四 股东会决议程序瑕疵之“不成立”与“可撤销”的判定
股东会决议程序瑕疵情形下“不成立”与“可撤销”的区分，判定标准常被归纳为“程序瑕疵严重程度”之不同。决议程序有严重瑕疵，以致无法承认决议在法律上存在时，决议不成立；相比之下，可撤销决议的程序瑕疵严重程度较弱，有补正之可能。[32]然仔细想来何种瑕疵程度算是“严重”？该区分标准“似明而实非”。股东会决议程序瑕疵的效力判定，是我国公司法实践中的难点，亟待确立明确的解释原则和判断标准。按照股东会决议程序的进行顺序，依本文所述股东会决议的成立要件和界定标准，可对具体瑕疵情形做如下判定（见图1）。
图1 股东会决议程序瑕疵效力判断
（一）召集程序瑕疵
1.未发出召集通知
未发出召集通知的决议不成立。决议成立的前提是有适格的决议主体，即股东会合法存在、享有表决权的股东可基于自由意志参与投票。若召集权人根本未发出召集通知，股东均无法获知召开会议的信息，自无股东会存在，通过伪造会议记录和签名的方式形成的决议仅为“虚假决议”，自然谈不上是事实形成的公司意思。即便是持有绝对多数股份的大股东，在其未提议召集股东会而擅自制作决议的情形下，也不能被视为适格的决议主体，其他中小股东作为表决权人并无参会机会，决议事实上不存在。若因大股东享有多数股权就可省略召开股东会的程序，则存在大股东滥用多数决的风险。例如，当大股东为某决议事项之利害关系人时，其表决权本应排除。由上，未发出召集通知情形应属于《公司法解释四》第5条第1项所规定的“未召开会议”之决议不成立。
2.召集权瑕疵
我国公司法中股东会的召集权为法定，根据《公司法》第40条、第101条的规定，股东会由董事会（或执行董事）召集，前者不履行职责时，由监事会（或不设监事会公司的监事）召集，前两者均不履行职责的，由代表十分之一以上表决权的股东（股份公司中连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东）自行召集。召集权瑕疵包括以下几种。
（1）无召集权人召集股东会。无召集权人是指其身份完全不属于上述《公司法》规定的三类召集权人，如公司单个董事、监事、持股未达公司百分之十以上的股东，甚或非公司人员等。我国有学者认为，无召集权人召集的会议客观上仅是无规则的群众集会，缺乏股东会的外观，导致决议不成立。[33]从比较法上来看，德国《股份公司法》中规定了“无效”与“可撤销”两种决议瑕疵类型，无召集权人召集股东会，法律上适用决议无效之规则（第121条第2款、第241条第1款）。[34] 日本法学界一般认为，董事会成员未经董事会授权召集股东大会时，作出的决议为非法决议，可依据日本《公司法》第830条第1款规定，诉请确认“决议不存在”。[35]我国台湾地区“公司法”规定的股东会决议瑕疵类型也仅有“无效”与“可撤销”两种，但学界及实务中也承认“决议不成立”的瑕疵类型，无召集权人召集股东会，被视为与未召开股东会一样，属于“决议不成立”。[36]
股东会召集人具有合法的召集权，是股东会合法存在之前提，由无召集权人召集的会议，并非仅是缺乏股东会的形式外观，实质上是决议主体不合法。因为对公司股东来说，只有合法召集权人方具有合理信赖之外观，无召集权人进行召集，影响股东作出参会与否的决定，部分股东或因质疑召集而选择不参加股东会，或因非法召集拒绝参加股东会，此时该无召集权人所召集的股东会实非完整的决议主体，决议主体不适格，未满足股东会决议成立之前提要件，应属决议不成立事由。但在一种情形下该瑕疵可以补正，即全体股东或者其代理人出席会议，此时决议主体事实上已完整，不影响依全体股东之意思表示形成公司意思。
（2）表见召集或者召集权顺位瑕疵。所谓表见召集，典型情形是董事长未经董事会决议擅自召集股东会。[37]司法实践中有法院判决认为，该情形与法相悖，决议可撤销。[38]表见召集情形下，召集人召集权行使存在瑕疵，但客观上来看其确为法定召集权人，具备股东合理信赖之外观，未实质影响股东参会与否的决定，公司股东基于对合法召集权人召集的信赖参与股东会，决议主体适格，此时参会股东作出的投票之意思表示是真实的，不影响在此基础上公司意思之事实形成，故应属股东会决议撤销事由。召集权顺位瑕疵情形多出现在有限责任公司中，如公司监事在执行董事未缺位情形下召集股东会[39]，或者持有公司百分之十以上股份的大股东在执行董事、监事未缺位且不存在不履行召集职责情形下擅自召集股东会并基于其多数股份作出决议[40]，召集权顺位瑕疵情形下，若符合股东对召集人信赖之表象，亦归于决议撤销事由为宜。
（3）董事会决议瑕疵。董事会未履行正当内部决议程序，致使董事会召开股东会的决议存在瑕疵，对股东会决议效力有何影响？该情形不同于上述完全不存在董事会决议的情形，而是董事会决议本身效力存在瑕疵。依照我国台湾地区司法判例，董事会关于召开股东会的决议无效，已经依照该无效董事会决议召开的股东会决议并不因此连带无效，而是属于股东会召集程序违法，可依照台湾地区“公司法”第189条之规定诉请撤销。原因在于没有使股东会决议连带无效之必要，立法者并未寓意使召集成本较低的董事会决议瑕疵效果投射在执行成本相对高的股东会决议上。[41]本文认为，董事会决议存在瑕疵，即召集权人召集之前提存在瑕疵，其并未影响合法召集权人（董事长）所具备的可被信赖之外观，实质上与上述表见召集或召集权顺位瑕疵情形类似，不影响公司意思之事实形成，股东会决议应属可撤销。
综上，无召集权人召集的股东会作出的决议原则上不成立，但全体股东或其代理人出席会议的该瑕疵可补正；其他存在召集权瑕疵的情形，如表见召集、召集权顺位瑕疵，以及召集前提之董事会决议存在瑕疵，原则上股东会决议可撤销。
3.召集通知程序瑕疵
关于股东会召集通知，《公司法》第41条第1款，第102条第1款、第2款做了详细规定。任何程序背后都可映射出对相应实体权益的保障，股东会召集通知程序规定旨在保障股东的知情权、参会决定权，以及针对提案收集信息、进行投票准备的权益。召集通知程序存在瑕疵，应依据具体瑕疵情形及其背后所保障的权益，衡量瑕疵对决议效力的影响作出具体判断。
（1）召集通知对象有遗漏。召集人未通知部分股东或者召集通知未到达全部股东的，股东会决议原则上不成立，但如果全体股东（或其代理人）出席或者有证据证明全体股东已经知晓的，该瑕疵可补正。从比较法上来看，依照德国《股份公司法》第121条第4款、第241条第1款规定，召集通知未到达股东或未向个别股东发出的，股东大会决议无效；但若满足第121条第6款的规定，即股东或者其代理人全部出席（100%股份出席），且没有股东对决议的作出提出异议，则召集通知瑕疵可以补正。日本法上对于召集通知对象遗漏情形下决议的效力判断，并没有明确的界定，以当前理论和司法实务来看，似乎取决于未召集股东的数量。若仅部分股东未被召集，则原则上股东会决议因违反日本《公司法》第299条第1款（股东大会召集通知）之规定而可撤销；但若仅召集了部分股东，则认为仅这部分股东所参加的会议不能被视为公司的股东大会，可依据日本《公司法》第830条第1款规定主张“决议不存在”。在第一种情形下，依据该法第300条规定，如果全体股东均知晓并且同意召开股东大会，则瑕疵可以补正。日本当前通说认为，召集通知对象遗漏情形下股东会决议是不存在还是可撤销，应依据具体案件情形来进行判定。[42]
依本文观点，召集通知对象是否有遗漏，关系到股东会决议主体是否适格。股东会召集未通知部分股东，则事实上决议主体是不完整的。这里所说的“不完整”，并非指未达到全体股东出席或者未达到出席定足数，而是本有权选择参会的部分股东因召集通知遗漏而不知晓会议的召开。未受到召集的股东本为决议主体的一部分，且有在会议议事环节上影响其他股东投票意向之可能，其因不知会议召开而未能参会，与其知晓会议召开而选择放弃出席本质上不同。在召集通知对象遗漏情形下，出席会议股东所组成的股东会，不能视为适格的决议主体，其所作出的决议自然也非实质上的“公司意思”，原则上股东会决议不成立。但在一种情形下可视为瑕疵已补正，即虽然部分股东未收到召集通知，但是全体股东或者其代理人出席会议，或者确有证据证明全体股东已知晓的，则事实上便与已经向全体股东发出召集通知无异，决议主体合法。
（2）召集通知方式、通知期间瑕疵。召集通知方式规定的目的在于确保股东知晓会议的召开；通知期间规定的目的在于让股东有充分的时间了解会议情况和决议事项，以决定是否参会和作出何种意思表示。但严格来说这两种瑕疵均不影响股东在会议上作出意思表示，故不影响公司意思的事实形成。召集通知方式不合规定，但最终到达股东且未影响股东参会的，决议主体仍是合法的，其瑕疵不可与未发出召集通知之严重性相提并论，属于决议撤销事由；召集通知期间不合规定，影响了股东的意思形成但未影响股东意思表示的，没有阻碍决议结果的产生和公司意思形成，仅能视为决议程序公正性欠缺，亦应属决议撤销事由。
（3）召集通知内容瑕疵。主要是指召集通知中未载明召集事由、待决议事项或者遗漏重要待决议事项的情形。依《公司法》第102条之规定，股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。股东事先了解待决议事项，可便于其收集信息，作出更为理性的决定。若召集通知中未载明提案，却在股东会上当场提出要进行决议，则股东很可能难以“临时”作出判断，虽不影响最终事实上决议结果的形成，但股东基于不全面的信息作出的投票未必是其真实意思表示，该决议形成过程存在瑕疵。因此，若股东在会议表决过程中针对召集通知中未载明的决议事项提出异议的，股东会决议可撤销；相反，若股东未提出异议，则可推断股东基于对决议事项的了解能在会议上立刻作出理性的个人决定，其表决是个人真实的意思表示，由此决议结果是基于股东真实意思表示所形成的公司意思，瑕疵已补正。
（二）表决程序瑕疵
因《民法总则》与《公司法》中就决议程序所采“召集程序、表决方式”和“议事方式、表决程序”之文字表述存在语义重合，为与法条模糊性表述区分，本文此处采“表决过程”的表述，包含了股东会作出决议过程中的议事程序和表决程序，意在对程序瑕疵之具体情形进行判定。
1.股东会出席定足数未达章程规定
日本《公司法》第309条第1款明确规定，股东大会决议，除章程另有规定外，以持有可行使表决权股东的过半数表决权的股东出席。我国台湾地区“公司法”第174条亦明确规定，股东会决议应有代表已发行股份总数过半数股东出席。股东会出席之股东未达到该条规定之定足数时，司法实践中判定为决议不成立。[43]我国大陆地区《公司法》实际上并没有对“出席法定数”（quorum），即出席会议的人数（股份数），作出明确的规定[44]，此为公司法规定之疏漏，使得股东会的决议可能由出席会议的少数股东操纵，实质上违反多数决原则[45]；实践中公司可选择在章程中对出席定足数作出规定。《公司法解释四》第5条第3项规定，“出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者章程规定的”，决议不成立，解释上应包含此类股东会出席定足数不合规定之情形，现行法下实质上应指“出席定足数未达到章程规定”。
2.会议主持人不适格
根据《公司法》第101条的规定，股东大会由董事长主持，董事长缺位时，由副董事长主持，副董事长缺位时，由半数以上董事共同推举一名董事主持。会议主持人（大会主席）有确认出席股东资格及人数、主持议事和表决程序、维持会议秩序，以及最终公布决议结果等权利和职责，对决议的作出有直接或间接影响之可能，但主持人不适格并不会阻碍事实上的决议结果，即公司意思的形成，仅某种程度上影响决议形成过程的公正性，故应属股东会决议撤销事由。
3.议事程序存在瑕疵
股东会召开过程中，股东最终表决前，可就决议事项进行讨论、辩论，股东有向公司董事、监事和高级管理人员提出质询的权利（《公司法》第150条）及相应知情权，董事、监事和高级管理人员的答询与“股东的意思形成”相关。若议事过程中会议主持人或者个别股东不当阻止其他股东的正常发言，抑或董监高违反说明义务，阻碍股东知情权、质询权的行使，都会影响决议的公正性，但这并不影响股东个人意思的表达，也不影响股东会决议（即公司意思）事实上的形成，此时股东会决议应为可撤销。[46]
4.股东行使表决权不符合法律或章程规定
主要是指表决权应予排除或者表决权受限股东不当参与表决的情形。此处所说的“表决权排除”情形包括优先股、公司持有自己股份、公司间相互持股，以及具体决议事项中的特别利害关系股东；“表决权受限”主要指例如股东抽逃出资的情形。某股东的表决权本应排除却依旧参与投票的，虽未否定公司意思的事实形成，但显然作出决议的过程中存在不公正，所形成的公司意思“不正确”，属于股东会决议的撤销事由。
5.表决权主体资格审查瑕疵
公司股权的非人身性特征决定了股东本人不必亲自参加股东会，可以委托他人（包括其他股东）代理行使表决权。我国《公司法》第106条规定，股东可以委托代理人出席股东大会，并在其授权范围内行使表决权。但代理人应向公司提交股东授权委托书，且该委托书最后应与会议记录一并保存（第107条）。股东作为股东会决议主体，其表决权基础源于其所持有的股份（股权），非股东也非股东代理人的第三人出席会议并参与表决的，自然不能代表任何股东的意思表示。无权代理人的表决，未经股东追认，其于股东会会议记录上的签字不能代表股东的意思表示，不应计入表决权数。若错误计算不影响股东会决议结果，则决议效力不受影响；若对表决权数的错误计算影响了决议最终结果，则虽公司意思事实上已形成，但公司意思的正确性受到影响，股东会决议应可撤销。同理，若表决权主体并无瑕疵却被不当拒绝参与股东会或进行表决，或者未经核实即拒绝股东代理人参会和表决的，亦属同类情形，股东会决议可撤销。
无表决权人参与表决或者有表决权人被不当拒绝参与表决，均属决议程序中对表决权人资格审查错误，其影响决议结果的真实性，应属决议撤销事由。主体资格审查不严为决议程序瑕疵，与下文讲述的单个表决瑕疵（表决权人意思表示瑕疵）有所不同。若存在单个表决之“表见代理”情形，依《公司法》第107条代理人应提交授权委托书的规定，说明代理人已提交了具备合理信赖外观的股东授权委托书，则在公司决议已经作出的情形下，出于决议稳定性及法安定性之考量，不宜轻易撤销股东会决议的效力。
6.未对决议事项进行表决
虽然《公司法解释四》第5条第2项将“会议未对决议事项进行表决”作为明确列举的决议不成立情形之一，但实际上其大部分情况已涵盖于“虚假决议”情形中，即未实际召开会议而通过伪造会议记录和签名来制作股东会决议。一般只要通过合法召集程序召开了股东会，都会在会议上对决议提案进行表决，可能存在的情形仅是对决议提案中的某项内容没有进行实际表决。从比较法上来看，有学者认为此类被“跳过”的提案内容并没有形成共同意思，应视为不存在决议。[47]依本文“公司意思事实形成”的判断标准，就未表决的这项提案内容而言，此部分决议“不成立”，但排除此部分的其他决议事项程序和内容合法的，决议效力不受影响，这也是《公司法解释四》第5条第2项解释的应有之义。
7.表决权数未达法律或者章程规定通过比例
表决权数，是指法律要求决议须经出席会议的持一定比例以上股份股东的赞成方得以通过。《公司法》第103条规定，普通决议经出席会议股东所持表决权过半数通过；涉及公司组织形式变更等重大事项的特别决议，需经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。由此，股东表决权数达到法律或章程规定的通过比例时，始形成决议结果（公司意思）。依《公司法解释四》第5条第4项规定，表决权数未达法律或章程规定通过比例的，决议不成立。在统计表决权数时因单纯计算错误致提案通过的，其事实上并非合法决议结果，不能视为公司意思形成，应属决议不成立。至于有观点所主张的，出席最低数是股东会成立的构成要件，表决权数是股东会决议的成立要件，股东会对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，则适用《公司法解释四》第5条第4项规定，股东会决议不成立；如果股东会对决议的同意数虽未达章程所规定最低数，但已达到法定最低数要求，则股东会决议已成立，因决议方法存在瑕疵可撤销[48]，显然缺乏法理依据。股东受其表决（即便是反对票）之意思表示的拘束，是因为其投票行为中包含了“遵循共认意思形成规则以得到决议结果”的效果意思，即使是章程规定的通过比例，也是股东事先同意的公司意思形成规则，以此为基础形成公司意思，是决议成立的要件，赞同票数未达到章程通过比例的，股东会决议同样不成立。
综上，“公司意思事实形成”是股东会决议成立之实质界定标准。股东会决议存在程序瑕疵，可依此标准根据具体情形判定为决议“不成立”或者“可撤销”。程序瑕疵致使公司意思未形成，则股东会决议不成立，可提起确认决议不成立之诉予以救济；程序瑕疵未影响公司意思事实上形成，则股东会决议已成立，只得提起决议撤销之诉。存在瑕疵补正情形时可裁量驳回。《公司法解释四》第5条所明确列举的四种“决议不成立”情形，从法理上分析皆为阻碍“公司意思形成”之瑕疵。依照上述判定原则和具体标准，既可对决议程序瑕疵的划分从理论上作出更合理的解释，亦可为司法实践中的裁判提供更为清晰的依据。
（三）表决瑕疵对决议效力的影响
本文篇首所提到的《民法总则》与《公司法》适用关系不清问题，很大程度上是由决议行为中意思表示（表决）与法律行为（决议）区分不清所致。反映在公司股东会决议中，即是对股东“表决瑕疵”对股东会决议效力有何影响判断不清。[49]根据意思表示（表决）与法律行为（决议）区分之抽象理论框架，股东基于错误（如对董事、监事候选人资格认识的错误），或受欺诈、胁迫而为表决时，其所作出的是违背真实意愿的意思表示，依照意思表示瑕疵理论自然可以撤销其瑕疵表决，撤销后其单个表决归于无效，不得计入表决权数。若撤销其表决后，不影响表决权数（我国公司法语境下指对提案所投赞同票数），达到法律或者章程规定的多数决通过比例的，则股东会决议效力不受影响[50]；问题在于，若撤销其表决后，表决权数达不到法律或者章程规定的多数决通过比例，决议效力如何？
从比较法来看，德国法上，决议结果已经大会主席确认[51]，即便投票被错误地计算在内，股东也只能于公司外部提起撤销之诉来消灭其效力。我国台湾地区亦将此类情形归为决议可撤销，但实务中的见解是还须参照台湾地区“民法”第56条第1款但书之规定[52]，股东欲行使撤销权，要在股东会进行中当场表示异议，则个别股东表决存在瑕疵之撤销，实际上只有当错误、欺诈或胁迫之情形在股东会进行中即已发现或终止，才有撤销股东会决议之可能。[53]可见，无论是德国还是我国台湾地区，在单个表决存在意思表示瑕疵的情形下，均未否认股东会决议已经作出、公司意思已经形成的事实，仅基于决议公正性之考量提供撤销救济之可能。有观点认为，针对股东表决瑕疵，若瑕疵表决被扣除后达不到决议通过的比例，则该决议不成立[54]，法律依据为《公司法解释四》第5条第4项“会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例”之规定。
本文认为，股东表决瑕疵对决议效力的影响，是否可适用该项法律规定，应区分具体情形：（1）若股东在决议结果确认，即公布和在会议记录上签名前，发现其表决（意思表示）存在瑕疵而撤销，并且在会议上提出异议的，此时因决议结果尚未完全确定，不能视为公司意思已事实形成，股东撤销其表决后提案赞同票数无法达到公司法或者公司章程规定的通过比例的，适用《公司法解释四》第5条第4项之规定，决议不成立；（2）若股东在决议结果已经通过会议记录和全体股东签名“确认”之后，才主张其意思表示存在瑕疵而撤销表决，此时因客观上股东会决议已经作出，公司意思事实形成，决议对公司内部也已产生相应的法律效力，则股东撤销其表决并不影响决议通过之表决权数的，决议效力不受影响；股东撤销其表决后影响表决权数达到公司法或者公司章程规定的通过比例的，可于决议作出后法定期限内主张撤销股东会决议。原因在于，此时公司意思由于个别股东的意思表示瑕疵而不真实，但这不能否定公司意思事实上已经形成、决议已经成立。个别股东的表决瑕疵之所以会对股东会决议效力产生影响，是表决权数（赞同票数）计算与决议结果之间的因果关系所致，其本质上不同于股东会决议本身的程序瑕疵或者内容瑕疵。因此，表决之意思表示瑕疵对决议效力的影响，必须区分具体情形分别判定。