第二节 蒂堡：民法是规范市民关系的法律数学

1814年蒂堡出版了单行本《论统一民法对德意志的必要性》（Üb-er die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland），掀起了这场争论。同年，受到支持者的鼓励，他将这篇论战文章予以扩展，并将它放入自己的《民法论文集》（Civilistischen Abhandlung）中。后来，为了回应萨维尼的批评，蒂堡又先后在《海德堡文献年刊》（Heidelberg Jahrbücher der Literatur）上发表了几篇回应萨维尼的文章[13]。通过这些文章，蒂堡集中陈述了自己极力倡导制定德意志统一民法的原因。

蒂堡并不试图借统一民法来实现德意志在政治上的统一。在他看来，德意志周围强国林立，没有一个邻国愿意看到德意志的统一和强大；而且统一之后形成的庞大国家可能陷入一种不自然的紧张状态和衰竭情形，压制个人自由和多元化。与此相反，小邦国更容易保持君主和臣民之间的亲密关系，实现贤明的统治和对臣民的教化，保持邦国的生机和活力。[14]蒂堡倡导制定德意志统一民法的目的仅限于避免一些德意志邦国在摆脱拿破仑军事压力的同时废除拿破仑的《法国民法典》，倒退回邦国旧的习惯法，促进或者至少是维护德意志人民已经获得的权利和福祉。他的关切主要在市民关系领域或者说市民社会领域，而不是国家领域。蒂堡认为：“只有所有的德意志政府团结一致，努力完成排除单个政府的任性（Willkühr）而适用于全德意志的法典的编纂，德意志人在市民关系上才有幸福可言。”[15]

蒂堡认为，无论是从形式的清晰、明确和详尽上，还是从实质内容的明智合理以及完全植根于臣民的要求的角度，当时德意志各邦国既有的民法都难以令人满意。一方面，各邦的旧法已经无法满足德意志社会的需要。德意志各邦国的旧法，或者保留了很多陈规陋习，或者新的规范已经引入而旧的规范尚未退出，新法、旧法互不相容，或者各邦国的法规彼此冲突，在各邦国交往日益密切特别是通过战争和协议发生的领土变迁使人民不断从一个邦国转入另一个邦国的情况下，邦国之间各不相同的旧法严重影响了社会生活。“它们（旧的德意志诸法典——引者注）不符合我们时代的要求，粗糙和短视的早期痕迹处处可见，绝不能够再作为统一的、无所不包的法典而有效适用……我们的本族法整体上是一团混乱。它们的规定互相矛盾、彼此否定、五花八门，这造成了德意志人之间的相互隔阂，并且使得法官和律师不可能对于法律有细致的认识。”[16]

另外，旧法出现问题时，就需要借助继受的外来法来补充或者判定，而这导致了更为恶劣的结果。“因为我们的本族法在整体上很不完备并且空洞无物，这样在一百个法律问题中，就至少要有九十个必须根据继受的外族法典——教会法和罗马法——作出判定。但恰恰是在这里，不幸达到了顶点。”[17]在蒂堡看来，这两种继受法的来源都不可靠。教会法主要是关于教会组织的规定，在其他民事制度方面则独断专制、模糊不清、断章取义，存在诸多遗漏，有些则借用了罗马法的规范。罗马法是能够利用的最后的以及主要的法律渊源。但事实上，对于德意志来说，罗马法只能作为可以参照的注释或者范例，而不能作为德意志的制定法来应用。

蒂堡认为，正是以下四个方面的原因导致了罗马法渊源的不适用性。其一，罗马法制定于罗马衰落的时代，包含了诸多的妥协调和，只是保持了形式上而并非内容上的前后一贯和清晰明了，而且采取了更加复杂的形式以弥合和遮掩内容上的自相矛盾。更重要的是，罗马法是遥远的罗马时期的遗物，落后于当前的时代。“此作品是一个与我们全然无干的民族在它最后的衰落阶段完成的，这种衰落的痕迹影响到了其本身的所有方面！”[18]其二，后期的皇帝谕令对于几乎每一个法律理论都进行了歪曲和篡改，[19]偶然性的政治因素和皇帝个人的任性加剧了罗马法体系的自相矛盾。其三，德意志人有着与罗马人截然不同的民族精神（Volksgeist）。“德意志人的意识总是趋向紧密稳定、节制以及简单明了；趋向合理的、合乎道德的、家庭的关系；趋向性别平等；趋向以友好和尊敬的方式对待女性，特别是母亲和寡妇；趋向政府在人们需要之时对于所有关系发挥明智有力的影响；趋向义务种类的简单明了，但在另一方面，要求通过具有良好组织的明确的国家机构来保护所有权和担保。罗马人的精神则完全不同。全部早期法律可归因于军事共和政体（militairisch-republicanischen）的男性中心（Mannstross）、高傲和利己主义，以及一种军事的生硬和死板。这样便产生了一种前所未有的家父专制（Despotie des Hausvater）；所有母亲权力（allermütterlichen Gewalt）的缺乏；在继承顺位中对于女性的无情歧视；政府监督在监护事务中的几乎完全缺位；并且存在一些极端的倾向，即给所有的行为罩上严格形式的外衣，从所有方面限制契约，同时在涉及到对抗第三人的保护（der Sicherheit gegen Dritte）和对第三人的保护（der Sicherheit Dritter）的地方，协作的国家机构的大量帮助并不存在。”[20]其四，在蒂堡看来，即使上述对罗马法的批评都不成立，但是仍然不可能从罗马法中获得一部法典，因为罗马法存在于数量庞大的现存手稿之中，而且有更多的手稿被不断发现。这些手稿的内容并不一致，甚至相互矛盾。对于法学研究者来说，研究罗马法有助于学术事业的发展，特别是有助于语义学和历史学研究，也有助于培养法学研究者的聪慧机敏和推测能力。但是，对于普通市民的生活、对于调节市民关系的法律实务工作来说，罗马法这个庞大的体系只能带来困扰，使市民无力了解罗马法相互矛盾的不同文本，使借民法体系的复杂性投机取巧的诉棍有机可乘。

如上所述，蒂堡认为，德意志各邦国的旧法已经难以适应现有市民关系的需要，无法有效地调节社会生活，甚至造成混乱，成为阻碍，而教会法和罗马法这样的外来法本身就问题重重，也不符合德意志民族的特征，所以旧有的各种法律都已经不能满足德意志民族的需要。如果能够一扫沉疴，制定普遍适用于德意志各邦国的新民法，则有诸多好处。

首先，对于市民、律师和法官，或者说在实务领域与民法相关联的人来说，“以德意志人的能力融会德意志的精神所制定的简单明了的民族法典，能够使得每一个只具有中等资质的人都可以接近和了解它的全部内容，能够使得律师和法官因此而获得可以处理任何事例的当前有效法律”。[21]以此为基础，就可以摆脱现有的法学研究所面临的困境，即“我们迄今的学术探讨已经越来越深地陷入到语义学和历史学之中，但对于正义和不正义、民众需求、制定法令人敬畏的清晰简明和严谨所有这一切的鲜明情感却在繁复拖沓的探讨中变得越来越黯淡无光”。[22]

其次，对于法学院的教育，对于课程设置和学生培养来讲，通过一部统一、明确的法典，法学教师和法律工作者就不必在罗马法、本邦法等不同的法律渊源之间徘徊犹疑，顾此失彼，而是可以将理论和实践直接联系起来。通过对这样一部法律的学习，法律学习者也会从“死记硬背无数混乱的制定法、定义、区分以及历史注疏”中解脱出来，可以把精力集中于“良好的言谈、攻击和防御的机智熟练、从一开始就能够对于法律事实进行最为精当的概括的才能的培养、细致设置交易事务的技巧、辩论的敏锐和迅速”。[23]简单概括就是使法学教育更切近实务，使法律学习者毕业之后能快速胜任法庭辩护工作。也只有这样，哲学的法和实证的法才能得到统一，二者才“不会互相拆台，而是能够保持持续的良性互动”。[24]

更进一步看，制定一部统一的民法有助于推动德意志民族生活方式的统一。即使德意志各邦国在政治上仍然处于分裂状态，但是通过这样一部适用于各邦国的统一的民法，可以使属于德意志不同邦国的市民之间更容易建立起相互关系，不因法律的不同规定而受到阻碍或困扰，逐渐产生相同的道德和习俗，形成和保持德意志人之间兄弟般的共同意识——日耳曼意识，免受外族的挑拨离间，最终将促进超越邦国边界的市民关系的发展。“即使政治分裂是必须而且应当的，德意志人也仍然会对于以下情形表现出浓厚的兴趣，即德意志人之间永远保持一种兄弟般的相同意识，外族势力再也不能使得德意志人之间互相对抗。相同的制定法会产生相同的道德和习俗，此种相同性对于民众之间的友爱和忠诚有着美妙的影响。”[25]

如何制定这样一部统一的民法呢？蒂堡的设想是：“每个邦的统治者都在一个大委员会中安置一个对本邦法非常熟悉的专家，那么便会存在优秀观念的详尽交流，丰富的经验便能被用于共同的目标。”[26]也就是说，将德意志各邦国所有博学的、熟练的法律专家组成一个委员会，彻底利用迄今各邦在立法上取得的进展，通过交流和讨论，放弃各邦国原有的狭隘的法律规定，如“众多的对于所有权的限制；大量的各种各样的特权的混杂，以及非常多的各种各样的根本无法记忆的诉讼时效期间”[27]等，完成一部新的普遍适用于各邦国的民法。

作为一篇预计将受到批评的论文，蒂堡对两类可能的反对意见预先做出了回应。一类隐秘的反对意见是，新的法典“将会褫夺各邦侯爵的权利，限制他们的自由；在这样一个困难的时刻，人们必须放弃一切革新；对于法律编纂的任何彻底变革都会激起民众的狂热情绪，这很容易导致暴动，最终德意志会陷入法国在此时刻所未能避免的混乱之中”。[28]对于这种意见，蒂堡认为，新的民法对于各邦主来说并不是威胁，相反，可以巩固他们的权力，因为新的民法并不涉及各邦国统治者行使权力的主要范围，即“或者涉及整个行政管理，或者根据上述建议，所有的有关财政、经济以及一般和特别的福利行政（die Polizei）领域的立法仍然原封不动地保留给邦主们以及共同统治者们”。[29]即使对邦主的权力有所限制，但对于巩固邦主的统治、避免暴动来说，这也是不可避免的，正派的邦主也会乐于接受。

另一类公开的反对意见则可能有两种。一种是认为新法背离民族精神。“法律必须与民族的特别精神（der besondre Geist des Volks），与时间、地点和环境相适应，一部适用于整个德意志的统一民法会导致有害的、人为的束缚。”[30]在蒂堡看来，这种质疑并不成立。原因之一是法律尽管是外在的，主要功能是维护社会秩序，但是也具有道德教化的功能。“外在的法律也要着眼于使得人类统一化，并且不应再使人类坚持他们无聊的不良习惯或者顺从他们的丑陋行径，而是应使他们变得非常审慎，并且将他们从讨厌的自私和狭隘的泥潭中拯救出来。”[31]原因之二是民法可以作为一种类似数学的方法和工具来使用，可以适用于完全不同的民族。“就民法而言，很多部分可以说只是一种纯粹的法律数学（eine Art reiner juristischer Mathematik），没有任何的地方特性可以对此产生支配性的影响，所有权、继承法、抵押、契约理论都是如此，整个法学的一般理论部分也具有这种性质。”[32]原因之三是法的多样性常常并不是民族特征的结果，只不过是为封闭、守旧、落后寻求的托词。“法的多样性并非是自然禀赋和地方关系的必然结果，至少在大量的情形中，它是不明智的孤立隔绝以及未经考虑的任性（Willkühr）的结果。”[33]

第二种公开的反对意见则是新的民法冒犯了传统所具有的神圣性。这种反对统一民法的意见认为：“人们必须尽可能避免所有的彻底变革；必须尊重现状，因为它对于市民而言非常熟悉，并且就这点而言也变得非常有价值；即使是得到承认的民众偏见也应被珍惜，因为完全克服它们并非人力所能及！”[34]蒂堡从两个方面阐述了对这种反对意见的批评。其一，在当时的德意志邦联，由于各邦国之间的领土争夺，民众的邦国归属常常发生变化，“无人在今天知道他明天属于哪个邦国”。[35]在这种情况下，没有可以依循的邦国传统，因为一个邦国的市民今天属于这个邦国，遵循这个邦国的传统，但是明天他就可能被划归另一个邦国，包括宗教信仰在内的整个伦理、习俗、生活方式都必须据此发生变化。蒂堡承认，只有尊崇传统才能塑造一个民族的个性（der Character des Volks）并使之得到巩固，变得有力和坚强。但是各邦国的市民目前并没有共同的传统可供尊崇，这样就必须通过统一民法，为构建各邦国民众共享的日耳曼意识、形成可以为各邦国民众共同尊崇的传统奠定市民关系意义上的基础。其二，有些为人们所推崇的传统，实际上只是他们为了维护自身利益所借用的传统的糟粕，“大量的当地惯例和习惯常常只是一种法律的惰性（Rechtsfaulheit）”。[36]