它处罚的前提是金融机构违反了包括中国人民银行等部门的有关规定，那么违反中国人民银行关于最长拆借期限的行为当然也包括在内，更何况该办法在第十七条明令禁止拆借资金超过最长期限的行为。故超过中国人民银行规定的最长拆借期限进行拆借的行为也违反了该处罚办法的强制性规定，依据该处罚办法判决本案主合同无效正确。请求驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。

该院认为，本案二审西安商行与健桥证券、担保公司之间争议的焦点问题仍然是资金拆借合同及担保合同的效力问题。原审法院认定资金拆借合同无效的主要理由，一是西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同的期限超过了中国人民银行的规定，二是该拆借行为未通过全国同业拆借市场进行。原审法院上述理由的依据是中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》和国务院《金融违法行为处罚办法》的规定。中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据。国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。

西安商行与健桥证券签订资金拆借合同后，健桥证券将拆借所得资金用于合同所约定的弥补头寸，并不存在利用银行资金进行证券交易的行为，故西安商行与健桥证券之间的拆借行为是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，双方之间的资金拆借合同应当认定为有效。担保公司出具担保函，明确表示对上述资金拆借合同承担连带保证责任，在主合同有效，担保合同亦不存在其他无效情形的情况下，担保公司的保证责任不应免除。健桥证券在合同已经实际履行，即得到急需的款项后，作为还款义务人无正当理由未在约定的期限内还款，担保公司未按照约定承担连带保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，但健桥证券和担保公司反以资金拆借超过法定期限等理由主张合同无效于法无据，并有违诚实信用原则，不应得到支持。

综上分析，西安商行的上诉理由成立，最高人民法院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。最高人民法院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销陕西省高级人民法院（2005）陕民二初字第2号民事判决；二、健桥证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还西安市商业银行本金3603万元及利息，逾期罚息按照中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准分段计付；三、西部信用担保公司对健桥证券股份有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、西部信用担保公司向西安市商业银行承担担保责任后有权向健桥证券股份有限公司追偿。一、二审案件受理费各190160元，由健桥证券股份有限公司承担。

规范指引《中华人民共和国担保法》

第五条  担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第三十一条  保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

第三十二条  人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第七条  主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条  主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第九条  担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

第四十二条  人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

第四十三条  保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

第四十四条  保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

第四十五条  债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

第四十六条  人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十二条  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十三条  借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。