三、法律是一种预测

如果格雷的观点是正确的，法律规则根本不脱离法律适用者而存在，而且不存在对法律适用者的任何约束，那么，从适用者之外的观察者角度来看可以得出什么结论？根据分析法学，法律规则是主权者制定的白纸黑字的规则，因此观察者可以查阅“白纸黑字”得知法律。但是，根据格雷的“提醒”，观察者似乎只能观察法律适用者的所说所做，而且这样做时仍不能预先知道法律规则。

当然，法律适用者的所说所做仍然是有依据的，而且，这种依据虽然不限于白纸黑字的规则，但是总是可以大概设想的。因此，法律适用者之外的观察者似乎可以大致预测“法律是什么”。换言之，格雷的理论似乎并未排斥一种“预测”理论。

023.律师的预测

现在假设在美国出现如下这样一个案件。某教师A与某学校B签订了一份讲座协议。协议约定：A举办四次讲座，每次讲座报酬300美元，时间定在某学期的最后一周。协议签订第二日，学校C告知A，欢迎A来举办同一讲座，次数同样但报酬为每次400美元。学校C要求，讲座时间只能定在与A同一学期的最后一周。由于时间冲突而且C学校报酬高，A便通知B，他只能接受更佳要约。因为学校B已贴出海报通知学生，而且十分欣赏A的讲座水平，故同意支付与C同等的报酬。但是，在A办完讲座后，学校B仅支付原来说过的每次300美元的报酬。

A现想通过法律诉讼要求B支付余款，便向律师咨询。律师将如何作答？

在前面，提到过两个美国法院的判决，即雇员索要报酬案和服装设计师索要报酬案 [14]。这两个案件十分相像，但法院判决却是不同的。现教师A索要报酬案与两案也是类似的，律师如何断定？法院将会如何判决？通常来说，律师会将各种可能的情况逐一分析，告诉当事人在何种情况下法院可能会如何判决，对于经验丰富的律师而言尤其如此。而且，极为可能出现不同律师不同解答的情况。律师一般不会断然声称法院只会如何判决，他时常会“预测”法院将会如何判决。

正是基于对律师这类“观察者”的思考，早在19世纪末，美国著名法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”[15]在霍姆斯看来，律师的工作仅仅是在预测法院的判决，而且律师的潜在观念便是认为“法律仅是一种预测”。

当然，在理论上，霍姆斯与格雷具有一个类似的观念，即法院从白纸黑字的规则进行三段论推论完全是不真实的。他以为：“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[16]而且，白纸黑字的规则的意义仅在于增加对法律精确结果的预测能力。“书本中有关过去判决的一般命题或以一般形式表现的制定法，可以使预测变得容易记忆和理解。”[17]

024.坏人的视角

律师式的观察意味着观察者仅关注“法律在现实中的效果”，因为这种效果对案件争议才是真实的。同样，对于当事人来说，其一般情况下更为关心法院的判决结果，因为这种结果会使其现实地失去与获得。就此而言，如果认为好人便是自觉地用道德观念与道德义务来约束自己，那么，在法律的语境中只能将当事人的观点视为“坏人”的观点。而且，这种“坏人”的观点才是法律的出发点。当人们可以用道德观念义务来规范自身行为，用其来解决彼此的争议与矛盾，那么，社会似乎便失去了采用法律手段处理问题的理由。

霍姆斯以为，理解社会中的法律的最佳途径就是坏人的视角。因为，坏人并不在乎道德的义务与观念，他只是希望避免闯进法律的禁区。当向律师询问某一行为是否合法时，他只想知道社会公共权力将会怎样对其产生影响。坏人不像好人那样在良心上询问自己是否正确，而只关心法律决定带来的具体得失。“如果你想知道法律而非别的，你必须从坏人的角度观察。坏人仅仅关心实质性的结果，这种知识使其可以作出预测。”[18]以此作为出发点，霍姆斯以为法律义务同样“仅是一个预测：如果一个人实施某些行为，便会由于法官判决而受到某种痛苦。法律权利也是如此”[19]。

025.预测的约束作用

可以发现，格雷将法律适用者所说的视为法律，似乎是可以理解的，因为其具有强制的约束力。但将律师、坏人的预测视为法律便不易理解了。预测有何强制的约束力？对法律适用者的判决，不遵守便会具有不利的后果；而对预测不理会并不会具有同样的结果。

霍姆斯以为，预测是对某类特定典型案件的司法判决的一般性预测，而不是指对某个具体案件的法官判决的预测。这种预测对预测者具有同样的约束力。因为，当预测得出法律适用者会如何判决时，明智的预测者是不会不理会这个结果的。现实中，“坏人”总想知道某种行为的实际结果，而知道结果的目的正在于安排计划实施行为。因此，如果不理会预测的结果，便会导致计划行为的失误并导致不利的后果。当与法律有关时，“坏人”总是依据“预测”去行为以避免不利的结果。如此观之，预测当然具有强制的约束力。

霍姆斯的思路是：法律是强制性的；为了避免强制性的不利后果，就要观察法官所说所做的，而不是在制定法或判例中寻找白纸黑字的法律内容。官员所说所做的时常与制定法和判例不同。所以，真正有意义的法律就是预测。在这个意义上可以认为，这种预测对人们就有一种约束指导的作用。

026.好人·法官·预测

人们可以首先对“坏人的视角”观念提出一个问题：为何只能从这种视角观察法律现象？在社会中可以利用的视角是众多的，坏人视角不过是其中之一。而且，法律仅对坏人有意义，对其他人如好人就不存在意义？根据霍姆斯的思路，必须将法律理解为国家权力的强制运用，法律的基本特质在于强制力，于是，法律对坏人之外的其他人没有意义。然而，在社会中，其他人除了“自愿地”关注道德观念道德义务之外，同时也“自愿地”关注法律义务。在关注法律义务时，他们并不认为这是被迫的，并不认为基于“不利后果”的考虑必须服从法律。在分析边沁和奥斯丁的法律命令说时，我们提过，就纳税这一法律义务来说，的确有人是被迫的，但同样有人是自愿的。比如，有人会认为，通过纳税可以增加社会财政收入，这种收入的增加可以增加社会公共福利，而公共福利的增加又可以使个人获益。因而他们会觉得，纳税对国家对自己都有益处，从而积极纳税。有人会认为，纳税的法律义务实际上又是道德义务，因为，在社会中享有公共福利而不纳税在道德上缺乏正当理由。而且，如果愿意在一个特定社会中生活，这本身已暗含着这样一个结论：愿意接受该社会的法律义务。否则，在道德情理上同样不能自圆其说。不论是从上述一类功利估算的角度还是从道德自律的角度，这些自愿都与“强制”“被迫”没有关系，而且与法院可能如何判决的“预测”没有关系。

霍姆斯以为，如果存在着“自愿”，便没有存在法律的必要。但是，坏人之外的其他人有时不仅需要功利估算和道德义务的指引，而且需要权利义务的“具体明确”指引。比如，当进行功利估算时，功利者当然想知道纳税的数量、国家财政的计划、福利设置的具体方面具体数字，以及个人可以获得的具体福利权利。而道德义务自律者在想积极纳税时，同样想知道具体的税额及税率，以及交给何种征税机构。而在一般功利估算的对象和道德义务的内容中，并不存在这类具体明确的指引。正是在一般认为的法律中，人们才能发现这种具体明确的指引。似乎不能认为，这种具体明确的指引不是法律的基本功能因而不属于法律的范畴。

另一方面，与分析法学和格雷的思考角度类似，霍姆斯忽略了法院自身角色的反省与认识。分析法学强调主权者的意志，格雷强调法律适用者的最终性，都是从法律对一般公众的结果分析得出的结论。一般公众如果不遵从主权者的命令或法律适用者的最终解释，便会遭受被制裁、被处罚的不利后果。分析法学和格雷，没有而且拒绝思考法院的法律义务，这便忽略了法官自身的观察者的观察地位。与此相像，霍姆斯亦将法院的法律义务抛置一边从而抛弃了法官的观察视角。

强调法官可能会如何判决的预测说，意味着观察者通常只能是当事人而不可能是法官自身。然而，法官在审判案件时，一般不是在预测自己或其他法官将会如何判决。对其而言，一般并不存在强制或不利的后果。霍姆斯可以认为，如果判决存在上诉问题，下级法官仍要预测上级法院的法官将会如何判决，否则自己的判决便可能被改判或撤销。但是，这种辩解仍然不能成立。因为：第一，即使是改判与撤销也仍然不存在“不利后果”的问题；第二，法官完全可以是最高法院或上诉法院的法官，同时，一个法律体系也许并不存在上诉制度。在这种情形中，认为这些法院的法官是在预测显然没有任何的说服力。

此外，这些法院的判决颇为重要，其判决所运用的推断模式具有一种范例效应，如果这些法院在判决时不是运用“预测”的推论模式，那么，以其为范例的一般公众或律师的推论何以时常是“预测”？这点似乎表明，至少某些公众或律师不是在“预测”。